Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2016 г. N 09АП-58694/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 мая 2017 г. N Ф05-3757/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

23 декабря 2016 г.

Дело N А40-53475/14

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

Судьи: Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калюжным А.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Московского открытого акционерного общества трубопроводного транспорта нефтепродуктов

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 сентября 2016 года,

принятое судьей А.П. Стародуб (шифр судьи 59-450),

по делу N А40-53475/14

по иску ООО "МонтажСервисТехнология" (ОГРН 1077764723222)

к МОАО трубопроводного транспорта нефтепродуктов (ОГРН 1027739133465)

о взыскании 74 604 900 руб. 74 коп. задолженности, 5 296 948 руб. неустойки

и по встречному иску МОАО трубопроводного транспорта нефтепродуктов

к ООО МонтажСервисТехнология

о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 139.001.391 руб., неустойку в размере 63.682.854,93 руб.

при участии:

от истца: Дикаев Р.Р. по доверенности от 24.09.2013; Капаров А.И. по доверенности от 24.09.2013.

от ответчика: Васильева Г.Г. по доверенности от 16.05.2016.

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "МонтажСервисТехнология" с иском к МОАО трубопроводного транспорта нефтепродуктов с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании задолженности в размере 74 604 900 руб. 74 коп., неустойки в размере 5 296 948 руб. за период с 28.02.14г. по 08.08.14г. по контракту N 975 от 15.02.13 г.

Определением от 21.08.14г. судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным был принят встречный иск МОАО трубопроводного транспорта нефтепродуктов к ООО МонтажСервисТехнология, с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 139.001.391 руб., неустойки в размере 63.682.854,93 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26 сентября 2016 первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано.

Взыскана с Московского открытого акционерного общества трубопроводного транспорта нефтепродуктов в пользу ООО " МонтажСервисТехнология" сумма задолженности в размере 74.604.900,74 руб., неустойку в размере 5.296.948 руб.

Взыскано с МОАО трубопроводного транспорта нефтепродуктов (ОГРН 1027739133465 119311 г. Москва, проспект Вернадского, д. 8 А) в доход бюджета РФ расходы по госпошлине 200.000 руб.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что между сторонами не согласованы дополнительные работы по контракту N 975. Заявитель считает, что подписание заказчиком актов формы КС-2 и справок КС-3 при сдаче работ подрядчиком не свидетельствует о предварительном согласовании сторонами выполнения дополнительных работ.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об удовлетворении первоначальных исковых требований. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда третье лицо не явилось, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направило заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направило.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 26 сентября 2016 года по делу N А40-53475/14.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 15 февраля 2013 года между Обществом с ограниченной ответственностью "Монтажсервистехнология" (Истец, Подрядчик) и Открытым акционерным обществом "Мостранснефтепродукт" (Ответчик, Заказчик) был заключен контракт N 975 на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте объектов организаций системы "Транснефть" при реализации инвестиционных программ и программ технического перевооружения, реконструкции, капитального и текущего ремонта по объекту Плана ТПР ОАО "Мостранснефтепродукт" Программы ТПР и КР ОАО "АК "Транснефтепродукт" на 2012 год: п. 7.1.3. "Комплекс технической подготовки и обслуживания спецавтотранспорта", согласно которому Ответчик поручает, а Истец принимает на себя обязательства по выполнению в счет контрактной цены работ и услуг по строительству объекта "Комплекс технической подготовки и обслуживания спецавтотранспорта" "под ключ".

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п.4 ст.753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Во исполнение условий договора истцом были выполнены работы: 31 декабря 2013 года Истец и Ответчик подписали акты формы КС-2, КС-3 за декабрь 2013 года на работы, выполненные Истцом в период с 11.12.2013 г. по 31.12.2013 г., общая стоимость, которых составила 13 891 636,25 рублей, в том числе НДС 18%.

Указанные работы приняты Ответчиком без замечаний. Работы, необходимость выполнения которых, вызвана отклонением анкерных болтов от разбивочной оси. 1.

Вопреки доводам жалобы из материалов дела следует, что в соответствии с п. 5.5. контракта стороны согласовали необходимость проведения дополнительных работ путем подписания двусторонних актов о необходимости работ: 1.1. "Акт о необходимости выполнения дополнительных/исключаемых работ N 1 от 09.04.2013 года" 1.2. "Акт о необходимости выполнения дополнительных/исключаемых работ N 2 от 09.04.2013 года" 1.3. "Акт о необходимости выполнения дополнительных/исключаемых работ N 4 от 09.04.2013 года" Каждый из этих документов имеет четыре подписи: 1-ая подпись - Заказчика (Ответчика); 2-ая подпись - Подрядчика (Истца); 3-я подпись представителя организации осуществляющей строительный контроль - ООО СК "ТранснефтьНадзор"; 4-я подпись представителя организации разработавшей полный проект данного строительного объекта - ОАО "Гипротрубопровод".

В соответствии с п. 5.5. контракта стороны согласовали стоимость дополнительных работ путем подписания следующих двусторонних документов: 1.4. "Локальный сметный расчет от 09.04.2013 года (Том 5, листы дела 7-11)" 1.5. "Локальный сметный расчет от 09.04.2013 года (Том 5, листы дела 19-21)" 1.6. "Локальный сметный расчет от 30.12.2013 года (Том 5, листы дела 32-123)" Каждый из этих документов имеет две подписи: 1-ая подпись - Заказчика (Ответчика); 2-ая подпись - Подрядчика (Истца). В соответствии с п. 5.5. контракта после проведения дополнительных работ стороны проверили факт их качественного выполнения путем подписания двусторонних актов о необходимости работ: 1.7. "Акт освидетельствования дополнительных/исключаемых работ N 1 от 09.04.2013 года (Том 5, лист дела 4)" 1.8. "Акт освидетельствования дополнительных/исключаемых работ N 2 от 09.04.2013 года (Том 5, лист дела 22)" 1.9. "Акт освидетельствования дополнительных/исключаемых работ N 4 от 09.04.2013 года (Том 5, лист дела 124)" Каждый из этих документов имеет четыре подписи: 1-ая подпись - Заказчика (Ответчика); 2-ая подпись - Подрядчика (Истца); 3-я подпись представителя организации осуществляющей строительный контроль - ООО СК "ТранснефтьНадзор"; 4-я подпись представителя организации разработавшей полный проект данного строительного объекта - ОАО "Гипротрубопровод". Работы, необходимость выполнения которых, вызвана несоответствием проектной документации фактическому объему работ. Необходимость работ была установлена Актом необходимости выполнения дополнительных/исключаемых работ от 30 декабря 2013 года. Стоимость работ была согласована в локальном сметном расчете от 30 декабря 2013 года. Факт выполнения работ был установлен Актом освидетельствования дополнительных/исключаемых работ от 30 декабря 2013 года. 14 января 2014 года Истцом по первоначальному иску были переданы Ответчику следующие документы по вышеуказанным работам: 3 (три) акта по форме КС-2 и 3 (три) справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, 3 (три) счета-фактуры, а также один единый счет на общую сумму 60 713 264,49 рубля 49 копеек.

В судебном заседании судом обозревались подлинники представленных в материалы дела копий вышеназванных документов.

Ответчик обязан был в течение 5-ти (Пяти) рабочих дней подписать вышеуказанные акты либо направить в адрес Истца мотивированный отказ.

Поскольку Ответчик в течение указанного срока не вернул подписанные документы и не направил Истцу мотивированный отказ, вышеуказанные акты были повторно подписаны Истцом, но уже в одностороннем порядке.

Таким образом, необходимость проведения дополнительных работ была согласована сторонами, указанными выше документами.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Высший Арбитражный суд в Информационном письме N 51 от "24" января 2000 года указал, что законом предусмотрена возможность составления одностороннего акта - это защита интересов подрядчика при необоснованном отказе заказчика от оформления КС-2 и КС-3 надлежащим образом.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из материалов дела следует, что получив письмо, ответчик к приемке работ не приступил, акт не подписал и не возвратил подрядчику, оплату работ не произвел, претензий в сроки, указанные в договоре не предъявил, в связи с чем, в силу ст. 753 ГК РФ, суд признает указанные акт и справку доказательством исполнения подрядчиком обязательств по договору.

Доказательств мотивированного отказа ответчиком не представлено, соответственно, работы считаются принятыми.

Согласно ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии с п. 8.1. Контракта Заказчик обязан производить оплату выполненных работ в порядке, предусмотренном ст. 4 Контракта. Согласно п. 4.10 Контракта - оплата выполненных и принятых Заказчиком работ осуществляется Заказчиком в течение 30 рабочих дней (но не ранее 27-го числа месяца оплаты по объекту программы ТПР и КР), следующих за датой получения заказчиком оригинала счета, оформленного Подрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон документов, указанных в п. 4.10 Контракта.

В соответствии с п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Ответчик по иску возражал, ссылался на нормы Гражданского кодекса относительно того, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых по двустороннему акту.

Ответчик не предоставил доказательств по несоответствию объема работ актам выполненных работ, по качеству выполненных работ, что не соответствует п. 1 ст. 65 АПК РФ указывающей, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом установлено, что момента приостановления работ на Объекте (апрель 2014 года), взятия под охрану ЧОПом Ответчика Объекта и сдачи Истцом документов по выполненным объемам работ (КС-2, КС-3, акты освидетельствования выполненных работ) прошло значительное время. За этот период каких-либо возражений по объему и качеству работ со стороны Ответчика не было.

Также за этот период, который находился под контролем Ответчика, незаконченный строительством Объект разрушался под воздействием окружающей среды, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела фотоматериалы. Сотрудников (рабочий персонал и специалистов) Истца на территорию Объекта не допускали.

Как следует из представленного в материалы дела приказа N 08-05-06/7341, 17.02.2014 г. (до отказа принятия работ и выдворение Подрядчика с Объекта) президент ОАО АК "Транснефть" поручил генеральному директору ОАО "Мостранснефтепродукт" (Ответчик) остановить работы на Объекте и подготовить техническое задание по изменению построенных объектов, зданий помещений под производственные нужды эксплуатационных/административных служб ОАО "Мостранснефтепродукт" (Ответчик).

Таким образом, Ответчик с 17.02.2014 г. не был заинтересован в дальнейшем принятии работ от Истца, в том числе принятии поставленного моечного оборудования и иного оборудования, предназначенного для первоначального назначения Объекта.

Кроме того, в соответствии со ст. 748 Гражданского кодекса Российской Федерации Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Как следует из материалов дела, заказчик воспользовался правом, данным ему ст. 749 Гражданского кодекса Российской Федерации, и привлек контролирующие организации, которые всегда находились на стройке и контролировали ход и качество выполнения работ.

Все акты выполненных работ, помимо подписей Заказчика и Подрядчика, содержат подписи и печати еще двух организаций (строительного надзора и технического надзора), привлеченных Заказчиком и независящих никоим образом от Подрядчика.

Заявитель в жалобе указывает, что судом не принято во внимание заключение строительно-технического исследования от 24.06.2015 г.

Девятым арбитражным апелляционным судом по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза на предмет определения объема и качества выполненных работ по контракту от 15.02.2013 г. N 975. Проведение экспертизы было поручено АНО " Судебный эксперт". Однако представленное заключение экспертизы было отклонено судом апелляционной инстанции, как ненадлежащее. Поскольку в данном экспертном заключении отсутствуют ответы на первый вопрос, согласно которому суд просил определить фактически выполненные работы, объем и их стоимость, на что эксперты ответили, что данные виды работ исследованием не обнаружены. Экспертиза проводилась без проектно-сметной документации.

В связи с чем, данное экспертное исследование судом при повторном рассмотрении дела также не учитывается, как ненадлежащее. Ответчик указывает, что он параллельно провел экспертное исследование и представил суду заключение от 24.06.2015 г.

Согласно данному заключению для проведения экспертного исследования представлены проектная документация, акты по форме Кс-2, Кс-6а и иные документы. Согласно ответам экспертов по поставленным ответчиком вопросам следует, что в результате проведенного сравнительного анализа перечня и объема работ и материалов, учтенных в контракте, акта КС-2, Кс-6а с апреля по декабрь 2013 года перечня и объема фактически выполненных работ и использованных материалов в проектной документации и фактически выполненным работам не соответствуют

В соответствии с указанием Президента Транснефти от 17.02.2014 г. исх. N 08-05-06/7341, объект был перепрофилирован под эксплуатационно/административные нужды и ему было присвоено название "Административно-бытовой комплекс РПУ "Володарское". 23.06.2015 г. конкурс по лоту N 37-МТНП/ТПР/7.3-07.2015 "Административно-бытовой комплекс РПУ "Володарское" (ОАО "Мостранснефтепродукт") был признан состоявшимся. Победителем закупки было признано ООО Компания "Строймастер", как предложившее лучшие условия исполнения договора с показателями: стоимость выполнения работ - 184.472.573,61 с учетом НДС, сроки выполнения работ - 09.07.2015 г. по 13.11.2016 г. (в соответствии с договором и тендерной документацией.)

Таким образом, по состоянию на июль 2015 г. на спорном Объекте велись строительно-монтажные работы.

Как правильно указал суд первой инстанции, приказом N 08-05-06/734 от 17.02.2014 г. (до отказа принятия работ и выдворение Подрядчика с Объекта) президент ОАО АК "Транснефть" поручил генеральному директору ОАО "Мостранснефтепродукт" (Ответчик) остановить работы на Объекте и подготовить техническое задание по изменению построенных объектов, зданий помещений под производственные нужды эксплуатационных/административных служб ОАО "Мостранснефтепродукт" (Ответчик), а также вышеназванных обстоятельств, в период с 17.02.2014 г. на объекте могли выполняться работы по изменению построенных объектов, учитывая, что подрядчик уже был не допущен до Объекта.

Пунктом 28.2.1. Контракта установлена ответственность Заказчика за нарушения условий и сроков оплаты, а именно: в случае, если Заказчик нарушил условия оплаты, оговоренные в ст. 4 Контракта, на срок свыше 30 календарных дней, то Подрядчик вправе потребовать от Заказчика уплаты пени в размере 0,1% от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы задержанного/просроченного платежа. Согласно расчета истца, размер неустойки составил 5 296 948 руб. за период с 28.02.14г. по 08.08.14г.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашением сторон в соответствии со ст. ст. 421, 431 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

Расчет пени судом проверен арифметически и методологически выполнен верно.

Вопреки доводам жалобы и встречному исковому заявлению, ООО "МСТ" выполняло свои обязательства по Договору надлежащим образом и в срок, о чем свидетельствуют подписанные сторонами акты выполненных работ.

Кроме того, за весь период работ до января 2014 года в адрес ООО "МСТ" не поступало каких-либо претензий со стороны ОАО Мостранснефтепродукт". Порядок оплаты был согласован Сторонами в приложении N 1 к Договору "Распределение контрактной цены".

В соответствии с данным распределением ежемесячно производился зачет аванса, произведенного ОАО "Мостранснефтепродукт" перед началом работ.

Суммы в счетах на оплату выполненных работ, ежемесячно выставляемых ООО "МСТ", были уменьшены на сумму аванса, подлежащего зачету в отчетном месяце.

Таким образом, зачет аванса был полностью произведен в октябре 2013 года, о чем кроме счетов-фактур, актов выполненных работ и актов сверки, свидетельствуют дополнительные соглашения 6, 7 и 8, подписанные сторонами после октября 2013 года.

В частности в этих соглашениях были согласованы измененные графики. Распределение контрактной цены, но зачет аванса во всех этих документах оставался неизменным и Заканчивался в октябре 2013 года.

Учитывая представленные в материалы дела доказательства, требования ОАО "Мостранснефтепродукт" относительно возврата незачтенного аванса безосновательны.

Как установлено судом первой инстанции, все проверки, которые проводились ОАО "Мостранснефтепродукт", осуществлялись без присутствия ООО "МСТ", поскольку 17.02.2014 года все сотрудники ООО "МСТ" и их служба охраны были выдворены с объекта застройки.

Никаких сведений о действиях ОАО "Мостранснефтепродукт" (правила эксплуатации, удержания здания, последующие работы) не имеется (и на дату уведомления 07 августа).

Письмо от 24.02.2014 г. с предложением участвовать в комиссии в адрес ООО "МСТ" не поступало.

Таким образом, все проверки проводились заинтересованной стороной, без привлечения независимых организаций и акты принятые ими не отражают реальной ситуации и не имеют юридической силы. В соответствии с действующим законодательством и правилами производства работ на строительной площадке, кроме застройщика и представителя Заказчика всегда находятся службы строительного контроля и технического надзора. Обе эти службы не подконтрольны ООО "МСТ", а были привлечены и отчитывались непосредственно перед ОАО "Мостранснефтепродукт".

Выполнение работ контролировалось этими службами на всех этапах строительства, и при закрытии месячных объемов работ ими также осуществлялась проверка фактического выполнения и качества выполненных работ.

При каком-либо несоответствии или нарушении в адрес застройщика должно быть вынесено соответствующее предписание. Но все акты выполненных работ подписаны всеми сторонами без замечаний, включая представителя ОАО "Мостранснефтепродукт", ООО "МСТ", представителя ОАО Центр Технической Диагностики Диаскан" (Строительный контроль) и представителя ООО "Бранд" (Технический надзор), что свидетельствует о качественном, своевременном и полном выполнении работ.

Довод, что работы фактически не выполнены, являются также безосновательными.

Как следует из материалов дела, проектная документация, как указывает ООО "МСТ", была передана ОАО "Мостранснефтепродукт" в полном объеме 17 февраля 2014 года на объекте строительства. При передаче документов были подписаны соответствующие реестры, но экземпляры реестров ООО "МСТ" находятся в помещении "прорабского" вагончика на объекте строительства, доступ на который ему ограничен. Кроме того, как изложено выше проектная документация представлена ОАО "Мостранснефтепродукт" для проведения экспертного исследования, что отражено в заключении специалистов от 24.06.2015 г., таким образом доводы ООО "МСТ" о передаче документации подтверждены.

Как следует из материалов дела предписание на остановку строительно-монтажных работ от 19.02.2014 г. N МтнП/ТПТ/7.1.3-19.02 вынесено истцом в связи с выявленным отставанием ведения исполнительной документации.

Срок устранения нарушения установлен 20.02.2014 г.

Из материалов дела следует, что 21.02.2014 г. выдано предписание на остановку строительно-монтажных работ за невыполнение предписания от 18.02.2014 г. Таким образом данные предписания не связаны между собой.

Кроме того, учитывая, что приказом N 08-05-06/7341, 17.02.2014 г. (до отказа принятия работ и выдворение Подрядчика с Объекта) президент ОАО АК "Транснефть" поручил генеральному директору ОАО "Мостранснефтепродукт" (истцу) остановить работы на Объекте и подготовить техническое задание по изменению построенных объектов, зданий помещений под производственные нужды эксплуатационных/административных служб ОАО "Мостранснефтепродукт" (истец). В связи с чем, вынесенные предписания после указанного приказа руководителя, свидетельствуют об отсутствии заинтересованности истца в дальнейшем принятии работ от ответчика предназначенного для первоначального назначения Объекта и вынесении различных предписаний на остановку строительно-монтажных работ по формальным основаниям.

Указание в жалобе не предоставлении банковской гарантии отклоняются судом, поскольку противоречит материалам дела. материалами дела.

В материалы дела представлено Дополнение N 1 к Банковской гарантии исполнения условий контракта N 7652-Г от 24.06.13 г. от 28.10.13 г., где указано, что гарантия вступает в силу с даты выдачи и действует по 25.01.14 г.

Указание в жалобе предоставлении банковской гарантии отклоняются судом, поскольку противоречит материалам дела.

В материалы дела представлено Дополнение N 1 к Банковской гарантии исполнения условий контракта N 7652-Г от 24.06.13г. от 28.10.13 г., где указано, что гарантия вступает в силу с даты выдачи и действует по 25.01.14 г.

В соответствии с частью 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

То есть для возникновения обязательства из неосновательного обогащения необходимо наличие трех условий, если:

- имеет место приобретение или сбережение имущества, то есть увеличение стоимости собственного имущества приобретателя, присоединение к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества;

- приобретение или сбережение произведено за счет другого лица, а имущество потерпевшего уменьшается вследствие выбытия из его состава некоторой части или неполучения доходов, на которые это лицо правомерно могло рассчитывать;

- отсутствуют правовые основания, то есть когда приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого не основано ни на законе (иных правовых актах), ни на сделке, а значит, происходит неосновательно.

Таким образом, для возникновения обязательства по возврату неосновательного обогащения важен факт сбережения имущества одним лицом за счет другого при отсутствии к тому правовых оснований.

В этой связи, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ответчиком не доказан факт неосновательного обогащения ответчика, и соответственно, требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 139.001.391 руб., необоснованно, не доказано и удовлетворению не подлежит.

Ответчиком в встречном иске было заявлено требование о взыскании неустойки в размере 63 682 854 руб. 93 коп. за просрочку предоставления документов, указанных в п.п. 7.7.2, 9.10., за просрочку устранения замечаний авторского надзора, за привлечение к выполнению работ субподрядчиков, за несвоевременное предоставление банковской гарантии, за односторонний отказ от исполнения контракта, которое удовлетворению не подлежит ввиду следующего.

Согласно ст. 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно ч. 1 ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно ч. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии со ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно ч. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности.

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Таким образом, материалами дела установлено, что ответчик действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота и предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Как правильно указано судом первой инстанции, ответчик не является просрочившим исполнение обязательств по Контракту, и, соответственно, требования о взыскании неустойки заявлены истцом необоснованно и удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу об удовлетворении первоначальных исковых требований.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка обстоятельствам дела и у судебной коллегии не имеется оснований для их переоценки.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 26 сентября 2016 года по делу N А40-53475/14.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований и отказе в удовлетворении встречного иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 сентября 2016 года по делу N А40-53475/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан