Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2016 г. N 09АП-56212/16

город Москва

8 декабря 2016 г.

дело N А40-78257/16

Резолютивная часть постановления оглашена 29.11.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.12.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей	Лепихина Д.Е., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Добыш Д.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Восточного регионального командования внутренних войск МВД России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2016

по делу N А40-78257/16, принятое судьей Махлаевой Т.И.

по заявлению Управления Восточного регионального командования внутренних войск МВД России (680030, Хабаровский край, Хабаровск, улица Ленина, дом 54, ОГРН 1022700930174)

к ФАС России (125993, Москва, Д-242, ГСП-3, улица Садовая Кудринская, дом 11, ОГРН 10047796269663)

треть лицо: ООО "Стройинвест" (450010, Республика Башкортостан, Уфа, улица Летчиков, дом 6, офис 14, 15)

об оспаривании решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Лунин А.М. по доверенности от 11.05.2016;

от заинтересованного лица - Иванов С.В. по доверенности от 09.03.2016;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2016 в удовлетворении заявления Управления Восточного регионального командования внутренних войск МВД России о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 09.03.2016 N КГОЗ-079/16, отказано.

Управление, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО "Стройинвест", представитель в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители управления и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 09.03.2016 Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок по результатам рассмотрения жалобы ООО "Стройинвест" на действия Отдела капитального строительства управления Восточного регионального командования внутренних войск МВД России при проведении открытого конкурса "выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "комплекс зданий и сооружений военного городка в/ч 5530. Спортивный зал и клуб в Южно-Сахалинске. По титульному списку капитального строительства на 2016 год. Строительство зданий комплекса военного городка войсковой части 5530 Южно-Сахалинск" и результатам проведения внеплановой проверки принято решение N КГОЗ-079/16, которым признана обоснованной жалоба ООО "Стройинвест" в части не установления заказчиком в конкурсной документации даты начала и окончания срока предоставления участникам конкурса разъяснений положений конкурсной документации; признано в действиях заказчика нарушения ч. 3 ст. 14, ч. 6 ст. 31, п.п. 4, 8, 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе (том 1 л.д. 4-18).

На основании решения антимонопольного органа заявителю выдано предписание от 09.03.2016 N КГОЗ-079/16 (том 1 л.д. 19-21).

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия правовых и фактических оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что 09.02.2016 заказчиком размещено на официальном сайте Российской Федерации в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (официальный сайт) извещение о проведении открытого конкурса (N 0322100007316000002) на "выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "комплекс зданий и сооружений военного городка в/ч 5530. Спортивный зал и клуб в г. Южно-Сахалинске". По титульному списку капитального строительства на 2016 год. Строительство здания комплекса военного городка войсковой части 5530, Южно-Сахалинск" (конкурс).

Заявитель указывает на то, что жалоба ООО "Стройинвест" на положения конкурсной документации подана в нарушение требований ст. 105 Закона о контрактной системе не в письменной форме.

В соответствии с ч. 7 ст. 105 Закона о контрактной системе участник закупки, общественное объединение и объединение юридических лиц подают жалобу в письменной форме.

Согласно ч. 10 ст. 105 Закона о контрактной системе жалоба подписывается подающим ее лицом или его представителем. К жалобе, поданной представителем, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий его полномочия на подписание жалобы документ.

В соответствии с ч. 11 ст. 105 Закона о контрактной системе жалоба возвращается подавшему ее лицу без рассмотрения в случае, если: жалоба не соответствует требованиям, установленным Законом о контрактной системе; жалоба не подписана или жалоба подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами.

Частью 1 ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.

В письме от 16.05.2014 N АЦ/19641/14 антимонопольным органом сообщено о том, что жалоба поданная в электронном виде и подписанная электронно-цифровой подписью будет являться электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе.

Жалоба ООО "Стройинвест" направлена посредством электронной почты и подписана электронно-цифровой подписью, о чем свидетельствует приложенные к жалобе сведения, позволяющие идентифицировать подлинность электронно-цифровой подписи.

Таким образом, жалоба подана с учетом требований ст. 105 Закона о контрактной системе и Закона об электронной подписи.

По мнению заявителя, жалоба подана по истечении установленного законом срока для подачи жалобы.

Довод отклоняется, исходя из следующего.

Согласно ч. 3 ст. 105 Закона о контрактной системе, жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок. Таким сроком согласно извещению и документации об аукционе является 01.03.2016.

Жалоба ООО "Стройинвест" подана в установленные законом сроки в УФАС по Хабаровском краю.

Согласно штампу УФАС по Хабаровскому краю жалоба ООО "Стройинвест" зарегистрирована 29.02.2016 под входящим номером 9/1998.

Таким образом, жалоба ООО "Стройинвест" принята УФАС по Хабаровскому краю в установленные законом сроки.

01.03.2016 УФАС по Хабаровскому краю во исполнение письма ФАС России от 21.10.2015 N ЦА/5 8072/15 перенаправлена жалоба в ЦА ФАС России, поскольку начальная (максимальная) цена контракта составляет 25.000.000 руб.

Согласно п. 3.19 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 N 727/14, в случае если жалоба передана в контрольный орган для рассмотрения по подведомственности, днем поступления жалобы считается день поступления жалобы в контрольный орган, в который такая жалоба была подана участником закупки первоначально.

Следовательно, жалоба ООО "Стройинвест" подана в установленные законом сроки и у ФАС России отсутствовали основания для оставления данной жалобы без рассмотрения.

Довод заявителя о ненадлежащем извещении антимонопольным органом заявителя о дате рассмотрения жалобы необоснованный, поскольку согласно ч. 1 ст. 106 Закона о контрактной системе, после подачи жалобы и принятия ее к рассмотрению контрольный орган в сфере закупок в течение двух рабочих дней с даты поступления жалобы размещает в единой информационной системе информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также направляет участнику закупки, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются, уведомления о поступлении жалобы, ее содержании, о месте и времени рассмотрения жалобы.

В соответствии с п. 3.18 Регламента уведомление о рассмотрении жалобы направляется телеграммой либо другим способом, позволяющим подтвердить надлежащее уведомление.

Переадресованная 01.03.2016 из УФАС по Хабаровскому краю жалоба ООО "Стройинвест" поступила в ФАС России 02.03.2016.

03.03.2016 ФАС России направлена телеграмма с уведомлением о времени и месте заседания Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере государственного оборонного заказа в адрес заявителя.

Телеграмма получена заявителем 14.03.2016.

Получение заявителем уведомления о дате рассмотрения жалобы после рассмотрения жалобы не может являться основанием для признания уведомления ненадлежащим, так как уведомление о дате рассмотрения жалобы направлено заявителю в сроки, предусмотренные ч. 1 ст. 106 Закона о контрактной системе.

Кроме того, информация о поступлении жалобы в ФАС России и информация о дате рассмотрения жалобы размещается на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационной системе www.zakupki gov.ru.

03.03.2016 ФАС России на официальном сайте www.zakupki gov.ru. размещены сведения о поступившей жалобы в разделе жалобы размещенной закупки (номер реестровой записи ROZ/FAS/03.03.2016/002).

Заявитель считает, что Законом о контрактной системе установлен ограниченный перечень документов, которые должна содержать конкурсная документация, при этом закон о контрактной система не содержит требований о включении в Конкурсную документацию запретов в соответствии со ст. 14 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей Правительством Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2013 N 1224 установлен запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства, за исключением случаев, когда производство таких товаров, выполнение работ и оказание услуг на территории Российской Федерации отсутствуют или не соответствуют требованиям государственных заказчиков.

Таким образом, поскольку закупка осуществляется в рамках государственного оборонного заказа, заказчику в составе конкурсной документации необходимо установить запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами в соответствии со ст. 14 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с ч. 5 ст. 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Согласно ч. 7 ст.53 Закона о контрактной системе на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер.

При этом согласно п. 3 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085, "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил оценки, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Пунктом 11 Правил оценки установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с п. 10 Правил оценки в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

В пункте 21 конкурсной документации "критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе": установлены следующие критерии оценки: "цена контракта" (значимость критерия: 60 %), "квалификация участника закупки" (значимость критерия: 40 %).

По критерию "квалификация участника закупки" установлен, показатель "опыт работы участника по успешному выполнению работ, сопоставимого характера и объема".

При этом, Управлением в п. 21 конкурсной документации в порядке оценки заявок по показателю "опыт работы участника по успешному выполнению работ, сопоставимого характера и объема" не указаны значения характеристик, позволяющих определить сопоставимость работ, по характеру и объему, что, в свою очередь, не позволяет осуществить оценку заявок по вышеуказанному критерию и нарушает п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе.

Заявитель указывает, что из требований п. 5.3. конкурсной документации следует, что потенциальному участнику закупки предложено представить минимально необходимые свидетельства для выполнения работ в соответствии с условиями закупки, что не может быть расценено как ограничение количества участников открытого конкурса.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно ч. 1 ст. 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 утвержден перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Разделом 3 данного перечня установлены конкретные виды работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту.

Таким образом, заказчик должен установить требования о наличии свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданные саморегулируемой организацией в соответствии с предметом закупки, то есть заказчику необходимо установить конкретные группы работ свидетельства о допуске к которым необходимо было предоставить участнику конкурса.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать предусмотренные ст. 51 Закона о контрактной системе требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе установлено, что заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса требованиям к участникам конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, или копии таких документов, а также декларация о соответствии участника открытого конкурса требованиям, установленным в соответствии с п. 3 -9 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе.

В пункте 5.3 "Порядок подачи заявок участников закупки, требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе" Конкурсной документации заказчиком установлено, что заявка должна содержать "документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, или копии таких документов, в том числе: свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданные саморегулируемой организацией в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации; свидетельство о допуске к работам по энергетическому обследованию; лицензии на право выполнения работ, являющихся предметом конкурса в полном объеме, в соответствии с технической документацией".

При этом заказчиком не сформулированы надлежащим образом требования к участникам конкурса о наличии у участников конкурса конкретных свидетельств о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, что нарушает п. 4 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе.

Довод заявителя о том, что установление в договоре условий исполнения обязательств без использования субподряда не нарушает требования законодательства и не противоречит свободе договора подлежит отклонению.

В соответствии с ч. 1 ст. 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Статьей 31 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень требований к участникам закупки.

В соответствии с ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно или с привлечением других лиц.

В соответствии с ч. 1 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Пунктом 1.1 проекта контракта конкурсной документации установлено, что заказчик поручает, а подрядчик обязуется лично своим иждивением (из своих материалов, собственными силами и средствами) выполнить строительно-монтажные работы.

Согласно п. 4.1 проекта контракта конкурсной документации установлена обязанность подрядчика, в том числе выполнить предусмотренную в Контракте работу лично, своими силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Из совокупности положений Закона о контрактной системе следует, что целью проведения конкурентных процедур определения поставщика является привлечение максимального количества участников закупочной процедуры и заключение государственных контрактов с участником, предложившим лучшие условия.

Установление запрета о привлечении субподрядчиков для выполнения работ является дополнительным требованием к участникам, ограничивающих их желание принять участие в закупки и произвести работы с привлечением третьих лиц, в соответствии с ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, требование о выполнении работ лично подрядчиком, фактически означает, что принять участие в проводимой закупке смогут только организации, обладающие значительным количеством трудовых ресурсов, что ограничивает, в свою очередь, участников, не обладающих значительным количеством трудовых ресурсов.

Кроме того, установление запрета о привлечении субподрядчиков при исполнении работ противоречит принципу свободы заключения договора обеими сторонами, поскольку выражает волю только одной стороны - государственного заказчика.

В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать порядок предоставления участникам открытого конкурса разъяснений положений конкурсной документации, даты начала и окончания срока такого предоставления.

Заявитель считает, что установление порядка разъяснения конкурсной документации, который предусмотрен ст. 51 Закона о контрактной системе, (сроки предоставления разъяснений и сроки подачи запросов на разъяснения) равноценно установлению даты начала и окончания срока такого предоставления.

В соответствии с требованиями п. 8 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация должна содержать как порядок предоставления участникам открытого конкурса разъяснений положений конкурсной документации, так и даты начала и окончания срока такого предоставления.

При этом согласно требованиям Закона о контрактной системе конкурсная документация должна содержать конкретную дату начала и конкретную дату окончания срока предоставления разъяснений, положений конкурсной документации.

Заявителем не представлено доказательств нарушения антимонопольным органом законодательства и ограничения прав и законных интересов заявителя обжалуемым решением в совокупности, не указано, какое нарушенное право подлежит восстановлению путем удовлетворение настоящего заявления.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, нарушений норм материального и процессуального права судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2016 по делу N А40-78257/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов