Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 г. N 09АП-58038/16

г. Москва

26 декабря 2016 г.

Дело N А40-119949/16

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:	Захарова С.Л., Свиридова В.А.,
при ведении протокола	и.о. секретаря судебного заседания Жубоевым Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2016 по делу N А40-119949/16, принятое судьей Блинниковой И.А. (120-719)

по заявлению ООО "АСМ тесты и измерения"

к ФАС России

третье лицо: УФАС по Омской области

о признании незаконным приказа

при участии:

от заявителя:	Проклова Е.О. по дов. от 17.08.2016;
от ответчика:	Аббясова А.Ф. по дов. N ИА/68476/16 от 05.10.2016;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АСМ тесты и измерения" (далее - ООО "АСМ тесты и измерения", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании незаконным п. 11 Приказа ФАС России (антимонопольный орган) от 12.04.2016 N 447/16 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков об ООО "АСМ тесты и измерения".

В качестве третьего лица по делу привлечено УФАС России по Омской области.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 28.09.2016 требования ООО "АСМ тесты и измерения" удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе ООО "АСМ тесты и измерения" в удовлетворении заявленных требований. По мнению ФАС России, решение суда подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. ФАС России при решении вопроса о включении ООО "АСМ тесты и измерения" в реестр недобросовестных поставщиков было учтено заключение УФАС России по Омской области и вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Омской области от 10.08.2015 по делуN А46-6839/2015, которым контракт расторгнут в связи с существенным нарушением условий договора ООО "АСМ тесты и измерения".

ООО "АСМ тесты и измерения" в отзыве на апелляционную жалобу поддержало решение суда, считает его законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований заявителю отказать.

В судебном заседании представитель заявителя просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, считает, что у ФАС России не было оснований включать ООО "АСМ тесты и измерения" в Реестр недобросовестных поставщиков.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, представил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя УФАС по Омской области.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что ФГУП "НПП "Прогресс" проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения договора поставки измерительного оборудования (N ОАЭ-32/2014).

По результатам открытого аукциона в электронной форме N ОАЭ-32/2014 между ФГУП "НПП "Прогресс" (покупатель) и ООО "АСМ тесты и измерения" (поставщик) заключен договор поставки измерительного оборудования от 12.11.2014 г. N ОАЭ-32/2014, по условиям которого поставщик обязуется поставить покупателю измерительное оборудование в количестве 1 комплекта, комплектация и характеристики которого определены в техническом задании (приложение N1 к договору), а покупатель обязуется принять товар и оплатить его (пункты 1.1, 3.1 договора).

Срок поставки товара 120 календарных дней с момента подписания сторонами договора (пункт 1.2 договора).

Решением Арбитражного суда Омской области от 10.08.2015 г. договор поставки измерительного оборудования от 12.11.2014 г. N ОАЭ-32/2014 расторгнут в связи с существенным нарушением условий договора ООО "АСМ тесты и измерения", а именно: несоблюдением срока поставки товара.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2015 г. решение Арбитражного суда Омской области от 10.08.2015 г. по делу N А46-6839/2015 оставлено без изменения.

19.11.2015 г. в Омское УФАС России поступило обращение ФГУП "НПП "Прогресс" о включении сведений об ООО "АСМ тесты и измерения" в реестр недобросовестных поставщиков с приложением копии решения Арбитражного суда Омской области от 10.08.2015 г. по делу N А46-6839/2015 о расторжении договора N ОАЭ-32/2014 от 12.11.2014 г.

УФАС по Омской области, рассмотрев обращение ФГУП "НПП "Прогресс", вынесло заключение N 05-04.1/12-15 РНП от 30.11.2015 о включении сведений об ООО "АСМ тесты и измерения" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года в связи с существенным нарушением ООО "АСМ тесты и измерения" условий договора ОАЭ-32/2014 от 12.11.2014.

03.12.2015 Заключение от 30.11.2015 N 05-04.1/12-15 РНП было направлено в ФАС России.

Рассмотрев заключение УФАС по Омской области от 30.11.2015 г. по делу N 05-04.1/12-15, ФАС России Приказом от 12.04.2016 N447/16 включила в Реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" сроком на два года сведения в отношении ООО "АСМ тесты и измерения" (пункт 11 Приказа).

Не согласившись с Приказом ФАС России от 12.04.2016 N 447/16 в указанной части, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что ФАС России, принимая решение о включении ООО "АСМ тесты и измерения" не было учтено, что ФГУП "НПП "Прогресс" действовал недобросовестно. О том, что товар, являющийся предметом договора, ограничен к ввозу в связи с Решением Совета Европы о принятии мер по запрету экспорта продукции двойного назначения от 31.07.2014 г., было известно покупателю, однако он отказался предоставить письмо конечного пользователя о том, что приобретаемый товар двойного назначения будет использоваться в гражданских целях. Таким образом, судом первой инстанции был сделан вывод, что Общество не смогло поставить товар и исполнить договор в связи с обстоятельствами непреодолимой силы и должно быть освобождено от ответственности в силу ст. 401 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, исходя из следующего.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ).

В соответствии с ч.1, ч.2, ч.3 ст. 5 Федерального закона N 223-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе. В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров. Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211, установлено,

в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона (п.8).

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (п.11).

Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам (п.12).

Из системного толкования вышеприведенных положений следует, что порядок, установленный в пункте 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков N 1062, применяется при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок в двух случаях: когда участники закупок уклонились от заключения контрактов, либо имеется односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из материалов дела следует, что сведения об ООО "АСМ тесты и измерения" как о недобросовестном поставщике включены в реестр на основании вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Омской области от 10.08.2015 г. по делу N А46-6839/2015 о расторжении договора, которым установлен факт существенного нарушения поставщиком (ООО "АСМ тесты и измерения") условий договора от 12.11.2014.

Согласно части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда, являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовала обязанность по проверке информации, содержащейся в названном судебном акте. Наличие судебного акта, установившего существенные нарушения условий договора, являлось достаточным для включения ООО "АСМ тесты и измерения" в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа антимонопольного органа.

Данная правовая позиция подтверждается Определениями Верховного Суда Российской Федерации от 12 августа 2016 г. N 310-КГ16-5426, от 12 июля 2016 г. N 310-КГ16-5426.

При этом в силу п.7 Приказа Федеральной антимонопольной службы N 267, действующего в силу Приказа N 75/14 от 11.02.2014, сведения о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты после 1 октября 2007 года, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа руководителя ФАС России только при наличии судебного решения о расторжении государственного или муниципального контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий контракта.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о незаконности Приказа ФАС от 12.04.2015 является неверным, так как факт расторжения контракта уже подтвержден судебным актом.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что неисполнение Обществом договора поставки является обстоятельством непреодолимой силы, кроме того присутствует вина покупателя в том, что поставщик не исполнил контракт, что влечет в силу ст. 401 ГК РФ освобождение покупателя от ответственности за неисполнение договора, в том числе, в части невозможности включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Из материалов дела следует, что вопрос вины ФГУП "НПП "Прогресс" был предметом рассмотрения и оценки судом первой инстанции при рассомтрении дела N А46-6839/2015. Суд в решении указал, что возражения ответчика о наличии вины покупателя (ФГУП "НПП "Прогресс") в просрочке поставки товара в связи с не подписанием последним заявления конечного пользователя о применении товара исключительно в гражданских целях, судом отклоняются, поскольку ни договором поставки от 12.11.2014 NОАЭ-32/2014, ни действующим законодательством Российской Федерации этого не предусмотрено (т.2 л.д.9).

В данном случае документация о закупке, содержала себе проект контракта, в котором в качестве Приложения N 1 имеется Техническое задание. В техническом задании указано, что закупаемое измерительное оборудование должно быть производства Дании. Однако в контракте не указано, что оборудование должно быть закуплено в Дании и покупатель обязуется после подписания контракта представить заявление конечного пользователя.

Таким образом, ООО "АСМ тесты и измерения", подавая заявку на участие в аукционе, должно было оценивать все риски подписания контракта, в том числе, риск не поставки оборудования в установленный срок по причине отсутствия у него заявления конечного пользователя.

Тем более что на момент заключения контракта (12.11.2014) Решение Совета Европы о принятии мер по запрету экспорта продукции двойного назначения от 31.07.2014 г., на которое ссылается Общество в качестве обстоятельств непреодолимой силы, уже было принято.

Электронная переписка сторон по договору от 10.11.2014 г., 11.11.2014 г., 12.11.2014 г. также не свидетельствует о добросовестном поведении поставщика, так как согласие предприятия указать цели использования товара не подтверждает нарушение покупателем условий договора, в котором отсутствует условие подписания заявления конечного пользователя.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для признания Приказа ФАС России от 12.04.2016 N 447/16 (п.11) о включении сведений об ООО "АСМ тесты и измерения" в Реестр недобросовестных поставщиков, незаконным.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, требования ООО "АСМ тесты и измерения" не подлежат удовлетворению. Выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ), решение суда подлежит отмене.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.09.2016 по делу N А40-119949/16 отменить.

Требования ООО "АСМ тесты и измерения" оставить без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов