Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2016 г. N 17АП-15738/16 (ключевые темы: подрядчик - технологическое оборудование - услуги генподряда - водоотведение - строительная площадка) (подтверждено кассацией)

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2016 г. N 17АП-15738/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 22 февраля 2017 г. N Ф09-12439/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга и неустойки по договору подряда

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Пермь

01 декабря 2016 г.

Дело N А60-58908/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 декабря 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Виноградовой Л.Ф., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кириенко И.К.,

при неявке в судебное заседание лиц, участвующих в деле,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Ген СтройУрал",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 01 сентября 2016 года

по делу N А60-58908/2015,

принятое Сидорской Ю.М.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "РемЭкспо Ледовые технологии" (ОГРН 1067761422596, ИНН 7702628790),

к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Ген СтройУрал" (ОГРН 1106670030356, ИНН 6670309860),

третье лицо: муниципальное казенное учреждение "Служба заказчика городского хозяйства" (ОГРН 1086623010462, ИНН 6623055658),

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Ген СтройУрал"

к обществу с ограниченной ответственностью "РемЭкспо Ледовые технологии"

о соразмерном уменьшении стоимости работ,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "РемЭкспо Ледовые технологии" (далее - ООО "Ремэкспо ЛТ", истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Ген СтройУрал" (далее - ООО СК "Ген СтройУрал", ответчик по первоначальному иску) о взыскании 18 840 430 руб. 08 коп., в том числе 17 773 991 руб. 30 коп. долга за выполненные работы, 1 066 439 руб. 50 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ по договору от 23.03.2015 N 48-СП/2015.

Судом в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица привлечено муниципального заказчика - муниципальное казенное учреждение "Служба заказчика городского хозяйства".

Ответчик по первоначальному иску, ООО СК "Ген СтройУрал", заявил встречное исковое заявление, согласно которому просит соразмерно уменьшить стоимость выполненных ООО "Ремэкспо ЛТ" работ на 10 488 491 руб. 58 коп., и взыскать с ООО "Ремэкспо ЛТ" стоимость услуг за содержание строительной площадки в размере 794 199 руб. 70 коп.

Определением от 20.02.2016 встречное исковое заявление принято к рассмотрению наряду с первоначальным.

До принятия судом решения ООО "Ремэкспо ЛТ" неоднократно заявлял ходатайства об изменении размера исковых требований, предметом иска является взыскание долга по договору в сумме 15 923 432 руб. 51 коп. и пени 5 509 507 руб. 64 коп. за просрочку оплаты работ, начисленной за период с 11.09.2015 по 23.08.2016.

Ходатайство ООО "Ремэкспо ЛТ" судом первой инстанции рассмотрено и удовлетворено в порядке статьи 49 АПК РФ.

До принятия судом решения ООО СК "Ген СтройУрал" как истец по встречному иску заявил ходатайство об отказе от встречных исковых требований в части требования о соразмерном уменьшении стоимости работ на сумму 10 488 491 руб. 58 коп., а также в части услуг генподряда в размере 90 850 руб. 08 коп.

Ходатайство ООО СК "Ген СтройУрал" судом первой инстанции рассмотрено и удовлетворено в порядке ст. 49, п. 4 ч. 1 ст.150 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01.09.2016 первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ООО СК "Ген СтройУрал" в пользу ООО "Ремэкспо ЛТ" в пользу взыскан долг в сумме 15 866 910 руб. 19 коп., неустойка в сумме 2 744 975 руб. 46 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Производство по делу в части встречных исковых требований о соразмерном уменьшении стоимости работ на сумму 10 488 491 руб. 58 коп. и взыскании 90 850 руб. 08 коп. стоимости услуг генподряда прекращено. В удовлетворении встречного иска отказано.

ООО СК "Ген СтройУрал" с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой, находя необоснованным отказ в удовлетворении требований об уменьшении цены работ на общую сумму 3 812 136,66 рублей, в том числе 357 444,42 рублей - по хоккейному борту и 3 454 692,24 рублей - завышение по расценке стоимости работ, просит решение изменить в указанной части, уменьшить основной долг ответчика на 3 812 136,66 рублей.

В апелляционной жалобе указывает, что судом необоснованно был отклонен довод о завышении истцом цены работ путем применения расценки по работам, которые истцом фактически не выполнялись.

Отмечает, что государственная экспертиза указала, что данные работы относятся к пусконаладочным и необходимо руководствоваться ТЕРп07, т.е. указан конкретный справочник территориальных расценок. Уральский региональный центр экономики и ценообразования в строительстве указал на возможность руководствоваться расценками таблицы 6-01-030 "Системы охлаждения с хладоносителем" раздела 3 "Системы хладопотребляющих аппаратов с сосудами и трубопроводами". При этом в письме N Ц-975 однозначно указано на неправомерность применения расценок ФЕРм части 12. Также судебный эксперт определил стоимость произведенных истцом работ на основании действующих расценок.

Ответчик считает, что судом ошибочно сделана ссылка на применимость ст. 421 ГК РФ, т.к. фактически согласованные сторонами работы не производились, а выполненные работы должны быть определены по иной цене. Данный вывод подтверждается позицией государственной экспертизы, Уральского регионального центра экономики и ценообразования в строительстве, привлеченного судебного эксперта.

Апеллянт также не согласен с отказом в уменьшении судом стоимости работ путем завышения стоимости по хоккейному борту. Изменения в конструкцию борта было внесено по причине невозможности установить предусмотренный сметой борт в существующие строительные габариты. Однако, согласно п. 1.З., 1.5 договора подряда вся проектная и иная техническая документация передана Подрядчику, Подрядчик не имеет претензий по составу и количеству проектной документации. Строительная площадка Подрядчиком осмотрена и принята при заключении договора, находится в нормальном состоянии, обеспечивающим производство работ, доступ к строительной площадке обеспечен, претензий нет, следовательно истец как профессиональный подрядчик для данного вида работ должен был рассчитать необходимый размер бортов и стекол, исходя из проекта и габаритов строительной площадки, и заказать комплект бортов подходящего меньшего размера.

Письменные отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Лица, участвующие в деле, в заседание суда апелляционной инстанции не направили своих представителей, что в порядке п. 2, 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между МКУ "Служба заказчика городского хозяйства" (заказчик) и ООО СК "Ген СтройУрал" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 23.06.2014 N 19, в соответствии с п. 1.1 которого подрядчик обязался выполнить работы по разработке рабочей документации и строительно-монтажные работы по объекту: "Физкультурно-оздоровительный комплекс в г. Нижний Тагил" на условиях "под ключ", включая оснащение здания технологическим в том числе, не монтируемым оборудованием и мебелью.

Между ООО "Ремэкспо ЛТ" (подрядчик) и ООО СК "Ген СтройУрал" (заказчик) был заключен договор субподряда N 48-СП/2015, согласно п. 1.1 которого подрядчик принял на себя обязательство в установленный договором срок поставить технологическое оборудование, выполнить работы по устройству системы холодоснабжения конструкции ледового поля, монтажу технологического оборудования на объекте - "Физкультурно-оздоровительный комплекс в г. Нижний Тагил" в соответствии с техническом заданием (приложение N1), передать заказчику технологическое оборудование и результат работ, а заказчик, в свою очередь, обязался принять и оплатить результат работ.

В силу п. 1.2 договора наименование, ассортимент, количество и цена технологического оборудования, а также иные условия поставки и монтажа оборудования, выполнения работ согласовываются сторонами в сметной документации.

Объем подлежащих выполнению подрядчиком работ определяется техническим заданием, сметной документацией, графиком производства работ. Проектная и иная техническая документация с отметкой "В производство работ", необходимая для выполнения работ по договору, передана подрядчику по акту (п.1.3).

Согласно п. 1.4 договора работы выполняются подрядчиком из собственных материалов, оборудования и средств. Стороны вправе согласовать использование подрядчиком предоставляемых заказчиком материалов и оборудования, в этом случае они передаются заказчиком подрядчику по акту приема- передачи материалов, а по окончании работ подрядчик представляет заказчику отчет о расходовании материалов.

Согласно п. 3.1 договора цена договора определяется сметной документацией (приложением N 2 к договору) и составляет 39 679 978 рублей.

Согласно п. 3.4.4 договора окончательный расчет должен был быть произведен не позднее 20 календарных дней с момента подписания сторонами актов КС-2, КС-3. При условии удержания стоимости услуг заказчика данная сумма удерживается в пользу заказчика из оставшейся денежной суммы, подлежащей оплате.

В соответствии с п. 3.6 договора расходы на оказание услуг по содержанию строительной площадки, предусмотренные п. 4.3.14 договора, составляют сумму, равную 2% от стоимости работ по договору (п. 3.1). В течение 5 рабочих дней с момента окончания сроков выполнения работ заказчик направляет подрядчику акт оказанных услуг. Подрядчик обязан подписать данный акт в течение 5 рабочих дней с момента его получения. В случае непредоставления подрядчиком акта оказанных услуг в установленный срок услуги заказчика считаются принятыми подрядчиком и подлежащими оплате. Стоимость услуг заказчика при наличии уже произведенной заказчиком оплаты выполненных работ по договору удерживается из суммы оплаты работ по договору в пользу заказчика. При отсутствии обязанности заказчика уплатить денежные средства за работы по договору подрядчик отдельно производит оплату услуг заказчика в полном размере в течение 10 календарных дней с момента выставления счета заказчиком.

В соответствии с п. 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 20.08.2015 N 2 подрядчик обязался приступить к выполнению работ по договору с 01.04.2015 при условии выполнения п. 4.3.5 и п. 3.4 договора. Работы, предусмотренные договором, должны быть выполнены подрядчиком в полном объеме и предоставлены заказчику в срок до 01.09.2015.

Подрядчиком в адрес ООО СК "Ген СтройУрал" была направлена претензия с требованием о погашении суммы задолженности в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с момента получения претензии, задолженность не была погашена, в связи с чем ООО "Ремэкспо ЛТ" обратился в суд с рассматриваемым иском.

ООО СК "Ген СтройУрал" предъявило встречный иск о взыскании стоимости услуг генподряда и соразмерном уменьшении стоимости.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) посчитав доказанным факт и стоимость выполненных работ, заявленные истцом требования удовлетворил частично, при отсутствии доказательств оплаты со стороны ответчика, взыскал с него долг в сумме 15 866 910 руб. 19 коп., с учетом наличия просрочки исполнения обязательства взыскал неустойку, при этом усмотрел основания для ее снижения в соответствии со ст. 333 ГК РФ.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований для их удовлетворения.

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд оснований для удовлетворения жалобы не установил.

Отношения сторон регулируются положениями ст.37 ГК РФ.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Как указывал подрядчик в исковом заявлении, работы по договору выполнены в полном объеме, в подтверждение чего в материалы дела представлены подписанные сторонами без возражений по объему и качеству результата работ акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 18.06.2015 N 1, 2, 3, 4, от 25.06.2015 N 5, 6, от 01.07.15 N 7, 8, 9, 10, 11, от 12.08.2015 N 12, от 21.08.2015 N 12. Стоимость выполненных работ подтверждается справками о стоимости работ формы КС-3 N 1 от 18.06.2015 на сумму 16 249 831,07 руб., N2 от 25.06.2015 на сумму 4 852 419,7 руб., N3 от 01.07.15 на сумму 18 424 023,34 руб., N4 от 12.08.2015 на сумму 50 000 руб., N4 от 21.08.2015 на сумму 133 711,19 руб. Общая стоимость выполненных работ составляет 39 709 985 руб. 30 коп.

Генподрядчик свои обязательства по оплате выполненных и принятых работ выполнил частично в размере 21 935 994 руб.

По расчету подрядчика задолженность ООО СК "ГЕН СТРОЙУРАЛ" за выполненные по договору работы по договору составила 17 773 991 руб. 30 коп.

Заказчиком было сделано заявление о ненадлежащем качестве выполненных работ и завышении объемов выполненных работ.

Как разъяснено в информационном письме Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ; заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (п. 12, 13).

Для разрешения возникшего между сторонами спора об объеме и качестве выполненных работ судом назначена судебная строительная экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Инженерный центр "Экс- пертПроект" Игорю Валерьевичу Караваеву.

На разрешение эксперта (с учётом предложений сторон) судом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем работ, зафиксированный в представленных в материалы дела актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, объемам фактически выполненных подрядчиком работ по договору субподряда N 48- СП/2015 от 23.03.2015, а также объему работ, предусмотренному в проектносметной документации? Если не соответствует, то какой фактический объем выполненных работ и их стоимость?

2. Определить количество водоотводных трубок из швеллера в канализацию, выполненных ООО "Ремэкспо Ледовые Технологии" фактически.

3. Имеются ли недостатки в выполненных работах и несоответствие проектной документации, указанные в отзыве третьего лица в п.3.1- 3.4:

3.1. После завершения работ на объекте, произошло самопроизвольное отключение системы холодоснабжения. Причины отключения системы до сих пор не установлены, что дает основания усомниться в правильности работы оборудования и его комплектности.

3.2. Проектом предусмотрен отвод талых вод в систему канализации через трубы, соединяющие швеллер и канализацию. Фактически на дату осмотра 18.03.2016 в швеллере образована наледь в уровень чистого пола, что свидетельствует о том, что система отвода талых вод не функционирует. Смонтированы не все водоотводные трубки из швеллера в канализацию, что было зафиксировано в процессе осуществления заказчиком строительного контроля на объекте.

3.3. В процессе профилактических работ по уходу за льдом в местах соединения бортов ледового поля обнаруживаются бугры, что свидетельствует о не герметичности соединения бортов между собой, что является нарушением проекта.

3.4. Трубопроводы холодоснабжения в коллекторном канале обледенели, что не дает возможности проверить правильность работы системы холодоснабжения после проведения пуско-наладочных работ и установить, соблюдено ли нормативное расстояние между системой обогрева грунта и системой холодоснабжения ледового поля?

Если названные недостатки выполненных работ имеются, то какие виды и объемы работ необходимо выполнить для устранения недостатков, какова стоимость устранения недостатков в выполненных работах и приведения их в соответствие с проектом?

4. Может ли результат работ, фактически выполненных по договору, быть использован по своему целевому назначению без проведения компенсирующих мероприятий в виде полного демонтажа технологической плиты и хоккейного борта с их последующим монтажом?

По результатам проведения экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта N 334-06-16 от 29.07.2016, согласно которому эксперт сделал следующие выводы.

По первому вопросу.

Расчетами проверено соответствие всего объема работ, зафиксированного в представленных актах о приемке выполненных работ по форме КС -2, объемам фактически выполненных работ, а также объему работ, предусмотренному в проектно-сметной документации. В результате выполненного обследования было выявлено завышение объемов некоторых работ, выполненных ООО "Ремэкспо Ледовые Технологии", предусмотренных проектно-сметной документацией. Общая сумма завышения составляет 4 512 497,93 руб.

По второму вопросу.

Определение фактически смонтированных водоотводных труб не представлялось возможным из-за проблемного доступа к швеллеру, закрытого несъемными декоративными панелями, и наличия льда в его полости.

По третьему вопросу.

3.1. На момент проведения обследования (20.05.16) система холодоснабжения ледового поля функционировала. В ходе проведения натурного обследования самопроизвольного отключения и прекращения работы системы не обнаружено. При осмотре журнала эксплуатации оборудования системы холодоснабжения (журнала технического обслуживания и ремонта оборудования), ведение которого началось с 25.04.2016, записей об аварийных ситуациях, неполадках и самопроизвольных отключений в период, соответственно, с 25.04.2016 по 20.05.2016 не обнаружено.

По вопросу N 3.2.

Определение фактически смонтированных водоотводных труб, соединяющих водоотводный швеллер и канализацию, в ходе проведения обследования не представилось возможным из-за проблемного доступа к швеллеру, закрытого несъемными декоративными панелями, и наличия льда в его полости. Принудительное обеспечение доступа к швеллеру вызвало бы повреждение напольных керамических плиток в виде сколов и трещин.

По вопросу N 3.3.

В ходе проведения обследования были выполнены обмерные работы бортов и выявлены стыки панелей бортов с величиной зазора более 3 мм, что противоречит пункту 2 правила 13 официальной книги правил 2014-2018 Международной Федерации хоккея на льду.

В ходе проведения обследования были выявлены стыки панелей бортов с величиной зазора до 4 мм. При наличии зазоров в области основания бортов (в уровне отбойной планки желтого, цвета) в ходе эксплуатации ледового поля происходит подсос теплого воздуха с внешней стороны борта через данные зазоры (неплотные стыки), вследствие чего образуются ледяные бугры на поверхности льда строго в месте стыков панелей бортов. Габариты ледяных бугров имеют прямо пропорциональную зависимость от величины зазора стыка панелей.

По вопросу N 3.4.

Для определения фактического расстояния между системой обогрева грунта и системой холодоснабжения ледового поля проводилось два локальных вскрытия слоя полиэтиленовой пленки и слоя теплоизоляции из экструдированного пенополистирола в уровне коллекторного канала. После снятия (открывания) крышек (люков) коллекторного канала, было обнаружено, что трубопроводы системы холодоснабжения обледеневшие, поэтому для обеспечения доступа к трубопроводу системы обогрева грунта проводилось предварительное оттаивание наледи с поверхности изоляции на трубах холодоснабжения теплой водой. Фактическое расстояние между системой обогрева грунта и системой холодоснабжения ледового поля составило 300-305 мм на участках выполненных вскрытий. В ходе вскрытий было выявлено, что трубы обогрева грунта не засыпаны сверху песком, что противоречит проектному решению. Трубы уложены на песок, который, в свою очередь, расположен на бетонном дне коллекторного канала. Непосредственно на трубах системы обогрева грунта смонтирован слой теплоизоляции из экструдированного пенополистирола.

Для устранения недостатков необходимо выполнить компенсирующие мероприятия без демонтажа трубопроводов системы обогрева грунта и охлаждения ледового поля полностью не представляется возможным и не является целесообразным, так как не влияет на процесс эксплуатации катка.

По четвертому вопросу.

Результат работ может быть использован без демонтажа технологической плиты, т.к. данные мероприятия сопряжены с существенными финансовыми и временными затратами. С целью приведения результатов работ к надлежащему качеству необходимо произвести демонтаж и монтаж заново хоккейного борта и стекол ограждения с соблюдением всех требований по расстоянию между панелями и стеклами ограждения.

Стоимость восстановительных работ составляет 394 048 руб. 83 коп.

В судебное заседание обеспечил явку эксперт Караваев И.В., который ответил на вопросы суда и сторон.

После перерыва истец по встречному иску отказался от требований в части качества выполненных работ, отказ от иска принят судом.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, включая заключение эксперта, в их совокупности, суд обоснованно пришел к следующим выводам.

Эксперт в заключении пришел к выводу о том, что завышение объёмов выполненных подрядчиком работ составляет 4 512 497,93 руб. Данная сумма складывается из следующих составляющих:

1. Строительные работы, устройство плиты и трубопроводов холодоснабжения и обогрева грунта. Завышение составляет 3 454 692 руб. 24 коп., в том числе 333 484 руб. 13 коп. (в связи с использованием арматуры в меньшем количестве, меньшей фактической длиной трубопровода), а также 3 121 208 руб. 16 коп. в связи заменой расценки. Истцом также выявлено самостоятельно завышение объемов на 101 748 руб. 37 коп. (завышение расходов по заполнению трубопроводов этиленгликолем);

2. Материалы для холодильной машины и ледовой арены. Завышение расходов в размере 24 133 руб. 63 коп.;

3. Строительные работы, устройство силовой плиты. Завышение расходов в размере 615 726 руб. 38 коп.;

4. Строительные работы, установка хоккейного борта. Завышение расходов 2 825 руб. 43 коп.;

5. Оборудование хоккейного борта. Завышение расходов в размере 357 444 руб. 42 коп.;

6. 7, 8 Пусконаладочные работы холодильной машины, ВПУ, дополнительного оборудования. Завышение расходов в размере 18 711 руб. 05 коп, 25 441 руб. 19 коп., 13 523 руб. 59 коп. соответственно, в целом по пусконаладочным работам 57 675 руб. 83 коп.

Между сторонами отсутствует спор относительно уменьшения стоимости выполненных работ на следующие суммы: 333 484 руб. 13 коп. (в связи с использованием арматуры в меньшем количестве, меньшей фактической длиной трубопровода), а также по пунктам 2 - 4 приведенного перечня.

Оснований для уменьшения стоимости выполненных работ на 3 454 692 руб. 24 коп. в связи с выводом эксперта о том, что к работам по заполнению трубопроводов раствором этиленгликоля неверно применена расценка ФЭРм12-11-004-01, ФЭРм12-11-004-07, не имеется. Как правильно отмечено судом первой инстанции, вопрос о согласовании сторонами цены договора носит правовой характер и квалификация подлежащей применению цены относится к компетенции суда.

В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В локальном сметном расчете "на строительные работы Устройство плиты и трубопроводов холодоснабжения и обогрева грунта" N 02-01-01.2 стороны согласовали применение к работам данного вида (заполнение трубопровода рабочим раствором этиленгликоля) соответствующей расценки, что является проявлением принципа свободы договора.

Судом установлено, что расценка использована "применительно", то есть по существу была использована расценка на аналогичные работы, поскольку сметной расценки прямо регламентирующей данные работы не имеется, поскольку технология является новой.

Как пояснил истец по первоначальному иску, работы по заполнению трубопроводов раствором этиленгликоля включают в себя два этапа: опрессовка труб и заполнение этиленгликолем. Данные работы по существу не являются пусконаладочными.

Кроме того, принимая во внимание, что договор заключен двумя профессиональными коммерческими строительными организациями, они вправе применить к спорным работам любую расценку по своему усмотрению.

До исполнения договора заказчик цену договора не оспаривал, возражения относительно цены высказал только при предъявлении к нему требований об оплате, что не соответствует требованиям добросовестности участников предпринимательских отношений.

Также суд первой инстанции обоснованно не согласился с выводами эксперта о завышении стоимости выполненных работ на 357 444 руб. 42 коп. в связи с тем, что фактически установленное оборудование хоккейного борта шириной на 300 мм меньше проектного.

Как усматривается из содержания согласованного сторонами локального сметного расчета "Оборудование хоккейного борта" N 02-01-04.2, сторонами согласована установка хоккейного борта в комплекте, в качестве единицы измерения также указан комплект, а не погонные метры. Комплект хоккейного борта был установлен подрядчика, что сторонами по существу не оспаривается.

Как следует из представленного в материалы дела договора от 07.05.2015, истец по первоначальному иску приобрел комплект одинарного стального хоккейного борта у ООО "СпортМакс". Оборудование было приобретено подрядчиком заблаговременно и изготовлено обществом "СпортМакс" по размерам подрядчика.

Комплект борта был изготовлен в соответствии с проектной документацией. Между тем, по достижении строительной готовности площадки стадии, достаточной для установки борта, выявилось, что в существующие габариты предусмотренный проектом хоккейный борт установить невозможно, о чем подрядчик уведомил заказчика письмом N 02-6-п/15 от 01.06.2015. Обществом СК "ГЕН СТРОЙУРАЛ" письмом от 05.06.2015 N 2646/ск изменение размеров борта было согласовано с муниципальным заказчиком.

Доказательств того, что фактически установленный комплект борта препятствует использованию спортивного объекта по назначению в материалы дела не представлено.

Уменьшение размеров борта произведено подрядчиком за свой счет. В судебном заседании представитель подрядчика пояснил, что оставшиеся фрагменты борта ценности для подрядчика не имеют, т.к. борт на каждый вновь создаваемый объект закачивается с учетом требований проекта. Доказательств иного в материалы дела не представлено. С учетом изложенного суда пришел к обоснованному выводу о том, что комплект хоккейного борта подлежит оплате в полном объеме.

Стоимость выполненных подрядчиком работ подлежит уменьшению на стоимость пусконаладочных работ в общем размере 57 675 руб. 83 коп. с учетом выводов, изложенных в заключении экспертизы.

В ходе проведения экспертизы экспертом были запрошены дополнительные документы, в том числе, программы пуско-наладочных работ, исполнительная документация на монтаж оборудования (ледозаливочная машина, система водоподготовки, холодильная установка), паспорта на установленное технологическое оборудование. Данные документы были затребованы определением суда от 04.07.2016. В материалы дела 01.08.2016 поступили документы от МКУ "Служба заказчика городского хозяйства", исходя из которых следует, что программы пуско-наладочных работ отсутствуют в составе исполнительной документации.

Таким образом, судом установлено, что исполнительная документация на пусконаладочные работы отсутствует как у сторон по спору, так и у третьего лица. Истец в обоснование своих требований ссылается на подписанные сторонами акты выполненных работ, однако и по иным подписанным актам уже доказано завышение объемов, что подтверждает недостоверность сведений, указанных в актах.

В соответствии с п. 9, 12 СНиП 3.05.05-84 "Технологическое оборудование и технологические трубопроводы" состав пусконаладочных работ и программа выполнения должны соответствовать техническим условиям предприятий - изготовителей оборудования, правилам по охране труда и технике безопасности, пожарной безопасности, правилам органов государственного надзора. Работы и мероприятия, выполняемые в период подготовки и проведения комплексного опробования оборудования, указанные в п.6, осуществляются по программе и графику, разработанным заказчиком или по его поручению пусконаладочной организацией и согласованным с генеральным подрядчиком и субподрядными монтажными организациями и при необходимости - с шефперсо- налом предприятий - изготовителей оборудования.

Согласно п. 4.1.2 договора подрядчик должен обеспечить выполнение работ в полном соответствии со строительными нормами и правилами. Согласно п. 4.1.9 подрядчик должен вести всю необходимую исполнительно - техническую и производственную документацию.

Таким образом, в отсутствии программы и графика пусконаладочных работ невозможно удостовериться в их выполнении. На основании изложенного, вывод эксперта и исключение стоимости пуско-наладочных работ, является обоснованным.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу о том, что стоимость фактически выполненных по договору работ составляет 38 574 392 руб. 03 коп. (39 709 985 руб. 30 коп. стоимость работ по двусторонне подписанным актам - 333 484 руб. 13 коп. (завышение стоимости работ в связи с использованием арматуры в меньшем количестве, меньшей фактической длиной трубопровода), - 101 748 руб. 37 коп. (завышение расходов по заполнению трубопроводов этиленгликолем) - 24 133 руб. 63 коп. (завышение расходов в размере на материалы для холодильной машины и ледовой арены) - 615 726 руб. 38 коп. (завышение расходов на строительные работы, устройство силовой плиты) - 2 825 руб. 43 коп. (завышение расходов на установку хоккейного борта) - 57 675 руб. 83 коп. (завышение расходов на пусконаладку).

С учетом стоимости услуг генерального подряда в размере 771 487 руб. 84 коп. (2% от стоимости выполненных работ), подлежащих удержанию из суммы оплаты, а также за вычетом фактически произведенной оплаты в размере 21 935 994 руб., долг заказчика перед подрядчиком за выполненные по договору работы составляет 15 866 910 руб. 19 коп. В указанной части требование о взыскании основного долга удовлетворено правомерно.

Истцом по первоначальному иску предъявлено также требование о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в размере 5 509 507 руб. 64 коп., начисленной за период с 11.09.2015 по 23.08.2016.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 8.2. Договора предусмотрены пени за просрочку оплаты в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

С учетом установленной судом суммы долга сумма неустойки по расчету суда составила 5 489 950 руб. 92 коп. (15 866 910 руб. 19 коп. * 346 дней * 0,1).

Ответчиком заявлено об уменьшении подлежащей взысканию суммы неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют правила статьи 71 АПК РФ.

В данном случае по ходатайству ответчика суд счел возможным применить положения ст. 333 ГК РФ и уменьшил начисленную истцом сумму неустойки на 50 %.

Учитывая вышеизложенное, на основании ст. 333 ГК РФ требование удовлетворены частично в размере 2 744 975 руб. 46 коп. неустойки.

В удовлетворении встречного иска о взыскании стоимости услуг генерального подряда правомерно отказано, поскольку сумма основного долга уже уменьшена судом на подлежащую удержанию стоимость услуг генерального подряда.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. Указанные доводы были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного решение суда от 01.09.2016 является законным и обоснованным. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ.

Принимая во внимание, что определение Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2016 в части предоставления документов, подтверждающих уплату государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 руб. 00 коп. ООО СК "Ген СтройУрал" не исполнено, государственная пошлина в сумме 3 000 руб. 00 коп. подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 сентября 2016 года по делу N А60-58908/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Ген СтройУрал" в доход федерального бюджета госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Л.Ф. Виноградова М.Н. Кощеева