Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2016 г. N 17АП-16422/16

г. Пермь

19 декабря 2016 г.

Дело N А71-2189/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 декабря 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Виноградовой Л.Ф., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кириенко И.К.,

при участии:

от истца - ООО "Куб-строй": Третьякова Н.А. по доверенности от 25.02.2016, предъявлен паспорт,

от ответчика - ООО "Континент": Гатауллина Р.Р. по доверенности от 01.09.2016, предъявлен паспорт,

от третьего лица: не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ООО "Континент",

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 08 сентября 2016 года

по делу N А71-2189/2015, принятое судьей Щетниковой Н.В.,

по иску ООО "Куб-строй" (ОГРН 1091831001349, ИНН 1831134284)

к ООО "Континент" (ОГРН 1131841006483, ИНН 1841036695)

о взыскании задолженности, пени по договору субподряда, процентов за пользование чужими денежными средствами,

по встречному иску ООО "Континент"

к ООО "Куб-строй"

о взыскании неустойки по договору субподряда, расходов на устранение недостатков, соразмерном уменьшении установленной за работу цены,

третье лицо: ООО "ПСФ "Инкомстрой" (ОГРН 1081690066941, ИНН 1655166337),

установил:

ООО "Куб-строй" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к ООО "Континент" (далее - ответчик) о взыскании 2 294 874 руб. 96 коп. долга, 107 859 руб. 12 коп. пени за период с 30.01.2015 по 17.03.2015, в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору субподряда N К/06/У-3 от 07.05.2014, 465 637 руб. 83 коп. долга за переданный по накладным материал, 11 844 руб. 66 коп. процентов за пользование денежными средствами с их последующим начислением по день фактического исполнения обязательства (с учетом уточнения требований, а также частичного отказа от иска, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 07.05.2015 к совместному рассмотрению с первоначальным иском принято встречное исковое заявление о взыскании с ООО "Куб-строй" 5 597 974 руб. 20 коп. неустойки за период с 08.10.2014 по 17.03.2015, 1 549 257 руб. 60 коп. расходов на устранение недостатков, 1 420 825 руб. 34 коп. в счет соразмерного уменьшения установленной за работу цены, в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору субподряда N К/06/У-3 от 07.05.2014 (с учетом изменения требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 13.05.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "ПСФ "Инкомстрой".

Решением суда от 08.09.2016 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, с ООО "Континент" в пользу ООО "Куб-строй" взыскано 2 880 216 руб. 57 коп., в том числе 2 760 512 руб. 79 коп. долг, 107 859 руб. 12 коп. пени, 11 844 руб. 66 коп. проценты за пользование денежными средствами с дальнейшим их начислением на сумму долга (465 637 руб. 83 коп.), начиная с 25.02.2015 по 31.05.2015 из расчета ставки рефинансирования 8,25% годовых, с 01.06.2015 по 31.07.2016 из расчета средних ставок банковского процента по вкладам физических лиц, существующих в Приволжском федеральном округе, опубликованных Банком России и имеющих место в соответствующие периоды, с 01.08.2016 по день его фактической оплаты из расчета ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды; в доход федерального бюджета - 37 401 руб. 00 коп. государственной пошлины. Встречный иск удовлетворен частично, с ООО "Куб-строй" в пользу ООО "Континент" взыскано 31 226 руб. 00 коп. расходов на устранение недостатков; в доход федерального бюджета - 240 руб. 00 коп. государственной пошлины. Также с ООО "Континент" в доход федерального бюджета взыскано 65 600 руб. 00 коп. государственной пошлины по встречному иску; в пользу ООО "Куб-строй" - 249 100 руб. 00 коп. судебных издержек по оплате стоимости проведения экспертизы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик по первоначальному иску обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, материалам дела; нарушение норм материального права. Указывая на неправомерность применения экспертом СП 70.1333.20.2012, полагает выводы экспертизы в отношении наличия (отсутствия) недостатков (дефектов) в работах, выполненных ООО "Куб-строй", ошибочными. Ссылается на наличие иных допущенных экспертом нарушений при проведении экспертизы. Отмечает, что, вопреки выводу суда, ООО "Континент" надлежащим образом исполняло принятые на себя договорные обязательства, не уклонялось от принятия работ, ежемесячно проверяя объемы и качество данных работ и направляя мотивированные возражения и замечания с обоснованием отказа от подписания предъявляемых субподрядчиком документов. Указывает на явную несоразмерность начисленной на основании п. 5.3 договора неустойки за просрочку оплаты. Ссылаясь на наличие пороков оформления товарных накладных N N 43, 46 (отсутствие подписи представителя генподрядчика, оттиска печати генподрядчика, указаний на договор), полагает факт передачи товаров от субподрядчика генеральному подрядчику недоказанным. Отмечает, что акты приема-передачи строительных материалов не являются доказательствами передачи товара, поскольку отсутствует подпись уполномоченного на получение товарно-материальных ценностей от имени генподрядчика лица. Оспаривая вывод суда об отсутствии оснований для взыскания неустойки за несвоевременное выполнение работ, ссылается на необоснованность приостановления работ вследствие неоплаты ранее выполненных работ, допущенное на момент приостановления работ нарушение сроков производства работ.

Истец по первоначальному иску, не согласившись с изложенными в апелляционной жалобе доводами, направил апелляционному суду письменный отзыв, в котором просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представитель ответчика по первоначальному иску доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 07.05.2014 между ООО "Континент" (генеральный заказчик) и ООО "Куб-строй" (субподрядчик) заключен договор субподряда N К/06/У-3, в соответствии с условиями которого (раздел 1) генеральный подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы "под ключ" по монтажу фундаментных блоков, по устройству гидроизоляции, колонн и плит перекрытий всех этажей и технического подполья, бетонного пола технического подполья (техподполья), а так же устройству входных групп на объекте "Реконструкция жилого квартала, ограниченного улицами Ухтомского, Авиационной, Курортной в Первомайском районе г. Ижевска. Жилой комплекс по улице Курортной. Многоэтажный многоквартирный жилой дом N 3" в срок установленный договором.

Работы на объекте выполняются в соответствии с рабочим проектом "Реконструкция жилого квартала, ограниченного улицами Ухтомского, Авиационной, Курортной в Первомайском районе г. Ижевска. Жилой комплекс по улице Курортной. Многоэтажный многоквартирный жилой дом N 3": том "Архитектурно-строительные решения" АП-014.3-АС, том "Архитектурные решения" АП 014.3-АР, том "Колонны" АП-014.3-КЖ.2, том "Конструкции железобетонные выше 0.000" АП-014.3-КЖ.1, том "Конструкции железобетонные. Фундаменты" АП-014.3-КЖ.0, локальными сметными расчетами N 1,N 2, N 3, N 4, графиком производства работ (п. 1.2 договора).

Цена работ, выполняемых по договору, составляет 35 430 217 руб. 00 коп. и является ориентировочной (п. 1.6 договора).

Срок начала работ по договору: 08.05.2014, срок окончания работ по договору: 08.10.2014 (п. 4.1 договора).

Пунктом 2.2.1 договора стороны согласовали обязанность субподрядчика выполнить, предусмотренные договором работы, в объеме и сроки установленные договором, рабочим проектом, локальным сметным расчетом, графиком производства работ и передать генподрядчику в состоянии, позволяющем эксплуатацию объекта и соответствующем требованиям Градостроительного кодекса Российской Федерации, действующих норм, регулирующих строительную деятельность (СНиП, ГОСТ, СП и прочее).

В соответствии с п. 2.2.3 договора субподрядчик обязался своевременно устранять недостатки и дефекты, выявленные при приемке работ и в течение гарантийного срока: в течение 3 календарных дней с момента поступления от генерального подрядчика уведомления о выявленных дефектах принять меры и устранить дефекты. В случае, если в указанный срок субподрядчик не устранит дефекты, генеральный подрядчик имеет право заключить договор на устранение дефектов с другой организацией, о чем письменно уведомляет субподрядчика.

Пунктом 3.1 договора стороны предусмотрели предоплату в размере 3 000 000 руб. 00 коп. в течение 5 рабочих дней с момента выставления счета на предоплату.

В соответствии с п. 3.2 договора генеральный подрядчик ежемесячно (за 3 рабочих дня до начала следующего месяца) проводит предоплату в сумме, необходимой субподрядчику для закупки материалов. Соответствующая сумма указывается субподрядчиком в счете на предоплату. Стоимость материалов подлежит письменному согласованию с генеральным подрядчиком.

Согласно п. п. 3.3, 3.4 договора стоимость работ, указанная в подписанном сторонами акте выполненных работ, оплачивается генеральным подрядчиком ежемесячно в течение 10 календарных дней с даты подписания соответствующего акта, с учетом ранее выплаченных авансов.

Пунктом 5.3 договора предусмотрена ответственность генерального подрядчика за нарушение сроков оплаты выполненных работ в виде оплаты неустойки из расчета 01,% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Пунктом 5.1 договора установлена ответственность субподрядчика за нарушение сроков выполнения работ в виде уплаты генеральному подрядчику неустойки из расчета 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

В обоснование факта выполнения работ по договору N К/06/У-3 от 07.05.2014 на общую сумму 21 985 751 руб. 74 коп. субподрядчик представил в материалы дела двусторонние справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) N 1 от 31.05.2014 на сумму 2 579 721 руб. 10 коп., N 2 от 30.06.2014 на сумму 3 330 893 руб. 38 коп., N 3 от 31.07.2014 на сумму 6 713 232 руб. 40 коп., акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) N 1 от 31.05.2014, N 2 от 31.05.2014, N 3 от 30.06.2014, N 4 от 30.06.2014, N 5 от 30.06.2014, N 6 от 25.07.2014, N 7 от 31.07.2014, N 8 от 31.07.2014, N 9 от 31.07.2014, N 10 от 31.07.2014, а также односторонние справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) N 4 от 31.12.2014 на сумму 7 000 550 руб. 60 коп., N 5 от 31.12.2014 на сумму 2 261 733 руб. 14 коп., N 6 от 31.12.2014 на сумму 100 191 руб. 44 коп., акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) N 11 от 31.12.2014, N 12 от 31.12.2014, N 13 от 31.12.2014, N 14 от 31.12.2014.

Как следует из материалов дела, односторонние акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) N N 11, 12, 13 и 14, справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) N N 4, 5, 6, в том числе с учетом их корректировки по замечаниям генерального подрядчика, переданы субподрядчиком представителю генерального подрядчика для приемки и подписания письмами исх. N 01-03/274 от 25.08.2014, исх. N 01-03/338 от 25.09.2014, исх. N 01-03/346 от 30.09.2014, исх. N 01-03/354 от 01.10.2014, исх. N 01-03/404 от 23.10.2014, исх. N 01-03/501 от 25.12.2014.

Также в подтверждение факта передачи генеральному подрядчику товарно-материальных ценностей общей стоимостью 465 637 руб. 83 коп. субподрядчиком в материалы дела представлены акты приема-передачи строительных материалов от 20.10.2014, 23.10.2014, 20.10.2014, 14.10.2014, товарные накладные N 43 от 31.10.2014, N 46 от 31.10.2014, направленные в адрес генерального подрядчика письмом N 01-03/404 от 23.10.2014.

Ссылаясь на выполнение в рамках договора N К/06/У-3 от 07.05.2014 работ на общую сумму 21 985 751 руб. 74 коп., передачу товарно-материальных ценностей общей стоимостью 465 637 руб. 83 коп., ненадлежащее исполнение генеральным подрядчиком обязанности по оплате выполненных работ, полученных материалов, ООО "Куб-строй" направило в адрес ООО "Континент" претензию исх. N 01-03/23 от 04.02.2015 и впоследствии обратилось в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями о взыскании долга в общем размере 2 760 512 руб. 79 коп., а также начисленных за просрочку оплаты неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнения требований).

ООО "Континент", указывая на нарушение субподрядчиком установленного договором срока производства работ, выполнение работ с недостатками, обратилось в арбитражный суд со встречными исковыми требованиями о взыскании 5 597 974 руб. 20 коп. неустойки, 1 549 257 руб. 60 коп. расходов на устранение недостатков, 1 420 825 руб. 34 коп. в счет соразмерного уменьшения установленной за работу цены (с учетом изменения требований).

Удовлетворяя первоначальные исковые требования о взыскании задолженности по оплате выполненных работ, суд первой инстанции счел доказанным факт сдачи работ ответчику на спорную сумму, взыскав задолженность по их оплате в заявленном размере, начислив на сумму основного долга договорную пеню, согласно расчету истца. Исходя из доказанности факта поставки товара, а также в отсутствие доказательств оплаты, арбитражный суд удовлетворил первоначальные исковые требования о взыскании долга, процентов за пользование чужими денежными средствами в заявленном истцом размере.

Установив по результатам рассмотрения дела стоимость устранения недостатков (дефектов) в размере 31 226 руб. 00 коп., суд первой инстанции удовлетворил встречные исковые требования о взыскании стоимости устранения недостатков частично в указанной сумме. Ввиду отсутствия на объекте неустраненных недостатков (дефектов), выполненных ООО "Куб-строй" работ, арбитражный суд отказал в удовлетворении встречных исковых требований о соразмерном уменьшении установленной за работу цены. Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании неустойки за несвоевременное выполнение работ, суд первой инстанции исходил из наличия вины кредитора в просрочке выполнения работ.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Проанализировав условия договора N К/06/У-3 от 07.05.2014, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данный договор является договором строительного подряда. К отношениям сторон подлежат применению нормы гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам неразрывно связанным со строящимся объектом.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных по договору строительного подряда работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

В соответствии с п. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

По смыслу рекомендаций, изложенных в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Пунктом 6 ст. 753 ГК РФ специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ст. 71 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается, что в подтверждение факта выполнения работ по договору N К/06/У-3 от 07.05.2014 на общую сумму 21 985 751 руб. 74 коп. субподрядчик представил в материалы дела двусторонние акты формы КС-2 N 1 от 31.05.2014, N 2 от 31.05.2014, N 3 от 30.06.2014, N 4 от 30.06.2014, N 5 от 30.06.2014, N 6 от 25.07.2014, N 7 от 31.07.2014, N 8 от 31.07.2014, N 9 от 31.07.2014, N 10 от 31.07.2014, а также односторонние акты формы КС-2 N 11 от 31.12.2014, N 12 от 31.12.2014, N 13 от 31.12.2014, N 14 от 31.12.2014.

Односторонние документы, в том числе с учетом их корректировки по замечаниям генерального подрядчика, переданы субподрядчиком генеральному подрядчику сопроводительными письмами исх. N 01-03/274 от 25.08.2014, исх. N 01-03/338 от 25.09.2014, исх. N 01-03/346 от 30.09.2014, исх. N 01-03/354 от 01.10.2014, исх. N 01-03/404 от 23.10.2014, исх. N 01-03/501 от 25.12.2014.

Судом установлено, что генеральный подрядчик в предусмотренный договором срок (п. 2.2.26) приемку выполненных работ не организовал, мотивированный отказ от подписания актов субподрядчику не направил.

Ссылки заявителя жалобы на направление в адрес субподрядчика требований об устранении выявленных замечаний к качеству выполняемых работ (письма за период с 11.07.2014 по 24.09.2014) апелляционной инстанцией не принимаются, поскольку данное обстоятельство факта направления в установленный договором срок мотивированного отказа от подписания откорректированных по замечаниям и переданных генеральному подрядчику письмами от 30.09.2014, 01.10.2014, 23.10.2014, 25.12.2014 односторонних актов формы КС-2 не подтверждает.

Возражая по заявленным требованиям, генеральный подрядчик указал на наличие недостатков (дефектов) в выполненных работах.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, в том числе результаты судебной строительно-технической экспертизы, суд первой инстанции признал односторонний отказ генерального подрядчика от подписания актов необоснованным. При этом арбитражный суд правомерно исходил из отсутствия в материалах дела доказательств наличия неустранимых недостатков выполненных работ, исключающих использование результата работ по назначению (ст. 65 АПК РФ). Оснований для непринятия данного вывода суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поскольку работы считаются принятыми ответчиком, они подлежат оплате (ст. ст. 711, 740, 746, 753 ГК РФ).

По расчету субподрядчика (т. 7 л.д. 43), произведенному с учетом согласованного сторонами в ходе рассмотрения дела отнесения платежей генерального подрядчика к конкретным заключенным между сторонами договорам (акты сверки, т. 3 л.д. 6-7), оплата по договору N К/06/У-З от 07.05.2014 произведена генеральным подрядчиком в общей сумме 19 690 876 руб. 78 коп., в связи с чем задолженность ответчика по первоначальному иску по оплате выполненных субподрядчиком работ составила 2 294 874 руб. 96 коп.

Указанный расчет генеральным подрядчиком надлежащими доказательствами не опровергнут, контррасчета не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении требования истца по первоначальному иску о взыскании долга за выполненные по договору N К/06/У-З от 07.05.2014 работы в заявленном размере.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

За несвоевременную оплату выполненных работ субподрядчик на основании п. 5.3 договора начислил генеральному подрядчику неустойку за период с 30.01.2015 по 17.03.2015 в общей сумме 107 859 руб. 12 коп. (уточненный расчет, т. 7 л.д. 43).

Расчет неустойки проверен судом первой инстанции и признан верным.

Генеральным подрядчиком расчет неустойки не оспорен, контррасчета не представлено (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).

Поскольку со стороны генерального подрядчика имело место нарушение обязательств, выразившееся в просрочке оплате выполненных работ, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование истца по первоначальному иску о взыскании неустойки в заявленном размере на основании ст. 330 ГК РФ, п. 5.3 договора.

Доводы заявителя жалобы о несоразмерности начисленной неустойки за просрочку оплаты судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что заявленное генеральным подрядчиком ходатайство о применении положений ст. 333 ГК РФ (т. 7 л.д. 29) судом первой инстанции не рассмотрено.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

В материалах дела отсутствуют и ответчиком по первоначальному иску в порядке ст. 65 АПК РФ какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, не представлены.

То обстоятельство, что предусмотренный договором процент неустойки в 4,5 раза выше ставки рефинансирования Банка России, на что ссылается заявитель жалобы, само по себе не свидетельствует о несоразмерности исчисленной неустойки.

Исходя из обычаев делового оборота, стороны устанавливают договором повышенную по сравнению с предусмотренной законом ответственность за ненадлежащее исполнение договорных обязательств. Лицо, добровольно приняв на себя соответствующие обязательства, несет риск их неисполнения в соответствии с условиями обязательства (ст. 421 ГК РФ).

Оснований для снижения размера неустойки и применения ст. 333 ГК РФ, с учетом размера неустойки, установленного договором, периода просрочки, а также непредставления ответчиком по первоначальному иску доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Помимо прочего истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании стоимости товарно-материальных ценностей, полученных генподрядчиком по актам приема-передачи строительных материалов от 20.10.2014, 23.10.2014, 20.10.2014, 14.10.2014.

Согласно ст. 153 ГК РФ в качестве сделки могут быть квалифицированы действия граждан и юридических лиц, которые направлены на установление гражданских прав и обязанностей. К таким действиям, в частности, может быть отнесен факт поставки истцом товара и его приемки ответчиком, документальное подтверждение которого может рассматриваться судом как разовая сделка купли-продажи.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно квалифицировал правоотношения сторон, как возникшие из разовых сделок купли-продажи, в связи с чем спорные правоотношения урегулированы нормами гл. 30 ГК РФ о договоре купли-продажи.

В соответствии со ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать товар в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и оплатить за него определенную сумму (цену).

В силу ст. 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить полученные товары непосредственно до или после получения товаров.

В соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Факт передачи субподрядчиком генеральному подрядчику товарно-материальных ценностей подтвержден представленными в материалы дела актами приема-передачи строительных материалов от 20.10.2014, 23.10.2014, 20.10.2014, 14.10.2014 (т. 1 л.д. 149-152), подписанными со стороны генерального подрядчика его представителем - инженером по технадзору Бутолиным А.С. без каких-либо возражений и замечаний. Указанные документы содержат конкретные сведения о наименовании и количестве товара и его получении генеральным подрядчиком.

На основании подписанных сторонами актов приема-передачи материалов субподрядчиком составлены и выставлены генеральному подрядчику товарные накладные N 43 от 31.10.2014 и N 46 от 31.10.2014 на общую сумму 465 637 руб. 83 коп.

Поскольку генеральным подрядчиком доказательств оплаты переданных ему субподрядчиком строительных материалов либо их возврата последнему в материалы дела не представлено, предъявленная к оплате стоимость строительных материалов надлежащими доказательствами не оспорена, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении требования истца по первоначальному иску о взыскании долга за поставленный товар в размере 465 637 руб. 83 коп.

Довод заявителя жалобы о недоказанности факта передачи товаров от субподрядчика генеральному подрядчику отклоняется апелляционной коллегией в силу следующего.

Пункт 1 ст. 182 ГК РФ предусматривает, что полномочие (в отсутствие доверенности) может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

В соответствии с разъяснениями, данными в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации" действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении, при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей, или основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали.

Факт исполнения Бутолиным А.С. обязанностей инженера по техническому надзору подтвержден представленной в материалы дела должностной инструкцией ООО "Континент" (т. 7 л.д. 32-33).

При таких обстоятельствах действия работника генерального подрядчика, который получил товар и поставил свою подпись на актах приема-передачи, являются действиями представителя ответчика по первоначальному иску, подпадающими под признаки нормы, содержащейся в абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ.

Ссылка заявителя жалобы на то, что в актах от 14.10.2014, 20.10.2014 в качестве лица, принявшего товарно-материальные ценности, указан прораб Новоселов А.Ю., не являющийся работником ООО "Континент", а подпись Бутолина А.С. подтверждает скорее факт ознакомления с документом, чем принятия строительных материалов, отклоняется как несостоятельная. При этом апелляционная коллегия учитывает, что акты приема-передачи строительных материалов были вручены субподрядчиком генеральному подрядчику (письмо N 01-03/404 от 23.10.2014), при этом каких-либо возражений по количеству, качеству переданных строительных материалов ответчиком по первоначальному иску в адрес истца не направлялось.

Учитывая, что нарушение денежного обязательства, выразившееся в просрочке оплаты переданного товара, подтверждено материалами дела, суд первой инстанции также правомерно в силу ст. 395 ГК РФ удовлетворил требование истца по первоначальному иску о взыскании процентов за пользование денежными средствами за период с 04.11.2014 по 24.02.2015 в размере 11 844 руб. 66 коп. с дальнейшим начисление процентов по день фактического исполнения обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Генеральным подрядчиком предъявлены встречные исковые требования о возмещении расходов, понесенных на привлечение третьих лиц для устранения недостатков выполненных субподрядчиком работ, в сумме 1 549 257 руб. 60 коп. и соразмерном уменьшении установленной за работу цены в размере 1 420 825 руб. 34 коп.

В подтверждение заявленных требований истцом по встречному иску представлены в материалы дела рукописные акты осмотра от 20.02.2015, 25.02.2015, 27.02.2015, подписанные со стороны субподрядчика с замечаниями относительно нарушения технологии замеров, отсутствия поверки инструментов измерения, наличия следов механических повреждений и деформаций на проверяемых элементах, малозначительность замечаний (т. 3 л.д. 205-224), составленный без участия субподрядчика акт от 10.03.2015 (т. 3 л.д. 225-238), (выполненная генеральным подрядчиком расшифровка рукописных актов в томе 4 л.д. 143-161), дефектная ведомость по ремонтным работам (уточненная ведомость, т. 5 л.д. 25-26), а также заключенные с иными подрядчиками договоры, акты сдачи-приемки выполненных работ к данным договорам, платежные документы (т. 2 л.д. 2-64, т. 3 л.д. 9-63, т. 5 л.д. 4-24, т. 7 л.д. 6-19).

В связи с возникшими между сторонами спора разногласиями относительно наличия недостатков (дефектов), их фактического устранения и стоимости устранения недостатков в порядке ст. 82 АПК РФ по делу проведена судебная комплексная строительно-техническая и оценочная экспертиза.

Согласно выводам судебной экспертизы (заключение экспертов ООО Фирма "ДАКАС" Данилова Владимира Ивановича и Данилова Михаила Владимировича - т. 5 л.д. 127-129):

- на объекте "Реконструкция жилого квартала, ограниченного улицами Ухтомского, Авиационной, Курортной в Первомайском районе г. Ижевска. Жилой комплекс по улице Курортной. Многоэтажный многоквартирный жилой дом N 3" имелись недостатки в работах, выполненных субподрядчиком ООО "Куб-строй" по договору N К/06/У-3 от 07.05.2014, указанные в рукописных актах от 20.02.2015, 25.02.2015, 27.02.2015, 10.03.2016, а именно: фактическая прочность бетона колонны в осях А/1 на первом этаже составляет 48% (низ) до 73% (верх) от нормируемого класса бетона, указанный недостаток (дефект) является следствием несоблюдения субподрядчиком требований СП 70.13330.2012 пункт 5.18.14; балконная железобетонная плита в осях 3-6/А-Б выполнена с уменьшением ширины балкона до 53 см, указанный недостаток является следствием несоблюдения субподрядчиком требований СП 70.133330.2012 пункт 5.18.3, таблица 5.12. подпункт 5;

- выявленные недостатки, являющиеся следствием несоблюдения субподрядчиком требований действующих нормативно-технических документов, устранены;

- выполненные третьими лицами (иными субподрядчиками) работы отношения к устранению недостатков работ, некачественно выполненных ООО "Куб-строй" не имеют, за исключением работ по усилению колонны на первом этаже в осях А/1 и монтажа закладной на балкон. Стоимость устранения недостатков работ, выполненных ООО "Куб-строй" с нарушением строительных норм и правил, и фактически устраненных третьими лицами (иными субподрядчиками) с учетом корректировки экспертами (в связи с завышением их объема) составила: усиление колонны в осях А/1 на первом этаже - 20 605 руб. 00 коп., увеличение площади балконной плиты до проектных размеров (монтаж закладной на балкон) - 10 621 руб. 00 коп.

- на текущую дату все недостатки либо устранены, либо в связи с малозначительностью устраняться не будут, т.к. закрыты отделочными покрытиями и доступ в помещения запрещен.

Судом первой инстанции указанное экспертное заключение принято в качестве доказательства на основании ст. 64 АПК РФ.

При этом при оценке заключения судебной экспертизы судом первой инстанции учтены дополнительные устные пояснения, данные экспертами в судебных заседаниях, письменные пояснения экспертов (т. 6 л.д. 49-73) по поступившим от генерального подрядчика возражениям.

Доводы заявителя жалобы о неправомерности применения экспертом СП 70.1333.20.2012 были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции полностью согласен. Вопреки указаниям апеллянта, принимая во внимание условия п. 2.2.1 договора субподряда N К/06/У-3 от 07.05.2014, предусматривающие обязанность субподрядчика при выполнении работ руководствоваться действующими нормами, регулирующими строительную деятельность, учитывая введение в действие "СП 70.13330.2012 СНиП 3.03.01-87. Несущие и ограждающие конструкции" с 01.07.2013, а также исходя из периода производства работ (2014 год), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что применение при производстве экспертизы "СП 70.13330.2012 СНиП 3.03.01-87. Несущие и ограждающие конструкции" является правомерным.

Заключение судебной экспертизы соответствует требованиям ст. ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, указанное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют, в связи с чем, указанное заключение является надлежащим доказательством по делу.

Изложенные в апелляционной жалобе указания на иные допущенные экспертом нарушения при проведении экспертизы апелляционной коллегией не принимаются, поскольку опровергаются представленными в материалы дела письменными пояснениями экспертов, а также данными в ходе судебных заседаний устными пояснениями.

Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертами методике исследования или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперты пришли к неправильным выводам, генеральным подрядчиком не представлено (ст. 65 АПК РФ). О назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы сторонами не заявлено.

Пунктом 2.2.3 договора предусмотрено право генерального подрядчика самостоятельно устранить выявленные недостатки (дефекты) работ.

Принимая во внимание результаты проведенной по делу судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что имевшиеся на объекте недостатки, являющиеся следствием несоблюдения субподрядчиком требований действующих нормативно-технических документов, на текущую дату устранены, стоимость устранения недостатков (дефектов) составила 31 226 руб. 00 коп.

С учетом изложенного встречные исковые требования о взыскании стоимости устранения недостатков правомерно удовлетворены судом частично в размере 31 226 руб. 00 коп.

Ввиду отсутствия на объекте неустраненных недостатков (дефектов), выполненных ООО "Куб-строй" работ, арбитражный суд отказал в удовлетворении встречных исковых требований о соразмерном уменьшении установленной за работу цены.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

По смыслу ст. 723 ГК РФ, если работы выполнены подрядчиком некачественно, заказчик вправе по своему выбору применить один из способов защиты, перечисленных в п.п. 1-3 данной статьи. При этом применение одновременно двух способов защиты названной нормой не предусмотрено.

Предъявив субподрядчику требование о возмещении своих расходов на устранение недостатков, генеральный подрядчик воспользовался правом, предоставленным п. 1 ст. 723 ГК РФ.

Поскольку право требовать от субподрядчика одновременно и возмещения расходов на устранение недостатков и соразмерного уменьшения установленной за работу цены, генеральному подрядчику законом не предоставлено, то, с учетом частичного удовлетворения требования о возмещении расходов на устранение недостатков, в удовлетворении требования о соразмерном уменьшении установленной за работу цены арбитражному суду следовало отказать ввиду отсутствия правовых оснований для его удовлетворения.

Вместе с тем данное обстоятельство не привело к принятию судом первой инстанции неверного судебного акта в указанной части.

Кроме того, генеральным подрядчиком на основании п. 5.1 договора заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 08.10.2014 по 17.03.2015 в сумме 5 597 974 руб. 20 коп.

В ст. 330 ГК РФ законодатель определил неустойку (штраф, пеню) как установленную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Вместе с тем в силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из п. 1 ст. 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающими из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство.

В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу п. 1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в п. 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Судом установлено и сторонами не оспорено, что субподрядчиком выполнены работы на объекте на общую сумму 21 985 751 руб. 74 коп., в остальной части работы не выполнены и генеральному подрядчику не сданы.

В обоснование возражений по заявленным требованиям субподрядчик указал на наличие вины генерального подрядчика, несвоевременно согласовывавшего техническую документацию и принимавшего технические решения по строительству, задерживавшего внесение предоплаты на закупку материалов (п. 3.2 договора), немотивированно отказывавшегося принимать выполненные работы.

Письмами (т. 3 л.д. 163-169) субподрядчик обращался к генеральному подрядчику с требованиями исполнить обязательства по договору и разрешить возникшие вопросы, а в связи с отсутствием со стороны генерального подрядчика принятых решений по результатам направленных ранее писем, письмом N 01-03/346 от 30.09.2014 (т. 3 л.д. 170) приостановил работы с 30.09.2014 до разрешения накопившихся вопросов или расторжения спорного договора, а в последующем на основании ст. 719, п. 2 ст. 450 ГК РФ отказался от его исполнения в одностороннем порядке (уведомление от 10.03.2015 исх. N 01-03/42).

Проанализировав сложившиеся в ходе исполнения договора N К/06/У-3 от 07.05.2014 правоотношения сторон, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии вины кредитора (генерального подрядчика) в просрочке выполнения работ (ст. ст. 405, 406, 716, 719 ГК РФ). Оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлено.

Доводы заявителя жалобы о необоснованности приостановления работ вследствие неоплаты ранее выполненных работ отклоняются, поскольку обстоятельствами, послужившими причиной для приостановки выполнения работ явились, в том числе, несвоевременное согласование технической документации, задержка внесения предоплаты на закупку материалов (п. 3.2 договора).

С учетом изложенного, исходя из вышеприведенных норм права, арбитражный суд обоснованно не усмотрел оснований для привлечения субподрядчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки.

Иные обстоятельства, приведенные в апелляционной жалобе, не имеют правового значения, так как основанием для удовлетворения апелляционной жалобы не являются.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 08 сентября 2016 года по делу N А71-2189/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

И.О. Муталлиева