Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2017 г. N 08АП-5948/17

город Омск

23 мая 2017 г.

Дело N А46-8963/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетериной Н.В.

судей Рожкова Д.Г., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кукаркиной О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5948/2017) публичного акционерного общества "Омский каучук" на определение Арбитражного суда Омской области от 10 апреля 2017 года по делу N А46-8963/2015 (судья Баландин В.А.), вынесенное по результатам рассмотрения ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Триумф" о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы по иску публичного акционерного общества "Омский каучук" (ИНН 5501023216, ОГРН 1025500520297) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Триумф" (ИНН 5507091893, ОГРН 1075507013724) о взыскании 7 986 927 руб. 66 коп.,

при участии в судебном заседании 11-18.05.2017 представителей:

от публичного акционерного общества "Омский каучук" - Обухова А.О. (паспорт, доверенность N 82/15 от 29.06.2015 сроком действия три года);

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Триумф" - Литвинова С.В. (паспорт, доверенность N 12 от 24.10.2016 сроком действия до 31.12.2017),

установил:

публичное акционерное общество "Омский каучук" (далее - ПАО "Омский каучук", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Триумф" (далее - ООО "СК "Триумф", ответчик) о соразмерном уменьшении установленной цены, за выполненные ООО "СК "Триумф" работы по договору строительного подряда N 6 от 06.09.2011, на общую сумму 6 389 913,08 руб., поименованные в актах о приемке выполненных работ формы КС-2.

Решением Арбитражного суда Омской области от 04.04.2016, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2016, иск удовлетворен.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.10.2016 решение Арбитражного суда Омской области от 04.04.2016 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

В данном постановлении суд кассационной инстанции указал, что выводы судебных инстанций о полноте и обоснованности заключения эксперта N 2626/3-3 от 15.01.2016 не соответствуют материалам дела. Принимая во внимание выводы эксперта, суду следовало поставить на обсуждение лиц, участвующих в деле, вопрос о возможности проведения экспертизы скрытых работ путем назначения повторной экспертизы. Судом этого не сделано. При новом рассмотрении суду необходимо учесть изложенное, выяснить вопрос о возможности определения качества работ в соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), дать оценку имеющимся в деле доказательствам и доводам сторон.

Представителем ООО "СК "Триумф" заявлено ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы, поручив её проведение эксперту общества с ограниченной ответственностью Бюро независимой оценки и экспертизы "Эталон" Пелевину Михаилу Георгиевичу.

Определением Арбитражного суда Омской области от 10 апреля 2017 года по делу N А46-8963/2015 заявленное ответчиком ходатайство удовлетворено, в порядке статьи 87 АПК РФ назначена повторная строительно-техническая экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

- Соответствует ли объем фактически выполненных работ (с учетом скрытых работ) объему работ, указанному в поименованных актах выполненных работ по форме КС-2? Если нет, то каков объем и стоимость фактически выполненных работ?

- Соответствует ли качество выполненных работ (с учетом скрытых работ), указанных в поименованных актах выполненных работ формы КС-2 техническим нормам и правилам, предусмотренным для данного вида работ?

- Если нет, то каков объем и стоимость некачественно выполненных работ (с учетом скрытых работ)?

Проведение повторной экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью Бюро независимой оценки и экспертизы "Эталон" Пелевину Михаилу Георгиевичу (г. Омск, ул. Фрунзе, д. 91, оф. 5).

Производство по делу N А46-8963/2015 приостановлено до получения заключения эксперта.

Не согласившись с данным определением, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить, рассмотреть вопрос по существу, назначив проведение дополнительной экспертизы в ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России. На рассмотрение поставить вопрос: Предоставить экспертное мнение о качестве выполнения скрытых работ путем визуальной оценки текущего состояния объектов.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что назначенная повторная экспертиза будет носить вероятностный характер, что подтверждает эксперт, предложенный ответчиком; со ссылкой на статью 87 АПК РФ настаивает на проведении дополнительной экспертизы предложенной им экспертной организацией, указывает на квалификацию и более продолжительный опыт работы эксперта. Более подробно доводы приведены в апелляционной жалобе.

От ООО "СК "Триумф" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик выражает несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе.

От ПАО "Омский каучук" поступили письменные возражения на отзыв.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "СК "Триумф" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить определение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая определение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В порядке статьи 163, части 1 статьи 266 АПК РФ, в судебном заседании 04.10.2016 был объявлен перерыв до 18.05.2017, 14 час. 05 мин., информация размещена на сайте суда в сети Интернет.

После перерыва представитель ООО "СК "Триумф" представил суду дополнительные пояснения к отзыву, просил приобщить к материалам дела. Поскольку представитель ПАО "Омский каучук" был ознакомлен с пояснениями, суд приобщает указанные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв и дополнительные пояснения к нему, рассмотрев позиции сторон и заслушав их представителей, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого определения в части приостановления производства по делу и считает его подлежащим оставлению без изменения, исходя из нижеизложенного.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение (часть 4 статьи 82 АПК РФ).

В силу пункта 1 статьи 144 АПК РФ арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения арбитражным судом экспертизы.

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", разъяснено, что в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 АПК РФ). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу, исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

Учитывая данные разъяснения, оценив доводы сторон относительно спорного вопроса, суд апелляционной инстанции полагает, что в настоящем деле имеются основания для приостановления производства по делу в связи с назначением судебной экспертизы.

В пункте 2 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле.

Такие права установлены частью 3 статьи 82 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать. Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

При этом круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом (часть 2 статьи 82 АПК РФ). О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (часть 4 статьи 82 АПК РФ).

В соответствии со статьей 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1).

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий, недостаточная ясность и полнота заключения эксперта устраняется путем назначения дополнительной экспертизы.

Первоначально определением от 07.10.2015 была назначена строительно-техническая экспертизу, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

- Соответствует ли объем фактически выполненных работ (с учетом скрытых работ) объему работ, указанному в поименованных актах выполненных работ по форме КС-2? Если нет, то каков объем и стоимость фактически выполненных работ?

- Соответствует ли качество выполненных работ (с учетом скрытых работ), указанных в поименованных актах выполненных работ формы КС-2 техническим нормам и правилам, предусмотренным для данного вида работ?

- Если нет, то каков объем и стоимость некачественно выполненных работ (с учетом скрытых работ)?

Проведение экспертизы было поручено экспертам Федерального бюджетного учреждения Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (644099, г. Омск, ул. Рабиновича, 37).

В заключении от 15.01.2016 N 2626/3-3 по настоящему делу эксперт Цвяк А.Н. на второй вопрос ответил, что качество выполненных работ (с учетом скрытых работ), указанных в поименованных актах выполненных работ формы КС-2 техническим нормам и правилам, предусмотренным для данного вида работ, так как не выполнена либо выполнена некачественно подготовка поверхности под антикоррозийное покрытие и отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ на промежуточные виды антикоррозийных работ.

Судом кассационной инстанции дана оценка данному заключению в постановлении от 21.10.2016, в котором указано, что невыполнение работ по пяти актам формы КС-2 определено экспертом по явным признакам инструментальным способом, а по двенадцати актам факт невыполнения работ и, соответственно, некачественность работ определена экспертом по косвенным признакам - в связи с отсутствием актов освидетельствования скрытых работ (работы по очистке поверхности щетками, абразивным песком, работы по обеспылеванию, обезжириванию поверхности, а также работы по огрунтовке поверхности).

Кассационная инстанция считает, что выводы судебных инстанций о полноте и обоснованности заключения эксперта не соответствуют материалам дела. Сам факт отсутствия актов скрытых работ и иной исполнительной документации не может служить доказательством того, что спорные работы не выполнялись либо, что они являются некачественными. Как следует из заключения эксперта, иные методы (способы) определения объемов (качества) работ при проведении экспертизы им не применялись.

Принимая во внимание выводы эксперта, по мнению суда кассационной инстанции, суду следовало поставить на обсуждение лиц, участвующих в деле, вопрос о возможности проведения экспертизы скрытых работ путем назначения повторной экспертизы.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Обжалуемым определением по ходатайству ответчика назначена повторная экспертиза.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод обоснованным, поскольку в данном случае поставлена под сомнение именно обоснованность заключения эксперта А.Н. Цвяка от 15.01.2016 N 2626/3-3, сделавшего выводы по косвенным признакам - в связи с отсутствием актов освидетельствования скрытых работ.

Соответственно у суда первой инстанции были процессуальные основания для назначения именно повторной, а не дополнительной, экспертизы.

Доводы подателя жалобы о вероятностном характере повторной экспертизы отклоняется судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 указанного Закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Экспертом ООО "БНОЭ "Эталон" Пелевиным М.Г. после выезда на объект в письменных ответах на запросы было указано, что проведение экспертизы выполнения скрытых работ путём вскрытия отдельных частей поверхности объектов исследования позволит более достоверно определить факт выполнения или не выполнения скрытых работ.

Также экспертом ООО "БНОЭ "Эталон" Пелевиным М.Г. отмечено, что вскрытие частей поверхности на объектах исследования не повлияют ни их потребительские свойства и не создадут угрозу функциональному состоянию объектов.

ПАО "Омский каучук" не дано согласие на проведение экспертизы выполнения скрытых работ путем вскрытия отдельных частей поверхностей на объекте исследования со ссылкой на то, что технологический процесс не предполагает остановки оборудования, а выполнять вскрытие поверхностей объектов исследования, без прекращения работы оборудования, нарушает правила безопасности.

Из письма ООО "БНОЭ "Эталон" от 27.01.2017 следует, что провести строительно-техническую экспертизу по арбитражному делу N А46-8963/2015 без вскрытия отдельных частей поверхностей объектов исследования возможно. Достоверность сведений, полученных в ходе проведения строительно-технической экспертизы, будет составлять не менее 90 процентов.

Доводы подателя жалобы относительно достоверности результатов повторной экспертизы без проведения вскрытия отдельных частей поверхностей основаны только на мнении представителей ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России и опровергаются фактическим действиями истца, который настаивает на проведении дополнительный экспертизы именно этим экспертным учреждением.

Доводы апелляционной жалобы относительно квалификации и опыта эксперта ООО "БНОЭ "Эталон" Пелевина М.Г. также подлежат отклонению.

Так, оценив обстоятельства, предшествующие назначению повторной экспертизы в рамках настоящего дела, суд апелляционной инстанции считает, что при разрешении спорного вопроса у подателя жалобы была возможность реализовать свои процессуальные права, в частности заявить отвод эксперту. Иного не доказано. Истцом отвод эксперту заявлен не был.

При этом в отсутствие установленных арбитражным процессуальным законодательством критериев выбора эксперта (экспертной организации) судом первой инстанции сделан обоснованный выбор, с учетом квалификации и стажа эксперта.

Обоснованные доводы относительно того, что Пелевин М.Г., имея указанное образование, не имеет необходимых знаний для проведения спорной экспертизы, ответчик не заявил. Документы, имеющиеся в материалах дела, не дают основания суду сомневаться, что Пелевин М.Г.имеет необходимые знания и опыт.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями, но не являющиеся работниками экспертного учреждения (организации). Суд не может отказать в проведении экспертизы в негосударственной экспертной организации, а равно лицом, обладающим специальными знаниями, но не являющимся работником экспертного учреждения (организации), только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы может быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.

В обжалуемом определении суда первой инстанции разрешены все необходимые вопросы (выбрана экспертная организация, предупреждены эксперты об уголовной ответственности, определены вопросы, подлежащие исследованию, установлен срок проведения экспертизы и т.д.).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что нарушения требований, предъявляемых законодательством к порядку назначения судебной экспертизы, судом первой инстанции не допущены, процессуальные нормы соблюдены, основания для проведения повторной экспертизы указаны.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что необходимость в назначении повторной экспертизы в рамах рассмотрения спора в арбитражном суде имелась с учетом предмета спора, результаты судебной экспертизы, являются одним из доказательств по делу, с учетом того, что никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 АПК РФ), участники процесса имеют право ходатайствовать о проведении экспертизы, при этом реализация данного права не является нарушением процессуальных прав другой стороны.

Поскольку проведение повторной судебной экспертизы необходимо для правильного разрешения спора, суд первой инстанции обоснованно приостановил производство по делу в соответствии с положениями статей 144, 145 АПК РФ до даты получения результатов судебной экспертизы, что не нарушает право истца на судопроизводство в разумные сроки с учетом положений статьи 6.1 АПК РФ.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения в части приостановления производства по делу. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина судом апелляционной инстанции не распределяется, поскольку в соответствии с пунктом 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 91 от 25.05.2005 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Кодекса, государственная пошлина не уплачивается.

На основании изложенного и руководствуясь статей 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 10 апреля 2017 года по делу N А46-8963/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Д.Г. Рожков О.Ю. Рыжиков