Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2016 г. N 03АП-6734/16

г. Красноярск

05 декабря 2016 г.

Дело N А33-10842/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "23" ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" декабря 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Морозовой Н.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от заявителя (агентства государственного заказа Красноярского края) - Масленниковой А.О., представителя по доверенности от 05.09.2016 N 42,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - Хоменко Е.М., представителя по доверенности от 11.01.2016 N 17,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "14" сентября 2016 года, по делу N А33-10842/2016, принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

агентство государственного заказа Красноярского края ИНН 2460071692, ОГРН 1052460099603 (далее - заявитель, агентство) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965 (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными пунктов 2 и 3 решения и предписание от 05.04.2016 N 344 (дело NА33-10842/2016).

Определением от 15.06.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью (ООО) "АМК Альфа" и ООО "РТС-тендер".

ООО "Сантенорм" ИНН 7714944600, ОГРН 5147746071480 (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к антимонопольному органу о признании недействительными пунктов 2 и 3 решения и предписание от 05.04.2016 N 344 (дело N А33-14261/2016).

Определением от 15.08.2016 дела N А33-14261/2016 и N А33-10842/2016 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен NА33-10842/2016.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "14" сентября 2016 года требования агентства и ООО "Сантенорм" удовлетворены, признаны недействительными пункты 2, 3 решения управления и его предписание от 05.04.2016 N 344.

Антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Из апелляционной жалобы следует, что поскольку аукционной документацией предусмотрена поставка нового товара, то в силу пункта 1 части 3 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) конкретные показатели предлагаемого к поставке товара, в том числе указание на то, что поставляемые товары будут новыми, подлежат указанию в первой части заявки, в противном случае участник закупки в силу части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе не допускается к участию в аукционе.

При отсутствии в первых частях аукционных заявок указания на то, что поставляемые товары будут новыми, аукционной комиссией агентства не было принято решение о недопуске таких заявок к участию в аукционе, поэтому антимонопольный орган считает, что правомерно признал наличие в действиях аукционной комиссии нарушения требований части 3 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Агентство в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда оставить без изменения.

Общество и третьи лица о времени и месте проведения судебного заседания извещены надлежащим образом путем направления определения о принятии апелляционной жалобы к производству и размещения информации в Картотеке арбитражных дел на сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации по адресу: http://kad.arbitr.ru, своих представителей на судебное заседание не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей общества, третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Агентством совершены действия по осуществлению закупки в форме электронного аукциона Э 0470/16 "На право поставки изделий медицинского назначения для нужд медицинских организаций и учреждений Красноярского края, финансируемых за счет средств ОМС и краевого бюджета на 2015-2016 годы", размешенного на электронной площадке ООО "РТС-тендер", номер извещения 0119200000116000590.

ООО "АМК Альфа" 29.03.2016 обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия агентства (аукционной комиссии) при проведении указанного электронного аукциона в связи с принятием аукционной комиссией неправомерного решения о допуске к участию в электронном аукционе участника закупки с порядковым номером 8.

По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки антимонопольным органом 05.04.2016 принято решение N 344 о признании жалобы ООО "АМК Альфа" необоснованной (пункт 1); о признании аукционной комиссии нарушившей требования части 3 статьи 67 Закона о контрактной системе (пункт 2); о выдаче аукционной комиссии предписания об устранении нарушений законодательства о контрактной системе, прав и законных интересов участников закупки путем повторного рассмотрения первых частей заявок участников закупки NN 2, 4, 8, 12, 13 (пункт 3).

Предписанием от 05.04.2016 N 344 агентству, аукционной комиссии предписано:

- отменить протокол подведения итогов электронного аукциона от 30.03.2016 (далее - протокол подведения итогов), протокол рассмотрения заявок от 22.03.2016 в части допуска к участию в электронном аукционе участников закупки, подавших заявки с порядковыми номерами 2, 4, 8, 12, 13 (далее - протокол рассмотрения заявок);

- назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, дату проведения электронного аукциона. При этом дата рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе должна быть назначена не ранее чем через 6 рабочих дней со дня отмены протокола подведения итогов и протокола рассмотрения заявок;

- разместить в единой информационной системе информацию об отмене протокола подведения итогов и протокола рассмотрения заявок (пункт 1).

Оператору электронной площадки предписано не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания:

- отменить протокол проведения электронного аукциона от 25.03.2016;

- назначить время проведения электронного аукциона и разместить информацию о времени проведения электронного аукциона;

- уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в электронном аукционе, об отмене протокола подведения итогов и протокола рассмотрения заявок, о новой дате рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, дате и времени проведения электронного аукциона, а также о необходимости наличия на счетах для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытых участниками закупки, денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, о блокировании операций в отношении указанных средств, в случае если в их отношении блокирование прекращено (пункт 2).

Оператору электронной площадки необходимо осуществить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытых участниками закупки, денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в электронном аукционе через 4 рабочих дня со дня направления оператором электронной площадки уведомления, указанного в пункте 2 настоящего предписания (пункт 3).

Аукционной комиссии необходимо повторно рассмотреть первые части заявок с порядковыми номерами 2, 4, 8, 12, 13, поданные до окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе и в отношении которых указанными участниками закупки внесено обеспечение, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения Комиссии от 05.04.2016 N 344 (пункт 4).

Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения пункта 4 настоящего предписания (пункт 5).

Уполномоченному органу, аукционной комиссии, оператору электронной площадки необходимо осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения Комиссии от 05.04.2016 N 344 (пункт 6).

Об исполнении указанного предписания сообщить управлению в течение 20 дней с момента его получения, путем представления протокола рассмотрения первых частей заявок (пункт 7).

Агентство и общество оспорили пункты 2 и 3 решения и предписание антимонопольного органа от 05.04.2016 N 344 в судебном порядке, полагая ошибочными выводы управления о том, что новизна товара относится к качественным характеристикам товара, и необходимости указания в первых частях аукционных заявок сведений о том, что поставляемые товары будут новыми.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителей управления и агентства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительным необходимо установить несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании положений пункта 1 части 1 статьи 99 Закона о контрактной системе, пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", пунктов 1, 4, 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пункта 4.1.7 Положения о территориальном органе ФАС России, утверждённого приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30, приложения N 2 к названному приказу, пунктов 1.3, 3.1 - 3.5, 3.31, 3.34-3.37 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), комиссия антимонопольного органа при рассмотрении жалобы, проведении внеплановой проверки и вынесении оспариваемых решения и предписания действовала в рамках полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

Из содержания частей 1, 3, 4-7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

В силу пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае получения обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Установленные статьей 106 Закона о контрактной системе сроки и процедура рассмотрения жалобы на действия аукционной комиссии агентства управлением соблюдены, заявителем не оспариваются. Нарушений управлением при рассмотрении жалобы N 344 положений Административного регламента, судом не установлено.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что новизна товара не относится к конкретным показателям товара, является его текущим состоянием, в соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предполагается, что поставляемый товар должен быть новым, если иное не предусмотрено описанием объекта закупки, поэтому отсутствие в первых частях аукционных заявок сведений о поставке нового товара не является нарушением части 4 статьи 67 названного Закона.

Данные выводы суда первой инстанции основаны на неправильном толковании норм материального права.

Согласно части 1 статьи 67 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной система, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 3 статьи 67 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи.

В силу требований части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или представления недостоверной информации; несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

Из материалов дела следует, что на участие в аукционе ЭА 0470/16 "На право поставки изделий медицинского назначения для нужд медицинских организаций и учреждений Красноярского края, финансируемых за счет средств ОМС и краевого бюджета на 2015-2016" подано 12 заявок, из которых 8 признаны соответствующими требованиям аукционной документации и допущены до участия в аукционе.

Согласно аукционной документации, а именно Инструкции по заполнению заявки "Описанию объекта закупки, код ОКПД, Приложение N 2, Требования к товару" поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе, который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства".

В связи с этим в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе и части 1 "Общие сведения" Описания объекта закупки (пункт "Требования к товару"), участники аукциона в первых частях заявок должны были указать на то, что поставляемый товар будет являться новым.

Агентство считает, что в соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, если иное не предусмотрено описанием объекта закупки, предполагается поставка только нового товара.

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции, так как новизна товара относится к его качественным характеристикам, соответствующее требование к новизне товара установлено аукционной документацией, поэтому первые части заявок должны были содержать указание на такую характеристику предлагаемого к поставке товара.

Вывод суда первой инстанции со ссылкой на ГОСТ Р 52239-2004 о том, что являющиеся объектом закупки перчатки медицинские диагностические являются одноразовыми, поэтому в силу специфики товара его новизна презюмируется, основан на неправильном толковании законодательства о закупках для государственных и муниципальных нужд.

При установлении аукционной документацией требования к новизне товара как качественной характеристике товара аукционная комиссия в соответствии с частью 3 статьи 67 Закона о контрактной системе должна была проверить соответствие представленных первых частей аукционных заявок указанным требованиям аукционной документации независимо от того, что поставляемый товар является товаром одноразового использования.

Первые части заявок с порядковыми номерами 2, 4, 8, 12, 13 поданы без указания информации о том, что поставляемые товары будут новыми, то есть данные участники закупки не отразили конкретный показатель качественной характеристики товара, поэтому данные участники не должны быть допущены к участию в аукционе.

Согласно пункту 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Пункт 3 решения и предписание от 05.04.2016 по жалобе N 344 в части возложения управлением обязанностей на агентство, его аукционную комиссию, оператора электронной площадки, соответствует положениям Закона о контрактной системе, пункта 3.40 Административного регламента, направлено на устранение допущенных заказчиком и заявителем нарушений части 3 статьи 67 Закона о контрактной системе, отвечает требованиям исполнимости.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права и принятием нового судебного акта об отказе агентству и обществу в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными пунктов 2 и 3 решения и предписания управления от 05.04.2016 N 344.

На основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации агентство и управление освобождены от уплаты государственной пошлины. В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы общества по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции относятся на него.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "14" сентября 2016 года по делу N А33-10842/2016 отменить, принять новый судебный акт об отказе агентству государственного заказа Красноярского края и обществу с ограниченной ответственностью "Сантенорм" в удовлетворении заявленных требований.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Н.А. Морозова Е.В. Севастьянова