Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2016 г. N 07АП-7748/16

г. Томск

26 сентября 2016 г.

Дело N А27-6264/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2016 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полосина А.Л.

судей Бородулиной И.И., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Юрков В.Ю. по доверенности от 03.12.2014 года (сроком до 31.12.2016 года)

от заинтересованного лица: Красильникова М.Н. по доверенности N 03-06/00660 от 29.01.2016 года (сроком до 31.12.2016 года), Белинене Н.Ю. по доверенности N 03-06/03443 от 15.04.2016 года (сроком до 31.12.2016 года), Крутынина В.А. по доверенности N 00670 от 28.01.2016 года (сроком до 31.12.2016 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Шахта Чертинская-Южная", г. Белово (N 07АП-7748/16)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 14 июля 2016 года по делу N А27-6264/2016 (судья Камышова Ю.С.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Шахта Чертинская-Южная", г. Белово (ОГРН 1034202002427, ИНН 4202016113)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Кемеровской области, г. Белово (ОГРН 1044202010456, ИНН 4202007359)

о признании недействительным решения N 110 от 10.12.2015 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Шахта Чертинская-Южная" (далее по тексту - заявитель, ООО "Шахта Чертинская-Южная", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Кемеровской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 110 от 10.12.2015 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 14 июля 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14 июля 2016 года отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, поскольку оспариваемый ненормативный акт заинтересованного лица не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы налогоплательщика в сере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Более подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе, в дополнениях к ней.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы по изложенным в ней основаниям.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу, в дополнениях к отзыву, и его представители в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Общества не подлежащей удовлетворению, поскольку в рассматриваемом случае арбитражный суд пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Письменный отзыв заинтересованного лица приобщен судебной коллегией к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзыва на жалобу, дополнений к отзыву, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка, в ходе которой налоговым органом установлены нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, отраженные в Акте выездной налоговой проверки от 05.10.2015 года N 97.

Руководитель налогового органа, рассмотрев акт выездной налоговой проверки и иные материалы налоговой проверки, 10.12.2015 года принял решение N 110 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 2 457 793 руб.

Этим же решением налогоплательщику доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 24 588 925 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налога в сумме 4 248 298,76 руб., уменьшены убытки, исчисленные по налогу на прибыль за 2013 год, в сумме 136 544 025 руб.

Не согласившись с принятым налоговым органом решением, Общество обратилось в УФНС России по Кемеровской области с жалобой на указанное решение.

Решением вышестоящего налогового органа N 144 от 18.03.2016 года решение Инспекции N 110 от 10.12.2015 года оставлено без изменения, а апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

Как следует из текста оспариваемого решения налогового органа, основанием доначисления налога на добавленную стоимость, уменьшения убытка за 2013 год, послужил вывод налогового органа о том, что налогоплательщиком в нарушение пункта 1 статьи 39, статьи 248, статьи 249 Налогового кодекса РФ занижены доходы от реализации в результате не включения в них выручки от реализации угля марки Жр на сумму 128 037 970 рублей ("скрытая реализация"); в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 146, пункта 1 статьи 153, пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ налогоплательщиком занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость, в результате чего неполная уплата данного налога составила 23 046 835 рублей.

Как правильно указал суд первой инстанции, налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При определении налоговой базы по НДС выручка от реализации определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах (пункт 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ определено, что в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком.

Таким образом, право налогоплательщика на уменьшение полученных доходов в целях обложения налогом на прибыль на величину произведенных расходов, непосредственно зависит от представления им соответствующих документов, подтверждающих затраты.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, при этом они должны содержать достоверную информацию (ст. 9).

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса РФ к материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями налогоплательщика.

При этом указанные документы, представляемые в инспекцию физическими и юридическими лицами с целью подтверждения субъективного права, должны содержать достоверную информацию, поскольку право на применение пункта 1 статьи 252 Кодекса, возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения им вышеуказанных требований закона.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что 05.07.2012 года между Обществом и ООО ТД "СДН-Трейдинг" заключен договор N 13ШЧЮ на оказание услуг на планово-регулярный вывоз отходов.

Согласно пункту 1.1 договора, ООО ТД "СДН-Трейдинг" обязуется оказать заказчику услуги по планово-регулярному вывозу отходов (порода) ООО "Шахта Чертинская-Южная", находящихся у Заказчика с переходом права собственности на отходы от Заказчика к Исполнителю. При выполнении Исполнителем пункта 1.1 договора право собственности на отходы переходит от Исполнителя на основании акта приема-передачи оказанных услуг, подписанного полномочными представителями сторон.

Согласно пункту 3.1 договора, стороны подписывают акт оказанных услуг, который составляется Исполнителем в течение трех рабочих дней с момента оказания услуги и направляется Заказчику. Заказчик в течение пяти рабочих дней обязан подписать акт оказанных услуг и возвратить его Исполнителю или представить мотивированный отказ от его подписания. Исполнитель выставляет Заказчику счет-фактуру согласно действующему законодательству Российской Федерации.

В силу пункта 2.1.6 договора, Исполнитель осуществляет первоначальную вывозку горной массы с площади необходимой для технологии выполнения горных работ.

В рассматриваемый период ООО ТД "СДН-Трейдинг" вывезено породы в количестве 328 236,05 тонн.

Как правомерно отмечено арбитражным судом, в рассматриваемом случае, стоимость вывозимой горной массы (породы) сторонами при заключении спорного договора не определена.

Налоговым органом для установления фактически вывозимого груза и выявления происхождения вывозимых отходов (породы), горной массы проведен анализ деятельности предприятия, в результате которой установлено, что Общество осуществляет отработку запасов каменного угля подземным способом на поле шахты "Чертинская-Южная" Чертинского каменноугольного месторождения на основании лицензий на право пользования недрами: КЕМ 12259ТЭ от 09.03.2004 года сроком действия до 31.12.2028 года; КЕМ 01469 ТЭ от 19.10.2010 года (участок "Чертинский - Глубокий" 1 очередь).

По состоянию на 01.01.2013 года запасы каменного угля Чертинского каменноугольного месторождения учитываются Государственным балансом запасов полезных ископаемых в границах лицензии КЕМ 12259ТЭ в количестве 7 900 000 тонн, забалансовые запасы категории С в количестве 1 416 000 тонн. В соответствии с лицензией КЕМ 12259 ТЭ годовой уровень добычи каменного угля с 2013 года устанавливается в соответствии с утвержденным техническим проектом разработки.

Отработка пласта осуществляется на основании Проекта "Строительство шахты "Чертинская-Южная II очередь", разработанная ОАО "Кузбассгипрошахт" в 2012 году на основании технического задания, утвержденного ОАО "Белон". Согласно проектной документации "Строительство шахты "Чертинская-Южная II очередь", раздел "Расчет промышленных запасов и установление нормативов потерь", приведен расчет промышленных запасов по пласту 6, соответствующему лицензии на недропользование КЕМ 12259 ТЭ от 09.03.2004 года.

Техническим проектом предусмотрена раздельная выдача на поверхность горной массы из очистных и подготовительных забоев. При этом горная масса из очистных забоев - уголь, добытый из лав с учетом внутрипластового засорения породой, подается на поверхность по скиповому стволу на основной угольный склад с последующей погрузкой его в железнодорожные вагоны для отправки на ЦОФ для обогащения. Горная масса из подготовительных забоев - уголь с учетом внутрипластовых и межпластовых породных прослоек подается по центральному ходку бремсберга пласта N 6.

Учитывая изложенное, является правильным вывод суда о том, что горная масса, добытая из подготовительных забоев по зольности выше горной массы из очистного забоя.

Материалами дела подтверждается, что в проектах разработки полезных ископаемых и в обиходе добытое минеральное сырье именуются как горная масса, из которой возможно получение различных видов продукции. Чистая угольная пачка по зольности содержит внутреннюю (материнскую) золу за счет неорганических компонентов, связанных с массой угля. Как правило, зольность чистых угольных пачек составляет 1-8 процентов. Во время добычи угля к внутренней зольности добавляется внешняя зола за счет содержащихся в угле внутрипластовых и вмещающих пород, а также за счет разубоживания угля путем прирезки пустой породы, что приводит к значительному повышению зольности угля.

В рассматриваемом случае, проектом "Строительство шахты "Чертинская-Южная II очередь" предусмотрено, что "горная масса из подготовительных забоев с высоким содержанием золы (более 70%) в общешахтной добыче не учитывается, выдается отдельно от добычи из очистного забоя на поверхность по центральному ходку бремсберга".

В свою очередь налоговым органом установлено, что Общество не осуществляло на постоянной основе контроль качества добытого минерального сырья (горной массы) из подготовительных выработок.

Доказательств обратного заявителем апелляционной жалобы в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

В свою очередь, протоколом заседания Центральной Комиссии по разработке месторождений твердых полезных ископаемых (ЦКР-ТПИ) Роснедр Министерства Природных ресурсов и экологии РФ утверждены нормативы потерь при добыче по каждой выемочной единице.

Технологической схемой производства на ООО "Шахта Чертинская-Южная" организована раздельная выемка угля из очистных и подготовительных забоев:

Уголь, добытый из лав (очистные забои) подается на основной угольный склад с последующей погрузкой его в железнодорожные вагоны для отправки на ЦОФ для обогащения и дальнейшей реализации уже в виде кокса для Магнитогорского металлургического комбината. Уголь, добытый из подготовительных забоев, подается на угольный склад бремсберга N 6.

Расчеты потерь и промышленных запасов угля выполнены с учетом технических решений ведения очистных и подготовительных работ в соответствии с Планом развития горных работ.

Согласно Плана развития горных работ по ООО "Шахта Чертинская-Южная" на 2013 год, в связи с раздельной выемкой угля по шахте, уголь с проходки согласно Проекту Строительства шахты Чертинская-Южная планируется в эксплуатационные потери по мощности в размере 9000 тонн по чистой угольной пачке.

Согласно пункту 5 "Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых", утвержденной Постановлением от 17.09.1997 года N 28 Федеральным горным промышленным надзором России организации по добыче полезных ископаемых при ведении первичного геолого-маркшейдерского учета полезных ископаемых в т.ч. за складированных в спец отвалах, отражают его в книгах по учету движения запасов и представляют в установленном порядке государственную отчетность по формам государственного федерального статистического наблюдения 5-гр, 70-тп, 6-гр, 11-шрп, 71-тп, 2-тп.

Согласно Протоколу рассмотрения фактических потерь угля и выполнения государственного плана по охране недр по ООО "Шахта Чертинская-Южная" за 2013 год и Отчету по фактическим потерям угля за 2013 год по ООО "Шахта Чертинская- Южная" формы N 11-ШРП отработка запасов проводилась по лавам 611 и 613. В эксплуатационные потери включены целики у демонтажных камер 609, 611 и часть целика у демонтажной камеры 613, а также часть угля (с января по июль 2013 года) с проходки (то есть уголь из подготовительных забоев).

Согласно данным маркшейдерских замеров по учету запасов и их изменениям установлено, что в результате проведения подготовительных выработок добыто из недр и отнесено к погашенным запасам угля в количестве 15893 тонны по чистой угольной пачке или 76257 тонн по статистическому учету в разрыхленном состоянии, из них 8850 тонн по чистой угольной пачке или 41328 тонн угля, добытого из подготовительных забоев отнесены к эксплуатационным потерям; 7043 тонн угля по чистой пачке или 34929 тонн включены в добычу по чистой угольной пачке согласно отчету 5-ГР "Сведения о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых", но неправомерно не включены в товарную добычу.

В 2014 году количество извлекаемых запасов составило 470256 тонн и в нее включен весь уголь из подготовительных забоев.

На склад бремсберга N 6 при проведении подготовительных выработок за период с 2013-2014 гг. выдано 78 931 тонна горной массы, в том числе: 2013 год - 76257 тонн, в том числе 34929 тонн (46%) товарного угля и 41328 тонн угля, отнесенных в эксплуатационные потери, то есть горная масса с высоким содержанием угля; 2014 год - 2674 тонн только в январе месяце (524 тонн по ЧУП).

Проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ указанные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что фактически спорный договор заключен на перевозку горной массы с высоким содержанием угля или угля марки Жр зольностью до 50%.

Инспекцией в результате мероприятий налогового контроля установлено, что ООО ТД "СДН-Трейдинг" со склада бремсберга N 6 ООО "Шахта Чертинская-Южная" вывезено в 2013 году угля с высокой зольностью в количестве 92899,13 тонн (уголь, добытый в 2013 году из подготовительных выработок, плюс уголь, добытый в предыдущие годы и хранящийся на складе), между тем, как было указано выше, договор N13ШЧЮ от 05.07.2012 года заключен на оказание услуг на вывоз отходов.

Согласно пункта 3.1 договора, Общество производит оплату за оказанные услуги по вывозу отходов, включающую стоимость размещения на породном отвале ООО ТД "СДН-Трейдинг" по цене 77 руб. за 1 тонну с учетом НДС (65,25 руб. без НДС).

ООО ТД "СДН-Трейдинг" по данному договору оказано услуг на сумму 25 271 865 руб. за 328 236 тонн, при этом договор не содержит условий передачи, а именно: момент передачи права собственности на отходы и место данной передачи; акты на безвозмездную передачу отходов ООО ТД "СДН-Трейдинг" налогоплательщиком в материалы дела не представлены.

Фактически налоговым органом установлен факт отсутствия безвозмездной передачи налогоплательщиком ООО ТД "СДС-Трейдинг" отходов в рамках указанного договора, поскольку заявителем учет отходов не велся на счетах бухгалтерского учета, не определена себестоимость 1 тонны отходов, стоимость перевозки и размещения.

В подтверждение факта безвозмездной передачи товара налогоплательщиком предоставлены счета-фактуры по услугам по вывозу породы и акты оказания услуг по вывозу породы. В договоре отсутствуют условия о складировании отходов, о месте передачи отходов, о маршруте перевозки.

Пунктом 2.1.3 Договора предусмотрено, что ООО ТД "СДН-Трейдинг" своими силами и своими транспортными средствами обеспечивает планово-регулярный вывоз отходов ООО "Шахта Чертинская-Южная". ООО ТД "СДН-Трейдинг" оказывает услуги лично, если иное не будет дополнительно согласовано Сторонами.

Однако для вывоза отходов ООО ТД "СДН-Трейдинг" заключены договоры на перевозку с ООО "Авто-Транс", ООО "Грузсервисснаб", ООО "Кузнецкая-транспортная компания" без какого-либо согласования с ООО "Шахта Чертинская-Южная".

В соответствии с пунктом 2.1.7 договора оказания услуг на планово-регулярный вывоз отходов, в обязанности ООО ТД "СДН-Трейдинг" входит осуществление контрольного взвешивания перевозимых грузов на всех тупиках ООО "Лидер-ИН" с предоставлением сведений по каждой партии Заказчику - ООО "Шахта Чертинская- Южная".

В соответствии с пунктом 2.2.3 договора, ООО "Шахта Чертинская-Южная" обязано фиксировать перевозимые объемы маркшейдерской службой на 1-ое и 15-ое числа каждого месяца на основании маркшейдерского замера остатков горной массы на складе с составлением акта подписанного уполномоченными лицами сторон без замечаний.

Между тем, указанные выше положения договора Обществом не соблюдались.

Кроме того, налоговым органом установлено, что в 2013 году при проведении подготовительных работ на поверхность бремсберга N 6 подан уголь в составе горной массы, который списан с государственного баланса по статистическим формам 5-ГР и 11-ШРП в составе добычного угля 7 тыс. тонн по чистой угольной пачке.

Из 16 тыс. тонн угля, добытого при прохождении подготовительных забоев в соответствии с "Инструкцией о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых N РД-07- 203-98", технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения 7 тыс. тонн отнесено к добыче и 9 тыс. тонн к нормативным потерям по норме 8,98%, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 года N 921 "Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче".

Следовательно, согласно маркшейдерским документам из общего объема добытой горной массы на поверхность бремсберга N 6 ООО "Шахта Чертинская-Южная" - 50% составило товарного угля.

Материалами дела подтверждается, что в результате разработки месторождений налогоплательщик получает уголь каменный марки Ж, который после его извлечения на поверхность соответствует рядовому углю по ГОСТу Р 25543-88. Добытый рядовой уголь направляется на обогатительные фабрики для дальнейшей переработки с целью получения продукта обогащения - кокса, отличающегося по качественным характеристикам от рядового угля.

Согласно плановой проверки в отношении ООО "Шахта Чертинская-Южная", по данным Управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования от сентября 2013 года установлено, что собственные объекты размещения породы у ООО "Шахта Чертинская-Южная" отсутствуют. Порода временно хранится на территории предприятия в течение не более 6 мес. (с предельным количеством накопления отходов - 204,4 тыс.тн.) и далее размещение вмещающей породы осуществляется на породном отвале ОАО "ЦОФ Беловская" в соответствии с договором от 21.12.2011 года N 333.

Для удаления отходов с территории ООО "Шахта Чертинская-Южная" заключены договоры: с ОАО "Автобаза Инская" N 20/12-3 от 01.01.2012 года на транспортное обслуживание, в соответствии с которым с территории ООО "Шахта Чертинская-Южная" на территорию ОАО "ЦОФ Беловская" вывозятся отходы вмещающей породы; с ОАО "ЦОФ Беловская" N 4 от 02.11.2012 года на размещение отходов на территории ОАО "ЦОФ Беловская".

За 2013 год ООО "Шахта Чертинская-Южная" разместило на породном отвале ОАО "ЦОФ Беловская" вмещающей породы 38455 тонн. Согласно калькуляции на складирование отходов производства на породном отвале ОАО "ЦОФ Беловская" на 2013 год стоимость размещения одной тонны отходов без учета экологической платы составило 23,09 руб. с НДС.

Налоговым органом установлено, что размещение породы на породном отвале ООО ТД "СДН-Трейдинг" не производилось.

Так, на территории ООО "Производственно-транспортная компания" (бывшая территория ООО "Лидер-ИН") производилась первичная породовыборка угля из горной массы.

Согласно документам, представленным ИП Коврижных О.В. (грузоперевозчик по договору с ООО "Авто-Транс" и ООО ТД "СДН-Трейдинг") стоимость перевозки 1 тонны угля марки Жр по маршруту ш. Новая (бывшая ш. Чертинская-Южная) - Лидер (территория Лидер-ИН) составляет 30 руб. без НДС.

Таким образом, стоимость 77 руб. с учетом НДС по договору включает в себя и стоимость перевозки и стоимость переработки горной массы на территории ООО "Лидер-ИН".

Горная масса, вывезенная ООО ТД "СДН-Трейдинг" с территории бремсберга N 6 ООО "Шахта Чертинская-Южная", перевозится на территорию ООО "Производственно-строительная компания". Данная территория с располагающейся на ней дробильно-сортировочной установкой ранее принадлежала ООО "Лидер-ИН" (предприятие с видом деятельности переработка угля). С начала введения процедуры банкротства в 2012 году территория ООО "Лидер-ИН" с установленным там оборудованием для первичной породовыборки сдана в аренду ООО "Производственно-строительная компания".

Для осуществления процесса первичной породовыборки от угля ООО ТД "СДН- Трейдинг" заключило договоры со взаимосвязанными организациями: ООО "Производственно-строительная компания" на аренду оборудования (договор не предоставлен); ООО "ВестПроф" на переработку угля N 1 от 20.11.2012 года, согласно которому определен вид работ - переработка угля из некондиционного в марку ДР (длинопламенный рядовой).

Между тем, горная масса, привезенная на данную территорию, содержала в своем составе уголь марки Жр (жирный рядовой). Путем переработки из угля одной марки невозможно получить уголь другой марки.

Материалами дела подтверждается, что на территории бывшего предприятия ООО "Лидер-ИН" работали взаимосвязанные предприятия - ООО "Грузсервисснаб", ООО "ВестПроф", ООО "Авто-Транс", ООО ТД "СДН-Трейдинг", руководителем которых являлся Селезнев А.А.

В 2013 году с ООО "Шахта Чертинская-Южная" возили горную массу, которая представляла собой уголь, смешанный с породой. Груз ссыпался в одну кучу для породовыборки и в дальнейшем отгружался на территорию погрузочного комплекса ООО "Разрез Новобачатский".

Таким образом, фактически отделением угля от породы занимались предприятия, взаимосвязанные с ООО ТД "СДН-Трейдинг".

В рассматриваемом случае спорным контрагентом фактически перевезено породы с территории бремсберга N 6 ООО "Шахта Чертинская-Южная" 197875 тонн. После первичной механической переработки породы и выделения из ее состава товарного угля реализовано ОАО "Белон" 92 тыс. тонн угля марки Ж зольностью до 50%. ООО ТД "СДН-Трейдинг" получено 106 тыс. тонн отходов после переработки горной массы.

При таких обстоятельствах, учитывая не выполнение Обществом обязанности по ведению учета образовавшихся, использованных, обезвреженных, переданных другим лицам, а также размещенных отходов в соответствии с Порядком N 721, отсутствие у спорного контрагента соответствующей лицензии, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Общество заключило договор на вывоз горной массы под видом вывоза отходов.

Далее, согласно договору поставки от 25.07.2012 года N 288/12, заключенному между ООО ТД "СДН-Трейдинг" (Поставщик) и ОАО "Белон" (Покупатель), Поставщик обязуется поставить Покупателю продукцию - горная масса марки Ж зольностью до 50%. Доставка осуществляется на угольный склад ООО "Разрез Новобачатский" автотранспортом поставщика.

Согласно счетам-фактурам ООО ТД "СДН-Трейдинг" после первичной переработки горной массы вывезло на погрузочный комплекс ООО "Разрез Новобачатский" в 2013 году 92899,13 тонн угля зольностью до 50%. Углехимической лабораторией "Зыряновская" в 5 проведенных анализах определены качественные показатели угля марки Ж, в которых зольность угля составила от 36,1% до 50,1%, в том числе 2 пробы (в январе 2013 года зольность угля составила 36,1%, в октябре 2013 года зольность угля составила 39,7%) соответствовали требованиям ГОСТа Р 51591-2000.

Следовательно, Общество могло реализовать горную массу, добытую из подготовительных выработок, содержащую уголь марки Ж с повышенной зольностью, ОАО "Белон" через обогатительную фабрику ЦОФ "Беловская" также, как и уголь, добытый из очистных забоев с зольностью от 35,1% до 54,4%.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция поддерживает доводы налогового органа о том, что ООО ТД "СДН-Трейдинг" фактически не являлось поставщиком угля и организатором сделки; уголь реализовывался ООО "Шахта Чертинская-Южная" напрямую в адрес ОАО "Белон", а грузоперевозчик ООО ТД "СДН-Трейдинг" введен в схему намеренно для сокрытия факта реализации.

Проверкой установлено, что ООО "Шахта Чертинская-Южная" имеет имущественные отношения с ОАО "Белон" на основании 100% участия в уставном капитале. Кроме того, ООО "Разрез Новобачатский" до 16.10.2013 года и ОАО "ЦОФ Беловская" являются дочерними предприятиями ОАО "Белон".

Согласно установленной Инспекцией схемы, уголь, добытый из лавы ООО "Шахта Чертинская-Южная" реализуется ОАО "Белон" по договору поставки угля N 215/1 от 01.01.2012 года и согласно заключенному договору напрямую с угольного склада отгружается на ОАО "ЦОФ Беловская" для переработки и отгрузки потребителям.

Уголь, добытый из подготовительных выработок передается грузоперевозчику ООО ТД "СДН-Трейдинг", который вывозит его на угольный склад ООО "Разрез Новобачатский" и затем по договору N 288/12 от 25.07.2012 года также реализуется ОАО "Белон" с отгрузкой на ОАО "ЦОФ Беловская".

Согласно свидетельским показаниям начальника погрузочного комплекса ООО "Разрез Новобачатский" Павличенко И.А., в течение 2013 года уголь марки Жр, зольностью до 50% возился с ООО "Лидер-Н" по документам от ООО "ТД СДН- Трейдинг"; за 2013 год на территорию погрузочного комплекса ООО "Разрез Новобачатский" поставлено 80-90 тыс. тонн угля марки Жр.

Таким образом, ООО ТД "СДН-Трейдинг" под видом оказания услуг по вывозу и размещению породы, фактически вывезена горная масса с высоким содержанием зольности, которая затем реализована как уголь марки Жр.

Также Инспекцией установлено, что ООО ТД "СДН-Трейтинг", не имея собственных транспортных средств, привлекает для оказания услуг по вывозу породы третьих лиц: ООО "Авто-Транс", ООО "ВестПроф", ООО "Грузсервисснаб", ООО "Кузнецкая строительная компания", ООО "АльянсРегионЛизинг", ЗАО ОФ "Чертинская", ЗАО "Производственно-транспортная компания", ООО "Сибтрансуголь", являющихся взаимозависимыми организациями, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и тоже лицо - Селезнев А.А.

Из анализа движения денежных средств по счету ООО ТД "СДН-Трейдинг" следует, что ООО "Шахта Чертинская-Южная" перечисляет денежные средства в адрес ООО ТД "СДН-Трейдинг" на основании договора от 05.07.2012 года за вывоз породы, ОАО "Белон" по договору от 25.07.2012 года за уголь марки Жр. Далее денежные средства перечисляются взаимозависимым организациям, которые впоследствии обналичиваются Селезневым А.А.

Кроме того, через счета ООО ТД "СДН-Трейдинг" и его взаимозависимых организаций проведена следующая схема по оплате доли в уставном капитале ООО "Разрез "Новобачатский": денежные средства, полученные от ОАО "Белон" и перечисленные взаимозависимым организациям, возвращаются на счета ООО ТД "СДН-Трейдинг", часть денежных средств в размере 30000 тыс.руб. 19.11.2013 года перечисляются на счет ООО "Разрез "Новобачатский"; 20.11.2013 года ООО "Кузнецкая строительная компания" (взаимозависимая организация) получен кредит в ОАО Банк "Левобережный" в размере 30 000 тыс.руб. и в этот же день оформлен аккредитив на ту же сумму.

Согласно выписке с расчетного счета ООО "Разрез Новобачатский" на счет указанного лица 02.12.2014 года поступило 30 000 тыс. руб. с назначением платежа "раскрытие аккредитива от 20.11.2013 плательщик ООО "Кузнецкая строительная компания", (впоследствии, кредит, полученный ООО "КСК" от ОАО Банк "Левобережный", оплачивался ежемесячно денежными средствами, которые в день оплаты кредита поступали на расчетный счет от ООО ТД "СДН-Трейдинг").

ООО "Разрез Новобачатский" перечисляет денежные средства 03.12.2013 года в ООО "Гермес НК" (15000 тыс.руб.), ЗАО ПТК (15000 тыс.руб.), ЗАО "Горизонт" (15000 тыс.руб.), ООО "Формат" (15000 тыс.руб.), которые в этот же день перечисляют данные денежные средства в ОАО "Белон" в общей сумме 60000 тыс.руб.

Таким образом, ООО ТД "СДН-Трейдинг" из полученных денежных средств от ОАО "Белон" и ООО "Шахта Чертинская-Южная", 60000 тыс.руб. возвращено в ОАО "Белон" в виде уплаты доли в уставном капитале ООО "Разрез "Новобачатский", 14149 тыс.руб. обналичено Селезневым А.А., 1320 тыс.руб. обналичено Батуриной Т.В., 6436 тыс.руб. возвращено ОАО "Белон" в виде уплаты за уголь и угольный концентрат, 17812 тыс.руб. перечислено за услуги и ТМЦ.

Следовательно, 100 % доли уставного капитала ООО "Разрез Новобачатский" приобретены у ОАО "Белон" взаимозависимыми организациями Селезнева А.А. денежными средствами ООО ТД "СДН-Трейдинг", который в свою очередь получил данные средства при помощи незаконной схемы ухода от налогообложения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что созданная налогоплательщиком схема с привлечением грузоперевозчика ООО ТД "СДН-Трейдинг" по вывозу горной массы со склада бремсберга N 6 фактически в 2013 году является грузоперевозкой угля со склада бремсберга N 6 на угольный склад ООО "Разрез Новобачатский" с дальнейшей реализацией его ОАО "Белон" в количестве 92899,13 тонн.

Определяя налоговые обязательства Общества, налоговый орган при расчете реализации угля добытого из подготовительных выработок с повышенной зольностью применил существующую схему расчетов между ООО "Шахта Чертинская-Южная" и ОАО "Белон", прописанную в договоре от 01.01.2012 года N 215/1.

Согласно заключенному договору, цена рядового угля марки Ж установлена в размере 1410 руб./т. без учета НДС при базовой зольности 46,2%. В случае превышения фактической зольности угля от базового показателя, цена угля уменьшается (увеличивается) на 3,5 % за каждый процент превышения (снижения) показателя зольности.

Таки образом, установленные налоговым органом обстоятельства доказывают факт включения в схему грузоперевозчика ООО ТД "СДН-Трейдинг" в деятельность двух взаимозависимых лиц ОАО "Белон" и ООО "Шахта Чертинская-Южная", в результате которой в реализацию не было включено добытое полезное ископаемое из подготовительных выработок, поскольку под видом горной массы с бремсберга N 6 вывозился уголь.

Исходя из фактических материалов дела, списанный с добычи уголь при прохождении подготовительных выработок Общества является добытым рядовым углем - сырьем для последующего включения данного угля в количество извлеченных и погашенных запасов углей и должен был быть включен в реализацию угольной продукции напрямую ОАО "Белон" без участия в схеме спорного грузоперевозчика.

Кроме того, налоговым органом установлено, что Обществом в нарушение пункта 1 статьи 252, статьи 253, подпункта 6 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса РФ отнесены на затраты расходы, связанные с оказанием ООО ТД "СДН-Трейдинг" услуг по транспортному обслуживанию в сумме 8 506 055 рублей; в нарушение пунктов 2, 5, 6 статьи 169, пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ налогоплательщиком применены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, предъявленные на основании счетов-фактур, выставленных от ООО ТД "СДН-Трейдинг" в сумме 1 531 090 рублей.

Так, Инспекцией при определении суммы реальных затрат за оказанные услуги по транспортному обслуживанию по перевозке породы с территории ООО "Шахта Чертинская-Южная" ООО ТД "СДН-Трейдинг" установлено завышение объемов перевозок на 130361 тонн, в связи с чем увеличены суммы предъявленных расходов ООО "Шахта Чертинская-Южная" на 8 506 055 руб.

Как было указано выше, ООО ТД "СДН-Трейдинг" вывезено породы в количестве 328236,05 тонн.

В целях подтверждения реальных объемов вывоза горной массы со склада бремсберга N 6 Инспекцией проведен анализ документов: журнал ежемесячного определения добычи угля в шахте по маркшейдерскому замеру по форме Ш. 4.1 в части добычи горной массы из подготовительных выработок; забалансовый счет 003.01 - анализ движения горной массы на складе бремсберга N 6; сведения об образовании, использовании, обезвреживании, транспортировании и размещении отходов производства и потребления по форме N 2-ТП (отходы) в части образования и размещения отходов производства (горной породы), в результате проведения которого установлено завышение количества перевезенного угля ООО ТД "СДН-Трейдинг" за 2013 г. на 130361 тонну.

При этом фактически ООО ТД "СДН-Трейдинг" вывезено со склада бремсберга N 6 угля марки Жр высокой зольности в количестве 197875 тонн.

Согласно проведенным мероприятиям налогового контроля Инспекцией установлено, что: горная масса проходила первичную обработку через установку дробильно-сортировочного комплекса для удаления кусков породы и доведения горной массы до товарного вида; в дальнейшем горная масса отгружалась на угольный склад ООО "Разрез Новобачатский" с последующей реализацией ОАО "Белон".

Коэффициент объемного веса по горной массе в 2013 году согласно данным, указанным в журналах по форме ш.4.1 за 2013 год составляет 2,13, следовательно, количество горной массы с учетом коэффициента разубоживания составляет 197875 тонн (92899,13*2,13).

При этом расчет перевезенной породы произведен налоговым органом на основании: документов, представленных ОАО "ЦОФ Беловская", согласно которым на породном отвале предприятия размещено за 2013 г. 38455 тонн породы согласно заключенному договору на размещение отходов производства N 4 от 02.11.2012 года (услуги грузоперевозки на ОАО "ЦОФ Беловская" оказывало только ОАО "Автобаза Инская" без участия в грузоперевозках ООО ТД "СДН-Трейдинг"); расчета платы за загрязнение окружающей природной среды, выставленной ОАО "ЦОФ Беловская" в адрес ООО "Шахта Чертинская-Южная" за фактически размещенную породу в 2013 г. в сумме 37203,62 руб., в то время как ООО ТД "СДН-Трейдинг" выставлены в адрес ООО "Шахта Чертинская-Южная" только услуги за грузоперевозки; расчета платы за загрязнение окружающей природной среды и самой платы в соответствии с Федеральным Законом от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" ООО ТД "СДН-Трейдинг не производило, что свидетельствует и об отсутствии фактов складирования и размещения породы на породных отвалах. Указанный факт также подтверждает, что со склада бремсберга вывезены в 2013 году не отходы производства в виде породы, а горная масса с высоким содержанием угля; расчета фактически произведенных рейсов ООО "Автобаза Инская", произведенного согласно корешкам путевых листов на каждую машину и каждый день грузоперевозки.

В свою очередь, налогоплательщиком в качестве подтверждения грузоперевозок породы, выполненной ООО "Автобаза Инская", выбраны только отрывные талоны ("корешки" путевых листов), в которых имеется ссылка "порода, бремсберг N 6". Однако данные факты не приняты Инспекцией ввиду того, что в ходе проверки выполнены расчеты объема перевезенной горной массы, которые подтверждены полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля документами по грузоперевозкам ООО "Автобаза Инская" горной массы.

Для расчета объема перевезенной породы ООО "Автобаза Инская" выбраны все корешки путевых листов, в которых водителями в качестве перевезенного груза указана порода.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля сверены документы, предоставленные ООО "Шахта Чертинская-Южная" в подтверждение оказанных услуг по вывозу породы ООО "Автобаза Инская" и документы (реестры и путевые листы грузовою автомобиля), представленные ОАО "Автобаза Инская" в ходе выездной налоговой проверки.

Проверкой установлено, что согласно путевых листов грузового автомобиля водителями ООО "Автобаза Инская" указано задание водителю, в котором указан маршрут "ООО "Шахта Чертинская-Южная", бремсберг N 6 - разрез Новобачатский". Однако в отрывном талоне путевого листа ("корешке") такого задания нет.

Кроме того, ввиду того, что ООО "Автобаза Инская" оказывало ряд транспортных услуг для ООО "Шахта Чертинская-Южная" (вывоз породы, доставка угля населению, перевозка материалов, развозка людей, перемещение угля и горной массы, а также вывоз породы) согласно реестрам за оказанные услуги ООО "Автобаза Инская" произведены сверки по номерам автомобилей, указанных в корешке путевого листа, и стоимость 1 километра часа за вывоз породы, который составлял в 2013 г. 522,23 руб. за час.

Таким образом, вывоз породы с бремсберга N 6 ООО "Автобаза Инская" производило ежемесячно и общее количество вывезенного груза составило 38455 тонн, которые и были размещены на ОАО "ЦОФ Беловская".

В ходе контрольных мероприятий Инспекцией проведен анализ ПТС, участвующих в перевозке груза, на основании которого установлено, что по данным ТТН количество перевезенного груза в расчете на 1 рейс значительно превышает допустимую ПТС массу груза.

Так, например, КАМАЗ 55111C N В564ХК42 - разрешенная максимальная масса 22200 кг, масса без нагрузки 9500 кг, масса допустимого груза = 22200-9500= 13150 кг; прицеп самосвальный AK014942 - разрешенная максимальная масса - 15000 кг, масса без нагрузки -5260 кг, масса допустимого груза = 15000-5260 = 9740 кг; КАМАЗ 55111C NВ564ХК42 с прицепом максимально за 1 рейс может перевести 13150+9740=22890 кг. При этом 04.03.2013 данным автомобилем перевезено 353,8 тн, 10 рейсов (сведения из ТТН), то есть за 1 рейс в среднем перевозилось 35,38 тн (=353,8:10) груза, что на 12490 кг или на 55% больше допустимого веса. Этим же транспортным средством 06.07.2013 - 1 рейс 41,62 тн., превышение - 18730 кг, или 82%.

Таким образом, анализ предоставленных ТТН и данных о грузоподъемности (согласно ПТС) показал значительное завышение массы перевезенного груза практически по каждому транспортному средству и по каждой ТТН, что в числе прочего свидетельствует о невозможности перевозки указанного в ТТН груза. Перевозка грузов на 80% превышающих грузоподъемность автомобиля не соответствует техническим возможностям данных транспортных средств. Обратного апеллянтом не доказано.

В письме ОАО "Научно-исследовательский институт автомобильного транспорта" также указано, что "перегрузы" транспортных средств являются недопустимыми и относятся к серьезным нарушениям установленных норм и правил.

Таким образом, количество груза, указанного в представленных ТТН, фактически не было и не могло быть перевезено ООО "ТД СДН-Трейдинг".

ОАО "Научно-исследовательский институт автомобильного транспорта" также указало, что превышение нормативов перевозки грузов возможно лишь в исключительных случаях при перевозке тяжеловесных неделимых грузов.

В рассматриваемом случае, в адрес ООО "Шахта Чертинская-Южная" оказывались услуги по перевозке горной массы, которая не является неделимым грузом. Более того, налогоплательщиком не представлено пояснений, каким образом перевозка отходов с бремсберга N 6 по договору с ООО ТД "СДН-Трейдинг" на оказание услуг по планово-регулярному вывозу отходов может относиться к исключительным случаям.

Кроме того, о невозможности перевозки указанного налогоплательщиком объема породы силами ООО ТД "СДН-Трейдинг" (328236,05 тонн) свидетельствует не только факт вывоза отходов, хранение которых в данном количестве противоречит нормам Закона от 24.06.1998 года N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления", но обстоятельства, основанные Инспекцией на данных отчета N 2-ТП (отходы) и Управления Росприроднадзора по Кемеровской области; маркшейдерской справки по остаткам породы на площадке бремсберга N 6; документов, представленных ОАО "ЦОФ Беловская", ООО "Автобаза Инская".

Исходя из анализа всех документов маркшейдерского учета, документов, представленных ООО "Автобаза Инская" и ЦОФ "Беловская" (предприятие, на котором размещается горная масса), установлено, что услугами ООО ТД "СДН-Трейдинг" вывезено 197875 тонн, а не 328236,05 тонн, как следует из представленных ООО ТД "СДН-Трейдинг" документов, завышение количества перевезенной ООО ТД "СДН-Трейдинг" горной массы за 2013 год составило 130361 тонн.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении заявленных им требований.

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам апелляционный суд с учетом перечисленных положений норм права и доказательств, представленных в материалы настоящего дела, принимая во внимание содержания оспариваемых решении, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в оспариваемых решениях обстоятельства инспекцией в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность их вынесения по тем основаниям, которые в них изложены, подтверждена.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к иному, чем у суда толкованию норм действующего в проверяемый период законодательства и переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относиться на апеллянта.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14 июля 2016 года по делу N А27-6264/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Бородулина И.И. Кривошеина С.В.