Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2016 г. N 15АП-13798/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 1 марта 2017 г. N Ф08-908/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

17 ноября 2016 г.

дело N А53-2636/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

М.Н. Кожаковой,

при участии:

от ООО "Проммонтаж": представитель Власенко Д.С. по доверенности от 02.03.2016, представитель Соколова А.Н. по доверенности от 02.03.2016, представитель Вайпан А.В. по доверенности от 02.03.2016, представитель Никитенко О.А. по доверенности от 05.05.2016,

от МИФНС N 12 по Ростовской области: представитель Николян А.К. по доверенности от 28.09.2016, представитель Торопова Н.В. по доверенности от 25.04.2016, представитель Янковская Г.А. по доверенности от 19.04.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.07.2016 по делу N А53-2636/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Проммонтаж"

(ИНН 6154112650, ОГРН 1076154006510) к заинтересованным лицам: Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Ростовской области, УФНС России по Ростовской области

о признании недействительным и отмене решения налогового органа, принятое в составе судьи Штыренко М.Е.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Проммонтаж" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Межрайонной инспекции ФНС России N 12 по Ростовской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 11.11.2015 N 38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.07.2016 по делу N А53-2636/2016 заявленные ООО "Проммонтаж" требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение МИФНС России N 12 по Ростовской области от 11.11.2015 N 38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 3 633 665 рублей, пеней по НДС в сумме 175 312,7 рублей, штрафа в сумме 793 937,35, предложения перечислить в бюджет сумму НДФЛ в размере 11 372 рублей, начисления соответствующих пеней и штрафа, как несоответствующее Налоговому кодексу РФ. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда от 13.07.2016 по делу N А53-2636/2016 МИФНС России N 12 по Ростовской области обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в части удовлетворения требований и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции полно и всесторонне не исследовал и не дал оценки доводам налогового органа о наличии доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды в виде необоснованного возмещения НДС (заявление налоговых вычетов) по хозяйственным операциям с контрагентами: ООО "Фортуна" и ООО "Веста". Выездной налоговой проверкой установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о нереальности хозяйственных операций общества с конкретными контрагентами, а фактически деятельность контрагентов носит признаки формального участия в денежной цепочке с целью имитирования хозяйственных операций в схемах получения необоснованной налоговой выгоды. Судом первой инстанции в решении указано на возможность применения ст. 78 НК РФ при проведении зачета налоговым агентом переплаты по НДФЛ в счет уплаты соответствующего налога в следующем налоговом периоде, при этом, данная позиция суда противоречит нормам налогового законодательства, положениям по ведению бухгалтерского учета и сложившейся судебной арбитражной практике.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не заявлено.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 13.07.2016 по делу N А53-2636/2016 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

В судебном заседании представитель ООО "Проммонтаж" заявил ходатайство о допросе свидетеля.

Представитель МИФНС N 12 по Ростовской области возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд счел необходимым отказать в удовлетворении ходатайства о допросе свидетеля, поскольку отсутствуют объективные доказательства его допустимости - довод представителей налогоплательщика о том, что заявленное в качестве свидетеля лицо действительно участвовало в оказании услуг по оторцовке металлопроката документально не подтвержден. Кроме того, заявитель не доказал невозможность заявления данного ходатайства в суде первой инстанции.

Согласно ч. 1. 2 ст. 268 при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36, поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Представитель МИФНС N 12 по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель ООО "Проммонтаж" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 22.01.2015 по 17.08.2015 МИФНС России N 12 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления обществом налоговой и сборов за период с 01.06.2012 по 31.12.2013, по результатам которой составлен акт налоговой проверка N 22 от 21.08.2015.

По результатам рассмотрения акта проверки и возражений налогоплательщика руководителем инспекции 11.11.2015 вынесено решение N 38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу доначислены: НДС в сумме 3 633 665 руб., НДФЛ в сумме 12 932 руб., пени в сумме 797 177,24 руб.; общество привлечено к ответственности в виде штрафа в сумме 177 108,07 руб.

Решением Управления ФНС России по Ростовской области от 20.01.2016 N 15-15/118 жалоба общества на решение инспекции оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением налоговой инспекции, считая его необоснованным и нарушающим права налогоплательщика, общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения проверил соблюдение налоговой инспекцией требований, установленных статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, и не установил процессуальных нарушений принятия оспариваемого решения. Решение суда первой инстанции в этой части соответствует установленным по делу обстоятельствам и статье 101 НК РФ.

При этом заявителем указанные обстоятельства не оспариваются; общество не ссылается на наличие процессуальных нарушений, допущенных налоговым органом при принятии оспариваемого решения в качестве обстоятельств для признания их недействительными.

Как следует из материалов дела, решением налоговой инспекции ООО "Проммонтаж" доначислен НДС в сумме 3 633 665 руб. по операциям по приобретению товаров (услуг) у контрагентов: ООО Фортуна" - 2 454 011 руб., ООО "Веста" - 1 179 652,79 руб. в рассматриваемый период. Общим основанием доначисления налога по обоим контрагентам явились выводы о том, что организации территориально удалены от заявителя и не имеют на территории Ростовской области зарегистрированных обособленных подразделений, не имеют активов, работников, способных выполнять спорные работы, акты, выполненных услуг, не позволяют установит непосредственного исполнителя услуг, необходимые для осуществления текущей хозяйственной деятельности расчеты из сведений о движении денежных средств по расчетному счету не усматриваются.

Статья 171 Налогового кодекса Российской Федерации предоставляет налогоплательщику право уменьшить общую сумму налога на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (часть 2 статьи 171 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, указанных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 172 Кодекса вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, основанием для заявления налогового вычета по НДС (возмещения сумм налога) является наличие в совокупности следующих обстоятельств: оприходование товара (работ, услуг); использование товара для целей налогооблагаемых НДС; наличие счета-фактуры установленного образца.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

При этом документы, на основании которых заявлен налоговый вычет, должны содержать достоверные сведения и отражать реальные хозяйственные операции по приобретению товаров (работ, услуг).

Положения статей 171 и 172 НК РФ предполагают возможность применения налогового вычета по НДС при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами (работами, услугами). Ввиду этого, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

Получение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость представляет собой налоговую выгоду, обоснованность получения которой суд оценивает в каждом деле в соответствии с критериями, предусмотренными постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53 от 12.10.2006).

Таким образом, в случае, если налоговый орган представляет доказательства того, что в действительности хозяйственные операции с заявленным налогоплательщиком контрагентом не осуществлялись и не могли осуществляться, суды не могут ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должны оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Из смысла приведенной нормы следует, что юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, несет риск наступления неблагоприятных последствий, в частности, от заключения хозяйственных сделок с юридическими лицами, осуществляющими деятельность не в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В силу позиции, отраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагентов оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

В соответствии с пунктом 4 Постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

* учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

* совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Таким образом, исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при проверке обоснованности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль организаций следует исходить не только из формального соблюдения налогоплательщиком требований налогового законодательства. При разрешении указанного вопроса следует учитывать, что представление документов не влечет автоматического применения налоговых вычетов и включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль организаций, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций.

При решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

В определении от 16.11.2006 N 467-0 Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

О недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган в соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Удовлетворяя требования ООО "Проммонтаж" в части признания недействительным решения МИФНС России N 12 по Ростовской области N 38 от 11.11.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, в части доначисления по НДС в сумме 3 633 665 рубля, пени в сумме 793 937 рублей 35 копеек, штрафов по п. 1 ст.122 НК РФ в сумме 175 312 рублей 10 коп., суд первой инстанции исходил из того, что хозяйственные операции по приобретению товаров (работ), по которым заявлены вычеты по НДС, фактически имели место, а представленные в обоснование права на налоговый вычет, документы, в том числе счета-фактуры, содержат достоверные сведения.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ООО "Проммонтаж" заключен договор N 12 от 11.01.2012 с ООО "Фортуна" (исполнитель), по условиям которого исполнитель обязуется оказать заказчику услуги по оторцовке продукции заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить оказанные услуги. Пунктом 3.1. договора установлено, что стоимость услуг составляет 3 600 рублей за 1 тонну.

В подтверждение оказания ООО "Фортуна" заявителю по данному договору услуг на общую сумму 16 087 408 руб. к проверке представлены акты приема-передачи продукции на обработку, акты оказания услуг, счета-фактуры по которым обществом заявлен вычет по НДС в 1-4 кварталах 2012 года, 1 квартале 2013 года.

Как пояснил заявитель услуги оказывались на складе ООО "Проммонтаж" по адресу: г. Таганрог, ул. Москатова, 35-4, сотрудником ООО "Фортуна" Старостиным А.А. с использованием собственных инструментов (маятниковой пилы, торцовой пилы, болгарки)

Основанием для отказа в возмещении НДС по данному контрагенту явились вывод налогового органа об отсутствии должного документального подтверждения хозяйственных операций по счетам-фактурам ООО "Фортуна", отраженных в бухгалтерском учете ООО "Проммонтаж", сделанные на основе совокупности следующих обстоятельств в отношении контрагента:

* общество зарегистрировано с 15.07.2011 в качестве юридического лица в ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда Волгоградской области по адресу: Волгоградская область, г. Волгоград, пр-кт им. Маршала Жукова, 100; обособленные подразделения не зарегистрированы;

* основной вид деятельности ООО "Фортуна" - оптовая торговля металлами и металлическими рудами (код 51.52). Уставный капитал с 15.07.2011 по 27.12.2012 10 000 руб., с 28.12.2012 по настоящее время - 20 000 руб. Таким образом, оказание услуг по оторцовке металлопродукции не характерно для ООО "Фортуна", которое согласно регистрационным данным осуществляло деятельность по оптовой торговле;

* объекты имущества, земельные участки и транспортные средства не зарегистрированы, в связи с чем, контрагент не располагает активами, необходимым для осуществления деятельности и выполнения спорных услуг, что указывает на отсутствие физической возможности оказания услуг;

* согласно данным бухгалтерской отчетности ООО "Фортуна" за 2013 г. сумма основных средств равна 0 руб.;

* среднесписочная численность работников по состоянию на 01.01.2013 и 01.01.2014 - 1 человек. Согласно справкам 2-НДФЛ за 2012 год, представленным ООО "Фортуна", численность работников - 2 человека: Галкин А.И.

(за 1-6 месяцев) и Эрназаров В.Б. (за 9-12 месяцев). Справка 2-НДФЛ за 2013 год ООО "Фортуна" представлена на 1 работника - Эрназарова В.Б. (т. 7 л.д. 24). Следовательно, контрагент не имел трудовых ресурсов для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности; не заключал договоров гражданско-правового характера с физическими лицами на осуществление работ и оказание услуг в адрес ООО "Проммонтаж";

* минимизация налоговых платежей в бюджет: в налоговой декларации за 4 квартал 2012 г. налоговые вычеты по НДС составили 99,8% (начислено НДС 15 029 710 руб., к вычету 14 997 634 руб., НДС к уплате 32 076 руб.), что предполагает минимизацию налоговых платежей посредством налоговых вычетов. Доля расходов в доходах тоже велика и составляет 99,9% (доходы заявлены в размере 281 376 388 руб., а расходы - 281 120 848 руб., прибыль составила 255 540 руб.);

* анализ расчетных счетов ООО "Фортуна" свидетельствует об отсутствии операций по списанию денежных средств для обеспечения повседневных нужд организации и на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности: оплата аренды офисных и складских помещений, коммунальные платежи (т.7 л.д.140).

Инспекцией не установлено наличие платежей общехозяйственного назначения, оплаты аренды офисных и складских помещений, аренды имущества, транспортных средств, коммунальных платежей (электроэнергия, водоснабжение, газ), канцелярских расходов, оплаты услуг связи, почтовых услуг и других, доказывают отсутствие реальной хозяйственной деятельности.

Как следует из материалов дела, акты сверки взаимных расчетов по взаимоотношениям с ООО "Проммонтаж" подписаны от лица руководителя ООО "Фортуна" - Галкина Андрея Ивановича (ИНН 341701084639) (в период с 15.07.2011 по 09.09.2012) и Эрназарова Виталия Бободжановича (ИНН 344709460577) (с 10.09.2012 по настоящее время).

Руководители ООО "Фортуна" Галкин А.И и Эрназаров В.Б. на опрос в инспекцию не явились.

Неявка руководителей на опрос в налоговый орган для дачи пояснений вопросам осуществления предпринимательской деятельности и конкретных взаимоотношений с организациями свидетельствует о неисполнении свидетелем требований налогового законодательства, уклонении от установленных обязанностей и о воспрепятствовании к подтверждению установленных инспекцией фактов совершенных нарушений и сбору необходимых доказательств, что также косвенно подтверждает недобросовестность контрагента.

Согласно сведениям УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области (N 020039 от 20.08.2015) в отношении Эрназарова В.Б. возбуждено уголовное дело, и он находится в розыске с 29.05.2014 (т. 6 л.д. 150, т. 7 л.д. 1).

МИФНС России N 12 по Ростовской области в порядке ст. 82 НК РФ направлен запрос (исх. N14-17/05364 от 25.02.2015) в Отдел УФМС России в Кировском районе г. Волгограда Волгоградской области о предоставлении копии формы N 1П в отношении Эрназарова В.Б. В представленной копии формы N 1П (вх. N 009262 от 17.04.2015) указано, что Эрназарову В.Б. паспорт РФ заменен в связи с утратой. Также в служебных отметках имеется следующая запись: осужден 01.09.2008 Центральным р/с г. Волгограда по ст. 111 ч.1, лишение свободы на 5 лет.

Таким образом, Эрназаров В.Б. до 01.09.2013 должен был отбывать наказание в исправительном учреждении.

Однако по данным Федеральной базы удаленного доступа к информационным ресурсам ЕГРЮЛ Эрназаров В.Б. с 10.09.2012 является директором ООО "Фортуна".

Для уточнения срока отбывания наказания и факта условно-досрочного освобождения направлен запрос в ГИАЦ МВД России (исх. N 14-17/19643 от 01.07.2015). Ответ из ГИАЦ МВД России налоговым органом получен не был.

На запрос ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда о предоставлении документов ООО "Фортуна" представило копии документов по оказанию услуг по оторцовке металлопродукции ООО "Проммонтаж" (вх. N 00377дсп от 17.03.2015), аналогичные первичным документам, представленным ООО "Проммонтаж" в ходе проверки. Копии договоров ООО "Фортуна" с ООО "Проммонтаж" не представлены, а представлен только последний лист с заключительными положениями договора и с реквизитами ООО "Фортуна" и ООО "Проммонтаж". По данному листу не представляется возможным выявить номер, дату, стороны, предмет и другие обязательные реквизиты договора.

ООО "Фортуна" не представило по встречной проверке информацию о фактических исполнителях услуг, книгу покупок и иные документы, позволяющие подтвердить реальность оказанных услуг по оторцовке металлопроката.

Эрназаров В.Б. по состоянию на 13.08.2015 находился в розыске с 29.05.2014, однако ООО "Фортуна" в марте 2015 г. представило копии документов, подписанные Эрназаровым В.Б.

В связи с изложенным налоговым органом сделан обоснованный вывод о том, что указанные копии документов подписаны неустановленным лицом. Представление ООО "Фортуна" документы оценены как направленные на создание формального документооборота о реализации товара, а не фактического осуществления его поставки товара (выполнения работ, услуг) конкретным контрагентом с целью минимизации налоговой нагрузки посредством неправомерного применения налоговых вычетов по НДС.

Представление обществом договора безвозмездного пользования ООО "Фортуна" помещения N 16/07-2011 от 16.07.2011 по адресу: г. Волгоград, пр-т им. Маршала Жукова, 100 как доказательства фактического нахождения по юридическому адресу контрагента, не приняты во внимание инспекцией, поскольку представление договора безвозмездного пользования не является безусловным доказательством реального осуществления предпринимательской деятельности ООО "Фортуна". Напротив, безвозмездность договора аренды, заключенного с ИП Горбуновой Т.В., неявка данного лица в налоговый орган по месту учета для проведения допроса свидетеля, нахождение арендованного помещения (8 кв.м.) в многоквартирном жилом доме свидетельствуют о формальности составленных документов.

В период совершения сделки с ООО "Проммонтаж" у ООО "Фортуна" отсутствовали транспортные средства и какие-либо инструменты или специальное техническое оборудование, необходимое для оказания услуг по оторцовке металлопродукции.

На основании изложенного, инспекцией сделан вывод о том, что деятельность контрагента имеет признаки фирмы, созданной без намерения реально осуществлять хозяйственную деятельность и уплачивать налоги; в налоговых декларациях налоги минимизированы, потенциально возможные исполнители услуг по оторцовке металлопроката не установлены, цепочка поставщиков услуг не прослеживается.

Как следует из материалов проверки, в проверяемом периоде налогоплательщик также заключил договор оказания услуг с N 14У от 18.04.2013 с ООО "Веста", согласно которому исполнитель обязался оказать заявителю услуги по оторцовке продукции заказчика.

Пунктом 3.2 договора стороны установили, что стоимость услуг составляет 3 700 рублей за 1 тонну.

В бухгалтерском учете ООО "Проммонтаж" отражены хозяйственные операции за период 2-4 кварталы 2013 г. с контрагентом ООО "Веста" на общую сумму 7 733 279,40 руб., в т.ч. НДС - 1 179 652,79 руб.

В подтверждение хозяйственных операций с ООО "Веста" налогоплательщик на проверку представил документы: договор поставки N 04-М от 17.05.2013, договор оказания услуг N 14У от 18.04.2013, счета-фактуры, товарные накладные, ТТН, акты, акты приемки-передачи продукции для обработки, акты сверки взаимных расчетов, платежные поручения.

Выводы налогового органа, об отсутствии должного документального подтверждения хозяйственных операций по счетам-фактурам ООО "Веста", отраженных в бухгалтерском учете ООО "Проммонтаж", сделаны на основе совокупности следующих обстоятельств в отношении контрагента:

- зарегистрировано с 29.03.2013 в качестве юридического лица в ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда Волгоградской области по адресу: Волгоградская область, г. Волгоград, ул. Логовская, 3. Государственная регистрация ООО "Веста" осуществлена 29.03.2013 непосредственно перед осуществлением сделок с ООО "Проммонтаж" (договор оказания услуг N 14У от 18.04.2013, договор поставки N 04-М от 17.05.2013). Юридический адрес ООО "Веста" является адресом регистрации большого количества иных юридических лиц. Согласно акту обследования адреса места нахождения от 18.03.2014, ООО "Веста" по адресу регистрации не находится, информация о юридическом лице в виде вывесок, стендов и т.д. отсутствует (т. 9 л.д. 125);

- основной вид деятельности ООО "Веста" - оптовая торговля металлами и металлическими рудами (код 51.52). Уставный капитал 10 000 руб. Следовательно, оказание услуг по оторцовке металлопродукции нехарактерно для ООО "Веста", которое согласно регистрационным данным осуществляло деятельность по оптовой торговле;

* объекты имущества, земельные участки и транспортные средства не зарегистрированы. В связи с чем, ООО "Веста" не располагает активами, необходимым для осуществления деятельности и выполнения спорных услуг, что указывает на отсутствие физической возможности оказания услуг (т. 9 л.д. 123, 150);

* бухгалтерская отчетность ООО "Веста" за 2013 г. МИФНС России N 10 по Волгоградской области не представлена;

* численность сотрудников - 1 человек (директор). Справка 2-НДФЛ за 2013 год ООО "Веста" представлена в отношении 1 работника - Старостина Александра Александровича. Среднесписочная численность работников по состоянию на 01.01.2014 составляет 1 человек (т. 9 л.д. 129);

- по расчетному счету организации не прослеживаются операции, связанные с выплатой заработной платы работнику и с выплатами гражданско-правового характера физическим лицам, для обеспечения хозяйственных нужд организации и на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (т. 10 л.д. 7);

- минимизация налоговых платежей посредством налоговых вычетов - в налоговых декларациях за 4 квартал 2013 г. налоговые вычеты по НДС составляют 99,6%, доля расходов в доходах за 2013 г. - 99,9%.

Денежные средства, зачисленные на расчетный счет ООО "Веста" от покупателей, в том числе ООО "Проммонтаж", в течение 1-3 рабочих дней перечислялись с изменением назначения платежа в адрес ООО "Антарес".

Налоговым органом сделан вывод о том, что ООО "Веста" создавало видимость финансово-хозяйственной деятельности, тогда как фактически деятельность сводилась к переводу денежных средств, поступающих на расчетный счет в форме оплаты от покупателей, далее для последующего обналичивания.

Представленные к проверке счета-фактуры, договоры, акты, акты приемки-передачи продукции для обработки, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, акты сверки взаимных расчетов подписаны от лица руководителя ООО "Веста" - Старостина Александра Александровича (ИНН 343003310176).

В ходе проведения контрольных мероприятий на основании ст. 90 НК РФ в адрес МИФНС России N 8 по Волгоградской области по месту регистрации директора ООО "Веста" Старостина А.А. направлено поручение N 41 от 04.03.2015 о допросе в качестве свидетеля, который на допрос не явился.

Обществом суду представлено нотариально заверенное заявление Старостина А.А. в подтверждение факта оказания услуг по оторцовке металлопродукции и поставке товара в адрес ООО "Проммонтаж".

Однако инспекцией сделан обоснованный вывод о том, что нотариально заверенное заявление директора ООО "Веста" Старостина А.А. не может рассматриваться как допустимое доказательство, учитывая, что об ответственности за дачу ложных показаний указанное лицо не предупреждено, а нотариус Самбур Светлана Николаевна 15.06.2015 в г. Таганрог лишь удостоверяет то обстоятельство, что подпись сделана определенным лицом, и не удостоверяет фактов, изложенных в документе. Учитывая, что в ходе проведения контрольных мероприятий директор ООО "Веста" Старостин А.А. от явки в налоговый орган по месту учета для проведения допроса свидетеля в марте 2015 г. уклонился, данные объяснения даны Старостиным А.А. вне рамок мероприятий налогового контроля в г. Таганроге при неизвестных обстоятельствах.

Суд апелляционной инстанции также оценивает данное пояснение критически, поскольку из указанных действий усматривается явное намерение лица (Старостина А.А.) исключить возможность несения ответственности за достоверность своих показаний, что вызывает обоснованные сомнения в достоверности сообщенных сведений.

В ходе проверки ООО "Веста" представило копии документов по оказанию услуг по оторцовке металлопродукции ООО "Проммонтаж" и по поставке металлопродукции в адрес ООО "Проммонтаж" (вх. N 00424дсп от 23.03.2015). Также ООО "Веста" представило копии актов поставщиков услуг, счетов-фактур и расчетно-платежных документов с ООО "Антарес", однако информацию о фактических исполнителях спорных услуг, книгу покупок, ООО "Веста" не представило.

При анализе расчетного счета ООО "Веста" инспекцией сделан вывод о фактическом осуществлении деятельности ООО "Веста" по перепродаже товара, приобретенного у ООО "Альтаир". Однако из анализа расчетного счета ООО "Веста" следует, что единственным поставщиком металлопродукция являлся ООО "Антарес", деятельность которого также проанализирована в ходе выездной налоговой проверки.

ООО "Антарес" как и ООО "Веста" не имеет физической возможности для выполнения спорных работ и поставки товаров, в силу отсутствия персонала, основных средств как своих, так и арендованных.

МИФНС России N 10 по Волгоградской области в сопроводительном письме сообщила, что в адрес ООО "Антарес" неоднократно направлялись информационные письма о высоком удельном весе налоговых вычетов по НДС, а также повестки о вызове руководителя ООО "Антарес". Должностные лица и (или) представители названной организации в налоговый орган по месту учета не явились, пояснения не представлены, в связи с чем, начато производство по факту, свидетельствующему о нарушениях законодательства о налогах и сборах. Более того, в отношении ООО "Антарес" установлены факты, позволяющие характеризовать названную организацию как "фирму-однодневку", использующую механизм уклонения от мероприятий налогового контроля, миграции, присоединения к ООО "Радуга" - организации с "массовым" учредителем Калина В.Н. по адресу "массовой регистрации" в г. Таганроге.

Кроме того, инспекцией установлены пороки в оформлении товарно-транспортных накладных в рамках договоров поставки металлопродукции от ООО "Веста", при этом иными сведениями и документами, кроме ТТН, перевозка и доставка товара от ООО "Веста" в адрес ООО "Проммонтаж" не подтверждена.

Учитывая отсутствие собственных или арендованных транспортных средств у контрагента ООО "Веста", формальное составление ТТН без заполнения транспортного раздела, территориальную отдаленность контрагента, подтвердить транспортировку товара - металлопродукции в адрес ООО "Проммонтаж" не представляется возможным.

Анализом представленных на проверку ТТН, отражающих перевозку товара от поставщика ООО "Веста" в адрес ООО "Проммонтаж", установлены следующие нарушения:

* не указаны реквизиты: организация-перевозчик груза, марка и государственный номер автомобиля, вследствие чего не представляется возможным определить факт перевозки и перевозчика товаров;

* в строке "пункт погрузки" указано неопределенное место, из которого невозможно определить источник получения товаров:

* в ТТН N 10 от 03.06.2013, N 38 от 12.07.2013, N 72 от 26.08.2013, N 74 от 27.08.2013, N 258 от 02.12.2013 в строке "пункт погрузки" указано - "г. Волгоград";

* в ТТН в строке "пункт разгрузки" указано неопределенное место, из которого невозможно определить место разгрузки товаров: в ТТН N 10 от 03.06.2013, N 38 от 12.07.2013, N 72 от 26.08.2013, N 74 от 27.08.2013, N 258 от 02.12.2013 в строке "пункт разгрузки" указано - "г. Таганрог";

* в ТТН в строках "принял водитель-экспедитор" и "сдал" не указана подпись водителя с расшифровкой, в связи с чем не представляется возможным определить фактического перевозчика товаров: в ТТН N 10 от 03.06.2013, N 38 от 12.07.2013, N 72 от 26.08.2013, N 74 от 27.08.2013, N 258 от 02.12.2013 не заполнены строки "принял водитель-экспедитор" и "сдал".

Вышеуказанные факты свидетельствуют о формальном составлении ТТН, которые не могут служить надлежащим доказательством перевозки товара, фактический пункт погрузки металлопродукции, автомобили, перевозившие товар, фактический пункт разгрузки металлопродукции (т. 9 л.д. 16).

Следовательно, инспекцией сделан правомерный вывод о том, что факт поставки товаров от ООО "Веста" на ООО "Проммонтаж" не подтвержден, что свидетельствует о нереальности осуществления сделки.

С учетом изложенных обстоятельств в совокупности инспекция пришла к выводу о том, что деятельность контрагента ООО "Веста" имеет признаки фирмы, созданной без намерения реально осуществлять хозяйственную деятельность и уплачивать налоги; в налоговых декларациях налоги минимизированы, потенциально возможные исполнители услуг по оторцовке металлопроката не установлены, цепочка поставщиков услуг не прослеживается.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами налогового органа о том, что заявитель не подтвердил первичными документами хозяйственные операции с указанными контрагентами, с которыми связывает право на налоговый вычет, а именно оказание конкретных услуг и поставки товара конкретными организациями - контрагентами.

Материалами встречных проверок и другими доказательствами, представленными инспекцией, подтвержден сомнительный характер деятельности контрагентов общества, имеющих признаки "фирм-однодневок": а именно: отсутствие у контрагентов реальных материальных, трудовых, имущественных ресурсов, необходимых для осуществления хозяйственной деятельности; отсутствие по расчетным счетам контрагентов выплат заработной платы, арендной платы и иных платежей общехозяйственного назначения, свидетельствующих об осуществлении организациями реальной предпринимательской деятельности; при анализе расчетных счетов установлено отсутствие фактических поставщиков товара - металлопроката по контрагенту ООО "Веста" и непосредственных исполнителей оказанных услуг по оторцовке металлопроката по контрагентам ООО "Веста" и ООО "Фортуна"; минимизация контрагентами налоговых платежей в бюджет; невозможность выполнения спорных услуг по оторцовке металлопроката и поставке товара организациями - контрагентами с численностью - 1 человек (директор), которые находятся в другом регионе РФ, в отсутствие доказательств привлечения третьих лиц для выполнения работ по заказу заявителя; невозможность осуществления спорных услуг и деятельности по иным сделкам 1 человеком (Старостиным А.А.) при высоких финансовых оборотах по расчетным счетам за 2013 г. у ООО "Фортуна" свыше 565 млн. руб. и ООО "Веста" - 55 млн. руб. за широкий спектр товаров различной номенклатуры; Старостин А.А. являлся директором ООО "Веста" и единственным сотрудником организации, на которого представлена справка 2-НДФЛ, однако в ООО "Фортуна" Старостин А.А. не работал, заработную плату не получал и соответственно услуги по оторцовке металлопроката не оказывал ООО "Проммонтаж".

В ходе проверки по операциям приобретения товаров у контрагента ООО "Веста" отсутствует документальное подтверждение транспортировки и доставки товара от контрагента в адрес ООО "Проммонтаж". В договорах на оказание услуг и актах оказанных услуг отражена разная стоимость услуг за единицу измерения, что свидетельствует о формальном составлении документов.

Кроме того, из протоколов допросов сотрудников ООО "Проммонтаж" установлено, что работникам ООО "Проммонтаж" не знакомы такие организации, как ООО "Фортуна" и ООО "Веста".

В протоколе допроса N 300 от 30.07.2015 водитель Черкасов Анатолий Владимирович пояснил, что на груженом автомобиле никакие работы с грузом не производились. Если по весу металла был перевес, то разбивали пачки до нужного веса. По длине металла ничего не обрезали. Только иногда если не помещались по длине в автомобиль, то краном поднимали торчащие края металла и ровняли. Данные работы выполняли работники ООО "Терминал-Таганрог" с помощью мостового крана. Но такие работы были в редких случаях.

Из показаний менеджера ООО "Проммонтаж" Никитенко Олега Александровича в протоколе допроса N 247 от 10.06.2015 указано, что в редких случаях металлопродукция в пачках бывает разной длины (как по причине физической разницы в длине, так и в силу неправильной укладки или некорректной транспортировки). Для надлежащего товарного вида или по требованию заказчика приходится торцевать металл, т.е., раскладывать их ровно по пачкам и при наличии выступающих концов (превышающих 12 метров) их приходится обрезать торцовочными пилами, болгаркой или забивать кувалдой. Эти работы по оторцовке металлопродукции выполняют уже на погруженных машинах или вагонах после погрузки. Делается это для товарного вида или для того, чтобы металлопродукция по длине уместилась в грузовые автотранспортные средства или ж/д вагоны для перевозки. Услуги эти выполнялись очень редко, поскольку в основном металлопродукцию мы получаем уже оторцованную. На вопрос о том, знакомы ли организации ООО "Фортуна" и ООО "Веста" Никитенко О.А. ответил отрицательно (т. 5 л.д. 86).

В протоколе допроса N 246 от 10.06.2015 коммерческий директор ООО "Проммонтаж" Кулаков Юрий Сергеевич показал, что ООО "Фортуна" ему знакомо, но какая деятельность с ними велась - затруднился ответить.

ООО "Веста" являлось не основным контрагентом, покупало у ООО "Проммонтаж" фасонный, сортовой прокат, а ООО "Проммонтаж" покупал у указанной организации металлопродукцию - какую не помнит (т. 5 л.д. 80).

Таким образом, показания свидетелей, полученные при проведении проверки, свидетельствуют о том, что работы по оторцовке носили нерегулярный характер, т.е. вопреки пояснениям представителей Общества свидетели указывают, что реализуемый металл оторцовке в обязательном порядке не подвергался. Подобные работы выполнялись по мере необходимости, фактическое оказание услуг по оторцовке металлопродукции заявленными контрагентами указанные свидетели также не подтверждают.

Судом учтено, что ООО "Фортуна" и ООО "Веста" по адресу регистрации в период 2012-2013 гг. находились в другом регионе - в г. Волгограде, обособленных подразделений в Ростовской области в проверяемый период не имели, т.е. в г. Таганроге не находились. В связи с чем, указанные организации в силу удаленности нахождения не могли оказать услуги по оторцовке металлопродукции для ООО "Проммонтаж" на погруженных машинах или вагонах на территории складских помещений в г. Таганроге. При этом усматривается затруднительность осуществление спорных услуг и деятельности по иным сделкам 1 человеком (Старостин А.А.), юридически находящимся в другом регионе при высоких финансовых оборотах по расчетным счетам за 2013 г. у ООО "Веста" - 55 млн. руб. за широкий спектр товаров различной номенклатуры. Также вызывает сомнения и возможность реального оказания подобных услуг ООО "Фортуна", поскольку руководителем хозяйствующего субъекта с финансовым оборотом по расчетным счетам за 2013 г. в размере свыше 565 млн. руб., являлось неоднократно судимое лицо (Эрназаров В.Б.), в том числе за тяжкое преступления против личности и за преступление против собственности. При этом Эрназаров В.Б. обращался за заменой паспорта в связи с его утерей, а документы по требованию налогового органа предоставил, находясь в федеральном розыске, что также явно сомнительно.

Более того, вызывает обоснованные сомнения довод налогоплательщика о том, что услуги по оторцовке были оказаны Старостиным А.А., который в свою очередь нанимал работников самостоятельно, поскольку довод о привлечении Старостиным А.А. наемных работников какими-либо объективными доказательствами не проверяем, существование указанных работников ничем кроме пояснений представителей налогоплательщика не подтверждается. Изложенное обстоятельство послужило, в том числе основанием для отклонения судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства Общества о вызове в качестве свидетеля лица, якобы непосредственно осуществлявшего работы по оторцовке металла.

Судебная коллегия согласилась с доводом инспекции о непроявлении обществом должной степени осмотрительности в выборе указанных контрагентов; заявителем в ходе проверки не обоснованы причин выбора конкретных контрагентов с учетом их территориальной отдаленности, регистрации ООО "Веста" незадолго (менее месяца) до заключения договоров.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 15.11.2010 г.

N 14698/2010 для оценки обоснованности налоговой выгоды существенное значение имеют обстоятельства заключения и исполнения договора, мотивы, по которым был избран тот или иной контрагент, при этом из обстоятельств заключения и исполнения договора должно следовать, что налогоплательщиком приняты все разумные меры к проверке легитимности участия контрагента в гражданском обороте.

ООО "Проммонтаж" не обосновало мотивы, по которым был избраны данные контрагенты и необходимость заключения договоров с данными организациями, учитывая тот факт, что контрагенты не являются специализированными организациями, способными оказывать спорные услуги.

Заявителем не представлено объяснений о том, какие сведения на дату заключения договоров о деловой репутации контрагентов, их платежеспособности, наличии у контрагента обязательных необходимых ресурсов и соответствующего опыта, оценивались заявителем, которые свидетельствовали бы о том, что в рассматриваемом случае общество проявило осмотрительность при выборе контрагента.

В протоколе допроса N 318 от 14.08.2015 директор общества Сукрышев Е.А. пояснил, что основным критерием отбора контрагентов указал наличие металлопроката, сроки поставки и цену поставляемых товаров (работ, услуг). Отзывы хозяйственных субъектов о деловой репутации названных контрагентов не собирались, документы, подтверждающие полномочия лиц, позиционирующих себя должностными лицами, не исследовались, личных контактов с директорами названных организаций не имел.

Информация о регистрации в качестве юридических лиц и постановка на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений, в связи с чем представленные Обществом в суд первой инстанции учредительные документы по контрагентам ООО "Веста" и ООО "Фортуна" не может являться достаточным доказательством проявления хозяйствующим субъектом должной осмотрительности.

Кроме того, судом установлено наличие противоречивых сведений о стоимости услуг оторцовки металлопроката за единицу измерения, указанную в договорах на оказание услуг и актах оказанных услуг, что свидетельствует о формальном составлении документов без реального осуществления деятельности.

В частности, по контрагенту ООО "Фортуна" в актах об оказанных услугах по оторцовке N 20 от 04.03.2013 и N 21 от 07.03.2013 цена за единицу измерения (1 тонна) указана 3 700 руб., что противоречит условиям договора оказания услуг N 12 от 11.01.2012, согласно которому стоимость услуг - 3 600,00 руб. за 1 тонну.

По контрагенту ООО "Веста" в актах об оказанных услугах по оторцовке N 14 от 05.06.2013, N 18 от 07.06.2013, N 21 от 10.06.2013, N 25 от 12.06.2013, N 28 от 13.06.2013, N 41 от 16.07.2013, N 49 от 26.07.2013, N 55 от 15.08.2013, N 60 от 30.08.2013 цена за единицу измерения (1 тонна) - 3 800,00 руб., что противоречит условиям договора оказания услуг N 14У от 18.04.2013, согласно которому стоимость услуг - 3 700,00 руб. за 1 тонну.

Вышеуказанные противоречия указывают на то обстоятельство, что документы, подтверждающие оказание услуг, составлены формально, вне связи с реальной хозяйственной деятельностью.

С учетом всей совокупности установленных проверкой обстоятельств налоговым органом опровергнуто фактическое оказание услуг и поставка товаров контрагентами общества: ООО "Фортуна" и ООО "Веста" услуг, а представленные к проверки документы в обоснование права на налоговый вычет носят формальный характер и подготовлены сторонами сделок с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Представленные Обществом документы в обоснование заявленных требований не свидетельствуют о наличии реальных хозяйственных отношений с указанными контрагентами, поскольку содержат неполные, недостоверные, противоречивые сведения.

Дальнейшая поставка ООО "Проммонтаж" металлопроката покупателю - ООО "Металлосбыт" с обработанными торцами не подтверждает реальность осуществления заявленных хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Равно как и пояснения поставщиков ООО "Проммонтаж" - ЗАО "Металлокомплект-М", ЗАО "Торговый дом "Мотовилихинские заводы", ОАО "Металлургический завод им. А.К. Серова" о том, что обработка торцов поставляемого металлопроката не производилась, не свидетельствуют о том, что весь поставляемый металлопрокат в обязательном порядке требовал ее проведения.

Кроме того, ссылка на реальность товара и дальнейшее его использование в деятельности, облагаемой НДС, не принимаются судебной коллегией, поскольку налоговое законодательство, в частности положения ст. 173 НК РФ находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения НДС из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и связывают право на применение налоговых вычетов и возмещение НДС из бюджета с осуществлением конкретных хозяйственных операций по приобретению товаров, работ, услуг у конкретных поставщиков, по которым указанная сумма налога заявляется налогоплательщиком, в связи с чем, заявитель в силу требований НК РФ и статьи 65 АПК РФ обязан доказать правомерность своих требований - в данном случае реальных фактов и обстоятельств приобретения товаров именно у заявленных поставщиков, что не было сделано в рассматриваемом случае.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению в части признания недействительным решения МИФНС России N 12 по Ростовской области от 11.11.2015 N 38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 3 633 665 рублей, пеней по НДС в сумме 175 312,7 рублей, штрафа в сумме 793 937,35 руб., и оснований для отмены решения инспекции в указанной части у суда первой инстанции не имелось.

Как следует из материалов дела, основанием доначисления НДФЛ явилось то обстоятельство, что в период с 01.06.2012 по 31.12.2014 ООО "Проммонтаж" с фактически выплаченных доходов удержало НДФЛ в сумме 1 932 006 руб., тогда как в бюджет перечислило только 1 919 074 руб. В связи с этим обществу доначислена сумма удержанного, но не перечисленного налога в сумме 12 932 руб.

Общество с указанным доначислением не согласилось, ссылаясь на то, что по состоянию на 31.05.2012 у ООО "Проммонтаж" имелась переплата по НДФЛ в сумме 12 932 руб. которая учтена им в 2013 и 2014 годах.

По данному эпизоду между сторонами возник позиционный спор о том, может ли переплата по НДФЛ, быть зачтена налоговым агентов в счет уплаты соответствующего налога в следующем налоговом периоде.

При рассмотрении данного спора, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу статьи 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 названной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 этого же Кодекса.

Исчисление сумм и уплата налога согласно статье 226 НК РФ производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

В силу пункта 9 статьи 226 НК РФ уплата налога на доходы физических лиц за счет средств налоговых агентов не допускается.

При этом вопрос о зачете сумм излишне уплаченного налога разрешается применительно к статье 78 НК РФ.

Согласно п. 14 ст. 78 НК РФ правила, установленные данной статьей, применяются также в отношении зачета или возврата сумм излишне уплаченных авансовых платежей, сборов, пеней и штрафов и распространяются на налоговых агентов, плательщиков сборов и ответственного участника консолидированной группы налогоплательщиков.

В силу п. 7 ст. 226 НК РФ налоговые агенты - российские организации, указанные в п. 1 данной статьи, имеющие обособленные подразделения, обязаны перечислять исчисленные и удержанные суммы налога в бюджет как по месту своего нахождения, так и по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения.

ООО "Проммонтаж" при уплате НДФЛ является налоговым агентом, а, следовательно, на него распространяются положения о зачете излишне уплаченного налога в виду прямого указания, содержащегося в ст. 78 НК РФ. Иное будет означать произвольное ущемление прав налогоплательщика на применение ст. 78 НК РФ.

В силу п. 1 ст. 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Зачет сумм излишне уплаченных федеральных налогов и сборов, региональных и местных налогов производится по соответствующим видам налогов и сборов, а также по пеням, начисленным по соответствующим налогам и сборам.

Зачет суммы излишне уплаченного налога в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам осуществляется на основании письменного заявления налогоплательщика по решению налогового органа.

Заявление может быть подано в налоговый орган в произвольной форме, главное, что бы из него усматривалось, четкое волеизъявление налогового агента на осуществление зачета.

Из материалов дела следует, что письмом от 11.09.2014 N 14-196 ООО "Проммонтаж" направило в ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области заявление о зачете НДФЛ в сумме 11 372 рублей в счет оплаты подлежащего уплате налога в 2013 году. И как, следует из представленного в материалы дела акта совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам и процентам по состоянию на 28.10.2014, составленного между ООО "Проммонтаж" и ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области, задолженности по НДФЛ за 2013 год у общества не имелось.

Принимая во внимание вышеизложенные нормы, учитывая, что обществом в порядке ст. 78 НК РФ направлено заявление о зачете НДФЛ за 2012 год в сумме 11 372 рубля, суд пришёл к обоснованному выводу о том, что доначисление данной суммы налога, соответствующих пеней и штрафа произведено налоговой инспекцией необоснованно.

Возражения налогового органа в указанной части являются необоснованными, поскольку действующее законодательство не запрещает зачет как способ исполнения обязанности по уплате налога, в том числе и НДФЛ.

Доначисление НДФЛ в остальной части произведено налоговой инспекцией правомерно, поскольку заявления о зачете указанных сумм налога обществом в инспекцию не подавалось.

Таким образом, требования ООО "Проммонтаж" правомерно удовлетворены в части признания недействительным решения МИФНС России N 12 по Ростовской области от 11.11.2015 N 38 о предложении перечислить в бюджет сумму НДФЛ в размере 11 372 рублей, начисления соответствующих пеней и штрафа.

Поскольку при принятии решения от 13.07.2016 суд первой инстанции пришел к выводам, не соответствующим установленным по делу обстоятельствам, обжалованный судебный акт подлежит частичной отмене на основании п. 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления в части.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы заявителя подлежат отнесению на заинтересованное лицо и обоснованно взысканы с налогового органа, поскольку ненормативный правовой акт частично признан недействительным.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.07.2016 по делу N А53-2636/2016 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Ростовской области от 11.11.2015 N 38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 3 633 665 рублей, пеней по НДС в сумме 175 312,7 рублей, штрафа в сумме 793 937, 35 руб., в удовлетворении заявления в указанной части отказать.

В остальной обжалуемой части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева