Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2016 г. N 03АП-5390/16

г. Красноярск

06 октября 2016 г.

Дело N А33-13970/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "30" сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "06" октября 2016 года.

Судья Третьего арбитражного апелляционного суда Морозова Н.А.,

при секретаре судебного заседания Маланчик Д.Г.,

без вызова сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Хоменко Андрея Павловича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "08" августа 2016 года по делу N А33-13970/2016, рассмотренному в порядке упрощённого производства судьёй Ивановой Е.А.,

установил:

Минусинский межрайонный прокурор обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Хоменко Андрею Павловичу (ИНН 245500228807, ОГРН304245516100110) (далее - ИП Хоменко А.П., предприниматель) о привлечении к административной ответственности по статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "08" августа 2016 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, предприниматель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель со ссылкой на пункты 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" утверждает, что в рассматриваемом случае, информация об ассортименте торговой точки, товарном сегменте и ценовой политике, о товаре и его особенностях в данном случае рекламой не является, так как размещена в соответствии с требованиями статей 8-11 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей), в силу чего им не было допущено нарушения "Закона о рекламе", а рассматриваемая конструкция является не рекламой, а вывеской магазина.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте его проведения судебного заседания извещены надлежащим образом путем направления определения и размещения информации в Картотеке арбитражных дел на общедоступном сайте в сети интернет: http://kad.arbitr.ru.

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам. С учетом характера и сложности рассматриваемого вопроса, а также доводов апелляционной жалобы и возражений относительно апелляционной жалобы суд может вызвать стороны в судебное заседание.

Суд апелляционной инстанции не усматривает необходимости для вызова сторон в судебное заседание.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Хоменко Андрей Павлович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 304245516100110.

Минусинской межрайонной прокуратурой 18.05.2016 проведена проверка соблюдения индивидуальным предпринимателем Хоменко А.П. требований законодательства к установке рекламной конструкции.

По результатам проверки вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 25.05.2016, в котором зафиксировано, что индивидуальный предприниматель Хоменко А.П. осуществляет розничную торговлю аудио- и видеоаппаратурой, бытовыми электротоварами, техническими носителями информации, в магазине, расположенном по адресу: г. Минусинск, ул. Ботаническая, 37, помещение 116. Нежилое помещение принадлежит предпринимателю на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации права от 16.07.2004). На первом этаже фасада нежилого здания размещена рекламная конструкция баннерного типа 3 м х 9 м метров, основной фон синего цвета с изображением различной бытовой техники (телевизоры, холодильник, ноутбук, чайник, утюг, стиральная машина, кухонная плита и иная техника, по нижнему краю рекламной конструкции имеется надпись белого цвета "НИЗКИЕ ЦЕНЫ ВЫСОКОЕ КАЧЕСТВО"). Разрешение на установку рекламных конструкций ИП Хоменко А.П. не выдавалось.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по статье 14.37 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 25.05.2016 вынесено уполномоченным должностным лицом в пределах компетенции, установленной статьей 28.4, 25.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), пунктом 2 статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации".

Материалами дела подтверждается факт надлежащего извещения предпринимателя о дате, времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. Постановление вынесено в присутствии индивидуального предпринимателя, надлежащим образом извещенной о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Данный факт не оспаривается лицом, привлекаемым к административной ответственности.

Процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности, в том числе требования, установленные статьями 28.2, 28.4 КоАП РФ, соблюдены, права лица, привлекаемого к административной ответственности, установленные статьей 25.2 КоАП РФ, и иные права, предусмотренные настоящим Кодексом, обеспечены. Данный факт также не оспаривается лицом, привлекаемым к административной ответственности.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 14.37 КоАП установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 настоящего Кодекса, влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей.

В силу статьи 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.

Объективная сторона вменяемого предпринимателю правонарушения состоит в установке и (или) эксплуатации рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию.

Состав правонарушения является альтернативным - то есть наказуемым является и установка, и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, при этом последнее деяние является длящимся.

В части 2 статьи 4.5 КоАП РФ указано, что при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

То есть в данном случае, как обоснованно установлено судом первой инстанции, поскольку предпринимателю вменяется нарушение, выразившееся в эксплуатации рекламных конструкций, срок для привлечения к административной ответственности исчисляется с момента выявления данного правонарушения - в настоящем случае с 18.05.2016 - даты составления акта проверки прокуратурой.

Срок для привлечения к ответственности в соответствии с частью 1 этой же статьи, за правонарушения в области рекламы, составляет один год.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в настоящий момент срок для привлечения к ответственности не истек.

В апелляционной жалобе предприниматель указывает, что размещенный им баннер в силу статей 8 -11 Закона о защите прав потребителей является вывеской, а не рекламой, поскольку информация о цене и качестве товара является необходимой и важной информацией для покупателя.

Апелляционный суд отклоняет указанные доводы предпринимателя исходя из следующего.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Следовательно, реклама обладает рядом признаков, а именно: оформление рекламной информации, публичное распространение, направленность на привлечение интереса неопределенного круга лиц - потребителей рекламы, наличие определенных целей (формировать или поддерживать интерес).

Следовательно, квалифицирующими признаками рекламы является способность информации вызвать интерес к объекту рекламы, желание его приобрести.

При этом вопрос о наличии признаков рекламы решается судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Частью 1 статьи 19 Закона о рекламе определено, что распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Согласно части 9 статьи 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается (часть 10 статьи 19 Закона о рекламе).

Пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" предусмотрено, что изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 1 и 2 Постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" дал следующие разъяснения:

- не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота;

* не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой;

* при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Апелляционный суд, исследовав представленные в материалы дела доказательства, приходит к выводу о наличии доказательств, свидетельствующих о том, что предпринимателем размещена конструкция, содержащая информацию рекламного характера.

Пункт 3 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ содержит определение товара, согласно которому товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

При этом в соответствии с частью 1 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи, не изъятые из оборота.

Вместе с тем, согласно части 3 данной статьи условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Кроме того, в соответствии частью 1 статьи 467 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

Таким образом, системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует о том, что объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре (конкретный вид работы, услуги), который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Как следует из материалов дела, спорная конструкция является пристеночной каркасной неосвещенной конструкцией с размером информационного поля 3 м х 11-м 50 см, на котором имеются надписи следующего содержания "ЭЛЕКТРОНИКА", "НИЗКИЕ ЦЕНЫ", "ВЫСОКОЕ КАЧЕСТВО", крупным размером изображена бытовая и аудиотехника: телевизор, ноутбук, фотоаппарат, аудиосистема, компьютер, стиральная машина, электрическая плита, пылесос, холодильник, кухонный комбайн, микроволновая печь, утюг, чайник.

Оценивая размещенную предпринимателем информацию с учетом вышеуказанных критериев, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что она соответствует признакам рекламы, поскольку содержит сведения, очевидно вызывающие у потребителя ассоциацию с определенным товаром (изображены товары, предлагаемых предпринимателем к продаже), имеющие своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования.

С учетом изложенного, вопреки доводам предпринимателя, спорная конструкция с текстом и графическими изображениями, имеет индивидуализирующие признаки определенных товаров, которые могут быть признаны рекламными, поскольку преследуют цели продвижения конкретного товара на рынке.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что размещение спорной конструкции на фасаде нежилого помещения, в котором расположен магазин, следует расценивать как рекламу, направлено на привлечение внимания потребителя к размещенной информации, поддерживает интерес потребителя к приобретению перечисленных на рекламной конструкции товаров.

Таким образом, как обоснованно установлено судом первой инстанции, спорная конструкция является рекламой, поскольку обладает существенными отличительными свойствами: адресована неопределенному кругу лиц, направлена на поддержания интереса к товарам, реализуемым предпринимателем.

При этом данная конструкция не содержит информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, и т.п.).

Кроме того, суд первой инстанции верно указал, что размещенная на конструкции информация: "НИЗКИЕ ЦЕНЫ", "ВЫСОКОЕ КАЧЕСТВО" не является необходимой информацией о цене и качестве товара в понимании Закона о защите прав потребителей.

Представленные ответчиком в материалы дела фотографии различных объектов, с изображением конструкций рекламного характера, правового значения для настоящего дела не имеют, поскольку факт нарушение третьими лицами законодательства о рекламе не является основанием для освобождения от ответственности привлекаемое лицо.

Согласно части 9 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

В силу части 10 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Порядок выдачи разрешения на установку рекламной конструкции, включая основания принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче, регламентированы частями 11 -17 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии с информацией, предоставленной администрацией города Минусинска, разрешение на размещение рекламных конструкций по адресу:

г. Минусинск, ул. Ботаническая, 37, не выдавалось.

Факт установки предпринимателем Хоменко А.П. конструкции для установки рекламной информации без предусмотренного законодательством разрешения на их установку подтверждается материалами дела (актом проверки соблюдения законодательства об установке рекламных конструкций от 18.05.2016, фото-таблицей к указанному акту, информацией администрации города Минусинска, объяснением индивидуального предпринимателя).

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суд первой инстанции о том, что в данном случае прокурором доказана объективная сторона правонарушения по статье 14.37 КоАП РФ, в связи с чем, заявленные требования обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5. КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины индивидуального предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от лица не зависящих.

Ответчик не представил суду пояснений и доказательств, подтверждающих своевременное принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства.

В связи с изложенным апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что действия индивидуального предпринимателя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Доказательства, подтверждающие наличие предусмотренных статьей 4.3 КоАП РФ отягчающих ответственность обстоятельств, лицами, участвующими в деле не представлены, об их наличии не заявлено; судом первой инстанции и апелляционным судом указанные обстоятельства не установлены.

Основания для освобождения от административной ответственности в порядке статьи 2.9 КоАП РФ судами также не установлено.

Согласно части 2 статьи 4.2 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая наличие смягчающего обстоятельства - совершение административного правонарушения впервые, а также отсутствие отягчающих административную ответственность обстоятельств, апелляционный суд считает правомерным назначенное индивидуальному предпринимателю Хоменко А.П. судом первой инстанции административное наказание в виде административного штрафа в минимальном размере санкции, установленной статьей 14.37 КоАП РФ - 3 000 рублей.

Следовательно, решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

К апелляционной жалобе предпринимателем приложен чек-ордер от 13.08.2016 об уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей. Вместе с тем, ни Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, ни Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел. Таким образом, государственная пошлина в размере 3000 рублей подлежит возврату индивидуальному предпринимателю Хоменко А.П. Однако, в соответствии с Порядком подачи документов в Арбитражные суды Российской Федерации в электронном виде, утвержденным постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2013 N 80, вопрос о возврате из федерального бюджета государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы, может быть решен только при наличии оригинала документа, подтверждающего ее уплату. Поскольку предпринимателем к апелляционной жалобе приложена электронная копия чека-ордера (представлена через систему "Мой Арбитр"), а не оригинал, суд апелляционной инстанции не может возвратить индивидуальному предпринимателю Хоменко А.П. уплаченную на основании чека-ордера от 13.08.2016 государственную пошлину в размере 3000 рублей. Пошлина может быть возвращена отдельным определением по ходатайству предпринимателя, поданному в суд, с приложением оригинала чека-ордера.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "08" августа 2016 года по делу N А33-13970/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Н.А. Морозова