Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2016 г. N 09АП-57507/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

21 декабря 2016 г.

Дело N А40-98034/16

Резолютивная часть постановления объявлена 19.12.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.12.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны РФ в лице аукционной комиссии на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2016 по делу N А40-98034/16 по заявлению Министерства обороны РФ в лице аукционной комиссии к ФАС России третьи лица: 1. ООО "РТС "Единый ресурс", 2. ООО "РТС-тендер" об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Колокольцева М.Н. по дов. от 13.09.2016;
от заинтересованного лица:	Прокофьева Е.Д. по дов. от 04.10.2016;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны РФ в лице аукционной комиссии (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения и предписания от 18.04.2016 по делу N К-608/16.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2016 в удовлетворении требований заявителю отказано полностью.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указывая на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

Апелляционный суд полагает возможным рассмотреть дело без участия, не явившегося 3-го лица на основании положений ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы судебной коллегией не установлено.

Так, отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд правомерно и обосновано учел следующие обстоятельства.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего.

Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе.

В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с ч. 8 ст. 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе. Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен ст. 99 и главой 6 данного Закона.

Согласно ч. 4 ст. 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе. Как следует из материалов дела, Министерством обороны Российской Федерации, проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту фонда специального назначения для нужд Министерства обороны Российской Федерации (номер извещения 0173100004516000185).

В ФАС России поступила жалобы ООО "Единый ресурс" на действия Заказчика, Аукционной комиссии.

В ходе рассмотрения жалобы, антимонопольным органом установлено следующее.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на 4 участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Исходя из пп. "б" п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в Аукционе от 11.04.2016 г. N 0173100004516000185-1 участнику закупки с порядковым номером заявки "1" (Заявителю) отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с тем, что Заявитель представил в заявке информацию, не соответствующую требованиям документации об Аукционе, а именно по позициям: песок для строительных работ, грунтовка.

В соответствии с п. 1.2 "Инструкция по заполнению заявки на участие в Аукционе" документации об Аукционе установлено, в том числе, что при заполнении заявки на участие в электронном аукционе участник закупки в части оборудования (материала), используемого в ходе выполнения работ, должен руководствоваться нижеуказанной инструкцией. Участник закупки предоставляет сведения об оборудовании (материалах), в соответствии с требованиями, установленными в наименовании и описании объекта закупки, и настоящей инструкцией. При заполнении заявки участник закупки не вправе изменять единицы измерения значений показателей, наименования показателей, установленные в описании объекта закупки. Изменение, не указание или не полное указание участником закупки наименования показателя и (или) единицы измерения значения показателя трактуется комиссией как непредставление сведений о показателе. Представленные участником закупки значения показателей не должны допускать разночтения и (или) двусмысленного толкования. Значения показателей, установленные в наименовании и описании объекта закупки, указываются с учетом взаимосвязи значений, характеризующих оборудование (материалы), используемые в ходе выполнения работ.

Предоставляемые участником закупки сведения об оборудовании (материалах) не должны сопровождаться словами (с учетом всех форм и склонений): "эквивалент", "аналог", "должен", "должен быть", "может", "может быть".

Значения показателей не должны содержать следующих слов и знаков: "не более", "не менее", "не выше", "не ниже", "более", "менее", "выше", "ниже", "от", "до", ">", ">", "<", "<", "или", "либо", "/", участником закупки в предложении указывается единственное конкретное значение, если иное не следует из данной инструкции.

К исключениям относятся значения показателей "допускаемая влажность песка", "содержание угля в песке", "массовая доля ангидрида серной кислоты" являются неконкретными, изменяемыми и указываются в соответствии с требованиями Заказчика в диапазоне, соответствующем диапазону, указанному Заказчиком, либо в диапазоне, входящем в диапазон, указанный Заказчиком.

Значения показателей "Рабочее давление", "Рабочий вакуум", "Давление срабатывания", "Вакуум срабатывания", "Содержание пылевидных и глинистых частиц", "Содержание серы, сульфидов (кроме пирита) в пересчете на SО3", "Активные минеральные добавки", "Предел прочности при сжатии в возрасте 28 сут.", "Диапазон измерения уровня жидкости", "Погрешность измерения уровня раздела сред", "Погрешность измерения уровня жидкости", "Погрешность измерения плотности", "Диапазон измерения плотности", "Погрешность измерения температуры", "Массовая доля нелетучих веществ", "Теоретический расход", "Толщина сухой плёнки", "Время высыхания до степени 3", "Температурный диапазон работы" являются неконкретными, неизменяемыми и указываются в соответствии с требованиями Заказчика со словами "не превышает", "не более", "не менее", "от", "до", "не выше", "не ниже".

Антимонопольным органом установлено, что в Приложении N 2 к документации об Аукционе в разделах 21 "Ремонтные работы по выравниванию стяжек цементно-песчаных толщиной 15 мм -150 м2" установлены требования к качественным характеристикам и конкретным показателям используемых материалов, в том числе: Песок для строительных работ. ГОСТ 8736-2014 Содержание пылевидных и глинистых частиц не более 1,5 % по массе. Содержание серы, сульфидов (кроме пирита) в пересчете на SО3 не более 1,0 % по массе; 29 "Огрунтовка металлических поверхностей внутренней стенки резервуара грунтовкой - 501 м2" установлены требования к качественным характеристикам и конкретным показателям используемых материалов, в том числе: Грунтовка. Массовая доля нелетучих веществ не менее 79 и не более 85 %.Теоретический расход не менее 160 и не более 240 г/м2 на 1 слой. Толщина сухой плёнки не менее 100 и не более 150 мкм. Время высыхания до степени 3 не более 24 часов при температуре (20*2)С.

Таким образом, положения документации об Аукционе предусматривают требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, непредусмотренные ч. 6 ст. 66 Закона о контрактной системе конкретные показатели веществ, применяемых при изготовлении указанных товаров и результаты химических испытаний.

Как верно установлено судом первой инстанции, указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для представления подробных сведений о веществах, материалах, применяемых при изготовлении такого товара, результатов испытаний.

Действия Заказчика, установившего в документации об аукционе неправомерные требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в аукционе конкретные показатели веществ, применяемых при изготовлении товаров, результатов испытаний нарушают п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

Таким образом, Аукционной комиссией в нарушение ч. 5 ст. 67 Закона о контрактной системе принято неправомерное решение об отказе заявителю в допуске к участию в аукционе.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании правовых норм и направлены по существу на переоценку выводов суда первой инстанции. Между тем оснований к такой переоценке апелляционный суд не усматривает, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.09.2016 по делу N А40-98034/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин