Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2016 г. N 06АП-5397/16

Требование: о взыскании штрафа

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Хабаровск

02 ноября 2016 г.

А73-17045/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Иноземцева И.В., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воробьевой А.А.,

при участии в заседании:

от ФКУ "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства": Соловченкова Н.В. представитель по доверенности от 20.09.2016 N ДВ-10/4110;

от ООО "СтройПроектСервис": Тучинов А.А., представитель по доверенности от 11.07.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

на решение от 08.08.2016

по делу N А73-17045/2014

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Малашкиным Д.Л.,

по иску Федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

к обществу с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис"

о взыскании 100 000 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1022701130418, г. Хабаровск, далее - ФКУ ДСД "Дальний Восток") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис" (ОГРН 1073812008643, г. Иркутск, далее - ООО "СтройПроектСервис") о взыскании 100 000 рублей штрафа.

Требования мотивированы наличием нарушений по качеству выполняемых работ, зафиксированных предписанием N 7/З от 18.07.2014 на основании пункта 11.4.8 государственного контракта N 0322100024513000128-80758 от 24.09.2013.

Решением от 08.08.2016 в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе ФКУ ДСД "Дальний Восток" считает решение подлежащим отмене.

По мнению заявителя жалобы, предписание N 7/3 от 18.07.2014 признано экспертом неправомерным лишь в части, что не свидетельствует о незаконности предписания в целом.

Полагает необоснованным вывод суда о том, что нарушения, отраженные в пункте 2,5 вышеназванного предписания, не относятся к качеству работ, а свидетельствуют о невыполнении подрядчиком отдельных видов работ, что не позволяет применить к ответчику меры ответственности, предусмотренные пунктом 11.4.8. государственного контракта.

При этом указывает на то, что выявленные нарушения подтверждаются актом N 23 от 18.07.2014 об устранении замечаний, указанных в предписании.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "СтройПроектСервис" не согласилось с ее доводами, просило обжалуемый судебный акт оставить без изменения.

В судебном заседании представители сторон поддержали каждый свою позицию, дав соответствующие пояснения.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, 24.09.2013 между ФКУ "ДСД "Дальний Восток" (заказчик) и ООО "СтройПроектСервис" (подрядчик) заключен государственный контракт N 0322100024513000128-80758, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить своим иждивением в соответствии с условиями контракта работы по реконструкции автомобильной дороги М-56 "Лена" от Невера до Якутска, км 155 - км 165, Амурская область, и сдать результат выполненных работ заказчику поэтапно по актам формы КС-2.

Общая стоимость работ по контракту составляет 1 297 689 018,12 рублей, с учетом всех налогов, сборов и обязательных платежей, является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации (пункт 3.1 контракта).

Согласно пункту 3.2 контракта, в редакции дополнительного соглашения N 2 от 13.12.2013, планируемый объем работ на 2013 года определен в сумме 48 369 200 рублей в ценах 2013 года, с учетом всех налогов, сборов и обязательных платежей; в 2014 году - в сумме 1 249 319 818,12 рублей, также с учетом указанных платежей.

Виды и объемы подлежащих выполнению работ согласованы в Ведомости объемов и стоимости работ, являющейся приложением N 2 к контракту, в редакции приложения N 2 к дополнительному соглашению N 3 от 25.06.2014.

В разделе 4 контракта предусмотрен порядок оплаты работ.

Согласно пункту 5.1 контракта календарные сроки выполнения работ по Объекту определяются Календарным графиком производства работ (Приложение N 1 к контракту).

Начальный срок выполнения работ определен с момента заключения контракта, срок окончания работ - 30.09.2014, промежуточные сроки предусмотрены календарным графиком, являющимся приложением к N 1 к контракту. Окончание работ по объекту подтверждается подписанием акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14).

Объем работ должен быть исполнен по годам и по месяцам в соответствии с Календарным графиком производства работ, в пределах годового лимита бюджетных обязательств.

Стоимостное выражение объема работ, подлежащих выполнению в каждом календарном месяце, указывается в Календарном графике производства работ (пункт 5.2 контракта).

Пунктами 6.1 и 6.2 контракта установлена обязанность подрядчика разработать рабочую документацию и проект производства работ в соответствии с Заданием на разработку рабочей документации (Приложение N 12 к контракту) в установленные Календарным графиком (Приложение N 1 к Заданию на разработку рабочей документации) сроки, представив их заказчику для согласования.

Пунктом 7.4 контракта предусмотрена обязанность заказчика организовать строительный контроль, в целях осуществления которого заказчик согласно пункту 7.10 контракта вправе заключать договоры на услуги по строительному контролю с организациями (далее - инженерная организация), о чем письменно уведомляет подрядчика.

Для осуществления строительного контроля на Объекте ФКУ "ДСД "Дальний Восток" заключило с ООО "Востокдорконтроль" государственный контракт от 25.06.2013 N 02-13/СК.

Согласно пункту 7.11 контракта заказчик, представители заказчика, инженерная организация имеют право давать обязательные для подрядчика предписания при обнаружении отступлений от проекта, от нормативно - технических документов, от условий контракта и приложений к нему.

В соответствии с пунктом 7.12 контракта заказчик, представители заказчика, инженерная организация имеют право участвовать в испытательных, пусконаладочных и иных работах, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию, с оформлением соответствующих документов; право беспрепятственного доступа ко всем видам работ в любое время суток в течение всего периода реконструкции; делать записи в журналах производства работ. Запись в журнале производства работ имеет статус предписания и обязательна для исполнения подрядчиком и является основанием для применения мер ответственности, предусмотренных контрактом, за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение обязательств.

Пунктом 8.38 контракта предусмотрена обязанность подрядчика своевременно устранять недостатки, выявленные при выполнении работ, за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки.

В соответствии с пунктом 11.4.8 контракта при установлении заказчиком нарушений по качеству работ, выполняемых подрядчиком на объекте и подтвержденных соответствующими документами, указанными в пункте 11.4.20 контракта, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 100 000 рублей за каждый выявленный заказчиком факт некачественного производства работ на объекте реконструкции.

Согласно пункту 11.4.20 контракта документами, фиксирующими факт нарушения обязательств и возникновения обязательства подрядчика оплатить заказчику штрафы, предусмотренные пунктами 11.4.1 - 11.4.17, являются: двусторонний акт заказчика и подрядчика о выявленных нарушениях по качеству работ; или односторонний акт заказчика в случае уклонения подрядчика от составления и/или подписания двустороннего акта в течение 5 календарных дней с даты получения соответствующего требования, или предписание заказчика и/или инженерной организации по строительному контролю, выданное в порядке, предусмотренном настоящим контрактом, или предписание контрольно-надзорных органов в области строительства.

18.07.2014 представителями заказчика и инженерной организации (ООО "Востокдорконтроль") зафиксировано нарушение правил производства подрядчиком дорожных работ, связанных с несоблюдением требований нормативных документов, проекта и технологии работ, в том числе нарушены требования СНиП 3.06.03-85 п. 4.13, п. 4.17, п. 4.29, п. 4.52: 1) нарушен поперченный профиль отсыпанного земляного полотна на ПК 49+00 - ПК 50+15, ПК 50+50 - ПК 52+00, на откосах и в теле насыпи присутствуют крупные включения более 2/3 высоты слоя; 2) не вывезен непригодный грунт от устройства котлована ПК 51+20; 3) не обеспечен водоотвод при устройстве ж/б трубы ПК 50+32; 4) ПК 57+00 - ПК 57+50 высота отсыпаемого слоя земляного полотна от 1,2 до 1,5 м при допустимой 0,75 м, в слое присутствуют крупные включения более 2/3 высоты слоя, не соблюдается поперечный уклон, ровность, отсутствует операционный контроль; 5) на ПК 7+50 - ПК 32+50, ПК 35+00 - ПК 44+00, ПК 49+00 - ПК 65+70 не в полном объеме выполнена планировка откосов насыпи. На откосах присутствуют крупные включения более 2/3 высоты слоя.

На основании выявленных нарушений выдано предписание о приостановке работ N 7/З от 18.07.2014.

Представителем подрядчика (начальник участка Мориловцев А.А.) в указанном предписании отражены возражения "Полностью не согласен. Указанные замечания исправлены".

Заказчик выставил подрядчику претензию от 01.08.2014 N ДВ-10/3600 с требованием об уплате штрафных санкций в размере 100 000 рублей.

Подрядчиком претензия оставлена без ответа и удовлетворения, что явилось основанием для обращения ФКУ "ДСД "Дальний Восток" в арбитражный суд с настоящим иском.

Сложившиеся между сторонами отношения регулируются нормами главы 37 ГК РФ и общими нормами гражданского законодательства об обязательствах.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Пунктом 1 статьи 748 ГК РФ предусмотрено право заказчика осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

При этом подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 3 статьи 748 ГК РФ).

Согласно статье 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией).

В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В рассматриваемом случае истцом заявлен к взысканию штраф на основании пункта 11.4.8 контракта, который предусматривает, что при установлении заказчиком нарушений по качеству работ, выполняемых подрядчиком на объекте и подтвержденных соответствующими документами, указанными в п. 11.4.20 контракта, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 100 000 рублей за каждый выявленный заказчиком факт некачественного производства работ на объекте реконструкции.

В обоснование наличия со стороны подрядчика нарушений по качеству работ, выполняемых на объекте, истцом представлено предписание N 7/З от 18.07.2014, в котором указаны выявленные нарушения.

Со стороны подрядчика предписание подписано с возражениями.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции правомерно руководствовался экспертным заключением N 031-01-00515С, представленным АНО "Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея" в рамках дела N А73-10780/2014.

Указанным экспертным заключением установлена неправомерность выдачи ООО "Востокдорконтроль" и ФКУ "ДСД "Дальний Восток" части предписаний (13 из 21), в том числе предписания N 7/З от 18.07.2014, связанных с технологией производства работ при реконструкции автомобильной дороги, ввиду нарушений пункта 7.4 контракта, пунктов 5.2, 5.3 ВСН "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог" и пунктов а4, а6 ОДМ 218.7.001-2009 "Рекомендации по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах", как носящих декларативный характер и не основанных на инструментальных измерениях.

Также установлена необоснованность выдачи в процессе производства работ 8 предписаний и 6 предписаний-записей в общем журнале производства работ о приостановке производства работ, как нарушающих пункт б2 раздела 6 ОДМ 218.7.001- 2009 и не предусмотренных нормативными документами.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

В связи довод апелляционной жалобы о том, что предписание N 7/3 от 18.07.2014 признано экспертом неправомерным лишь в части, что не свидетельствует о незаконности предписания в целом, а также ссылка заявителя жалобы относительно необоснованного вывода суда о том, что нарушения, отраженные в пункте 2,5 вышеназванного предписания, не относятся к качеству работ, а свидетельствуют о невыполнении подрядчиком отдельных видов работ, что не позволяет применить к ответчику меры ответственности, предусмотренные пунктом 11.4.8. государственного контракта, апелляционным судом отклоняется.

С учетом установленного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционной жалобы.

Выводы суда основаны на правильном установлении фактических обстоятельств дела и оценки представленных доводов сторон.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 08.08.2016 по делу N А73-17045/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

И.В. Иноземцев А.А. Тихоненко