Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2017 г. N 08АП-6228/17

город Омск

11 июля 2017 г.

Дело N А70-14777/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рожкова Д.Г., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Матвеевой Ю.И., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6228/2017) акционерного общества "Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.03.2017 по делу N А70-14777/2016 (судья Демидова Е.Ю.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью МСК "СибАгро" (ИНН 7224035764, ОГРН 1077203037515) к акционерному обществу "Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа" (ИНН 7204120108, ОГРН 1087232000646) о взыскании 721 426 руб. 04 коп., третье лицо: Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью МСК "СибАгро" Федоровой Е.А. по доверенности от 20.06.2017 сроком действия до 20.06.2018,

установил:

общество с ограниченной ответственностью МСК "СибАгро" (далее - ООО МСК "СибАгро", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к акционерному обществу "Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа" (далее - АО "ДЭУ КАО", ответчик) с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании 721 426 руб. 04 коп. стоимости выполненных в августе 2014 года по договору (контракту) подряда на выполнение работ по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог от 29.11.2011 N 2/11 работ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.03.2017 по делу N А70-14777/2016 исковые требования удовлетворены, с АО "ДЭУ КАО" в пользу ООО МСК "СибАгро" взыскана стоимость работ в размере 721 426 руб. 04 коп., а также 17 428 руб. 52 коп. расходов по оплате государственной пошлины. ООО МСК "СибАгро" из федерального бюджета возвращено 24 руб. 48 коп. излишне оплаченной государственной пошлины.

Не согласившись с решением, АО "ДЭУ КАО" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит: отменить решение в части удовлетворения исковых требований на сумму непринятых работ: 6 циклов мойки усовершенствованных покрытий водой по дорогам группы А, 1 цикл по дорогам группы Б на сумму 465 900 руб. 58 коп.; ремонтной планировки обочин на сумму 6 866 руб. 42 коп.; изменить мотивировочную часть решения, исключив из неё вывод суда, изложенный в абзаце 8 на странице 7: "В рамках дел N А70-7863/2013, N А70-8859/2013, N А70-1951/2014, N А70-10740/2014, N А70-215/2016 преюдициально установлен тот факт, что спорные Инструкции, утв. постановлением N 99-пк и распоряжением N 782-рк, распространяют свое действие на правоотношения сторон только в части определения требований к качеству оказанных услуг и выполненных работ, тогда как условие о применении понижающих коэффициентов для определения стоимости выполненных работ и оказанных услуг в заключенном контракте не содержится, соглашение по этому условию не достигнуто_".

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что истец не представил в материалы дела ни одного доказательства фактического оказания услуг (выполнения работ) на требуемую сумму, кроме одностороннего акта N 55 от 28.11.2014. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу экспертизы в целях подтверждения фактического оказания услуг (выполнения работ). Суд первой инстанции не рассмотрел вопрос об оплате генподрядных услуг. Вывод суда первой инстанции о неприменении Инструкции, утв. постановлением N 99-пк и распоряжением N 782-рк, в части понижающих коэффициентов, также не обоснован. Подробно доводы приведены в апелляционной жалобе.

Представители ответчика и третьего лица, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. Департамент уведомил о возможности рассмотрения дела в отсутствие его представителя. На основании части 1 статьи 266, частей 2, 3, 5 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено без участия представителей ответчика и третьего лица.

Департамент в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение отменить, жалобу удовлетворить.

ООО МСК "СибАгро" в письменном отзыве на апелляционную жалобу выразило несогласие с доводами ответчика.

От ООО МСК "СибАгро" 19.06.2017 поступило письменное заявление о процессуальном правопреемстве ответчика - АО "ДЭУ КАО" на акционерное общество "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" (ИНН 7203175930, ОГРН 1067203269726, далее - АО "ТО ДЭП"), которое в судебном заседании было поддержано представителем.

В судебном заседании представитель истца пояснил, что не возражает против проверки законности и обоснованности решения суда только в обжалуемой части; поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 163 АПК РФ, приняв во внимание, что представители АО "ДЭУ КАО" и Департамента в судебное заседание не явились, тогда как по смыслу статьи 48, пункта 1 статьи 121, пунктов 3, 4 статьи 184, статьи 186 АПК РФ, разъяснений, изложенных в пункте 22 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" определения по вопросам, разрешаемым в заседании арбитражного суда, в том числе и о процессуальном правопреемстве, должны приниматься в том же порядке, что и при разбирательстве дела по существу с извещением всех лиц, участвующих в деле, и лица, в отношении которого ставится вопрос о признании его правопреемником лица, участвующего в деле, пришел к выводу о необходимости объявления перерыва в судебном заседании до 09 час. 50 мин. 04.07.2017 и направления копии определения об объявлении перерыва АО "ТО ДЭП" и Департаменту.

В судебное заседание, продолженное после перерыва, представители сторон и третьего лица не явились.

АО "ТО ДЭП" и Департамент возражений против заявления о процессуальном правопреемстве не заявили.

В соответствии с частью 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Необходимым условием осуществления процессуального правопреемства является наличие правопреемства в материальных правоотношениях.

По правилам пункта 1 статьи 57 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) или органа юридического лица, уполномоченного на то учредительным документом.

В соответствии с пунктом 4 статьи 57 ГК РФ юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации юридических лиц, создаваемых в результате реорганизации.

При реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединённого юридического лица.

В обоснование ходатайства о правопреемстве заявитель ссылается на сведения из Единого государственного реестра юридических лиц, в соответствии с которыми 31.05.2017 АО "ДЭУ КАО" прекратило деятельность в качестве юридического лица путём реорганизации в форме присоединения, правопреемником названного предприятия является АО "ТО ДЭП".

Оценив представленные истцом документы, суд апелляционной инстанции считает необходимым произвести замену ответчика - АО "ДЭУ КАО" на его правопреемника - АО "ТО ДЭП".

Для правопреемника все действия, совершенные в арбитражном процессе до вступления правопреемника в дело, обязательны в той мере, в какой они были обязательны для лица, которое правопреемник заменил (часть 3 статьи 48 АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителя ООО МСК "Сибагро", суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда от 20.03.2017 и установил, что исковые требования мотивированы тем, что АО "ДЭУ КАО" ((генеральный подрядчик) (правопредшественник АО "ТО ДЭП")) не полностью оплатило выполненные ООО МСК "СибАгро" (субподрядчиком) по договору на выполнение работ по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог от 29.11.2011 N 2/11 в августе 2014 года работы, стоимость которых составляет 721 426 руб. 04 коп.

Генеральный подрядчик оспаривает объем и, соответственно, стоимость оказанных (выполненных) истцом услуг (работ) по 6 циклам мойки усовершенствованных покрытий водой по дорогам группы А, по 1 циклу по дорогам группы Б и по ремонтной планировке обочин, обозначенных в подписанном в одностороннем порядке акте о приемке выполненных работ N 55 от 28.11.2014.

По утверждению ответчика, поименованные услуги (работы) истцом не оказывались (не выполнялись), в связи с чем не могут быть приняты и оплачены.

Суд первой инстанции при принятии решения исходил из того, что работы, стоимость которых предъявлена ко взысканию, в том числе спорные, субподрядчиком фактически выполнены, считаются принятыми на основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ.

Вопреки доводам ответчика, оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции не имеется.

Судом апелляционной инстанции установлено, что по условиям договора на выполнение работ по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог от 29.11.2011 N 2/11 ООО МСК "СибАгро" (субподрядчик) по заданию АО "ДЭУ КАО" (генерального подрядчика) принимает на себя обязательства выполнять работы по содержанию автомобильных дорог местного значения города Тюмени, генеральный подрядчик должен принять работы и оплатить их в соответствии с условиями договора.

Объём, перечень и требования к работам согласованы сторонами в приложениях N 1-5 к договору с учетом дополнительных соглашений.

Согласно пункту 2.3 договора оплата производится за фактически выполненные объемы работ в течение 30 дней со дня подписания акта выполненных работ. Сумма очередного платежа, причитающегося субподрядчику, определяется как оплата за принятые работы за вычетом суммы, удерживаемой в соответствии с условиями контракта.

Приемка работ осуществляется генподрядчиком либо уполномоченным им лицом (с участием субподрядчика) путем оценки качества выполненных работ, руководствуясь нормативно-технической документацией по оценке качества содержания автомобильных дорог, приведенной в приложении N 3 к договору, и анализа следующих материалов: промежуточных актов проверок качества выполнения работ, исполнительной производственно-технической документации, такой как журналы производства работ, сертификаты на применяемые материалы и т.п. (пункт 7.1).

Приемка работ осуществляется ежемесячно с 5 числа по последнее число месяца, следующего за отчетным, генподрядчик уведомляет субподрядчика о дате проведения приемки работ, не позднее, чем за 1 день до даты приемки (пункт 7.2 договора).

Обозначенный выше договор является смешанным, содержит элементы договора подряда и возмездного оказания услуг.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 ГК РФ).

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (статьи 779, 781 ГК РФ).

Согласно абзацу 1 пункта 4 статьи 753 ГК РФ, подлежащей применению в данном случае по аналогии, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Положения статьи 753 ГК РФ предусматривают возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

При необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика.

Из материалов дела усматривается, что ООО МСК "СибАгро" письмом N 764 от 02.09.2014 направило АО "ДЭУ КАО" для подписания, в том числе акт о приемке выполненных работ N 53 от 02.09.2016 на сумму 20 162 733 руб. 16 коп., в котором, помимо прочего, обозначены спорные услуги (работы).

Генеральный подрядчик письмом N 1757 от 08.09.2014 документы возвратил, указав на непредставление необходимых для приемки работ актов проверок качества выполнения работ, в том числе промежуточных.

В письме N 1812 от 12.09.2014 ответчик указал, что имеются претензии относительно качества услуг (работ) по содержанию дорог, в связи с чем применению подлежит понижающий коэффициент, предусмотренный Инструкциями, утв. постановлением N 99-пк и распоряжением N 782-рк, в ином случае работы не могут быть приняты к оплате.

Истец в письме N 853 от 24.09.2014 высказал несогласие с позицией генподрядчика.

Письмом N 1012 от 14.11.2014 субподрядчик направил генподрядчику, среди прочих акт о приемке выполненных работ N 55 от 14.11.2014 на сумму 742 325 руб. 02 коп.

В письме N 2369/1 от 21.11.2014 АО "ДЭУ КАО" сообщило ООО МСК "СибАгро" об отказе в подписании акта о приемке выполненных работ N 55 от 14.11.2014, указав, что он содержит объемы работ, подлежащие исключению по причине ненадлежащего качества выполнения.

Письмом N 1041 от 28.11.2014 субподрядчик направил генподрядчику акт о приемке выполненных работ N 55, датированный 28.11.2014 на сумму 740 304 руб. 84 коп., выразив несогласие с мотивами отказа последнего от приемки и оплаты работ.

В письме N 2453 от 05.12.2014 ответчик сообщил об отказе от подписания акта о приемке выполненных работ N 55, указав, что он содержит объемы работ, подлежащие исключению по причине ненадлежащего качества выполнения.

Полученный повторно 10.12.2014 обозначенный выше акт генподрядчик не подписал, акт не возвратил.

Из имеющейся в материалах дела переписки сторон, в том числе из указанных выше писем следует, что основанием для отказа в принятии и оплате услуг (работ) по мойке усовершенствованных покрытий водой по дорогам группы А и Б и по ремонтной планировке обочин, обозначенных в спорном акте явилось несогласие генподрядчика с качеством услуг (работ), в обоснование возражений генподрядчик ссылался на условия договора, регулирующие вопросы качества услуг (работ), порядок их фиксации, а также акты проверки качества.

На то, что услуги (работы), предъявленные к приемке по акту N 55 от 28.11.2014, оказаны (выполнены) в ином объеме, генподрядчик не указывал, ни в процессе оказания услуг (выполнения работ), ни в письмах, направленных субподрядчику.

Впервые о несоответствии объема, и, следовательно, стоимости услуг (работ), предъявленных к приемке и оплате, генподрядчик заявил после подачи субподрядчиком иска при рассмотрении спора судом первой инстанции (январь 2017 года), то есть спустя более двух лет с момента предъявления спорных услуг (работ) к приемке и оплате (ноябрь-декабрь 2014 года).

Документов, из которых бы однозначно следовало, что спорные услуги (работы) в объеме, обозначенном в акте, не оказаны (не выполнены), подателем апелляционной жалобы не представлено.

Акты проверки качества текущего содержания объектов улично-дорожной сети от 04.08.2014, от 11.08.2014, от 13.08.2014 невыполнение всех циклов мойки покрытий водой и ремонта планировки обочин не подтверждают, так как только фиксируют состояние дорог на три определённые даты. Иные акты не представлены. Доказательств приглашения представителя субподрядчика для участия 04.08.2014, 11.08.2014 и 13.08.2014 в проверке качества содержания дорог не имеется, что не позволяет не согласиться с истцом в том, что он был уведомлен о проведении проверки, акты от 04.08.2014 и 11.08.2014 получил 13.08.2014, акт от 12.08.2014 - 22.08.2014. Наличие на момент проверки на улицах, в остановочных карманах и на перильных и барьерных ограждениях грязи, смет и т.д. при том, что сторонами договора N 2/11 от 29.11.2011 согласована лишь кратность выполнения работ по текущему содержанию в месяц, вовсе не свидетельствует о выполнении субподрядчиком работ в меньшем объёме, нежели указано в актах.

Конкретных обстоятельств, из которых бы следовало невыполнение истцом ремонтной планировки обочин в августе 2014 года, ответчиком не приведено. В качестве основания для непринятия этих работ он ссылается на то, что такие работы не приняты у него заказчиком.

Отсутствие предоставленной субподрядчиком информации спутниковых навигационных систем, подписанного генподрядчиком журнала производства работ, на что ссылается ответчик в жалобе, позицию истца об оказании (выполнении) спорных услуг (работ) не опровергают.

Учитывая отсутствие в письмах ответчика, датированных после 08.09.2014, указания на непредставление журнала производства работ, подтверждает наличие таких журналов в распоряжении генподрядчика. Утверждение ответчика о том, что в течение спорного периода субподрядчик не представлял журналы для проверок, документально не подтверждено. Поэтому оснований возлагать ответственность за отсутствие в журналах подписи представителя генподрядчика не имеется.

В пункте 6.2.23 договора предусмотрена обязанность субподрядчика информировать генподрядчика о ходе выполнения работ в режиме реального времени с помощью современных средств связи, согласованных с генподрядчиком. Доказательств согласования сторонами спутниковых навигационных систем ответчиком не представлено. Дополнительное соглашение N 3 к договору подряда, устанавливающее обязанность субподрядчика использовать на всех машинах, занятых содержанием объектов, системы на основе спутниковой навигации ГЛОНАСС или ГЛОНАСС/GPS, и обеспечить к ним доступ генподрядчику, истцом не подписано.

Из материалов дела усматривается, что при рассмотрении спора судом первой инстанции ответчик заявил ходатайство о проведении по делу экспертизы. По утверждению генподрядчика, оно было заявлено в целях установления фактического объема оказанных услуг (выполненных работ).

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 82 АПК РФ, приняв во внимание, в том числе позицию истца, отказал в удовлетворении ходатайства, мотивировав свой отказ тем, что обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, могут быть установлены без применения специальных познаний в какой-либо области, кроме правовой, спор между сторонами может быть разрешен по представленным доказательствам,

Учитывая формулировку вопросов, предложенных ответчиком, и обстоятельства, имеющие значение для дела, с учетом согласия истца с уменьшением стоимости работ на сумму 18 878 руб. 82 коп. (применения понижающих коэффициентов за качество работ) оснований для переоценки данного суда первой инстанции не имеется.

Оценка доказательств - это прерогатива суда (статьи 10, 71, 162 АПК РФ).

Кроме того, ответчиком не обоснована возможность установления в 2017 году объема услуг (работ), учитывая их специфику, оказанных (выполненных) в августе 2014 год.

Исходя из изложенного выше в совокупности, спор правомерно разрешен судом первой инстанции по имеющимся в деле доказательствам без проведения экспертизы.

Проанализировав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, учитывая положения статьи 753 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленный истцом акт о приемке выполненных работ N 55 от 28.11.2014, подписанный последним в одностороннем порядке, является надлежащими доказательством оказания услуг (выполнения работ) на сумму 721 426 руб. 04 коп., включая 6 циклов мойки усовершенствованных покрытий водой по дорогам группы А, 1 цикл по дорогам группы Б стоимостью 465 900 руб. 58 коп., ремонтную планировку обочин на сумму 6 866 руб. 42 коп.

В связи с этим спорные услуги (работы) должны быть оплачены.

Так как Департамент стороной договора на выполнение работ по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог от 29.11.2011 N 2/11 не является, то, что он не принял и не оплатил спорные услуги (работы) (пункт 3 статьи 308, статья 706 ГК РФ), не свидетельствует о том, что они не подлежат оплате генподрядчиком. Субподрядчик в сдаче работ заказчику не принимал участие, а потому на их результат повлиять не мог.

Поскольку, вопреки позиции подателя апелляционной жалобы, договором на выполнение работ по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог от 29.11.2011 N 2/11 с учетом дополнительного соглашения N 2 (пункты 2.3, 2.3.1) автоматическое уменьшение стоимости работ на сумму услуг генподрядчика не предусмотрено, после возбуждения производства по делу зачет встречных однородных требований невозможен, ответчик встречного иска не предъявлял, основания для разрешения судом первой инстанции вопроса об оплате услуг генподряда отсутствовали.

Учитывая основания и предмет исковых требований, доводы сторон и обстоятельства, имеющие значение для дела, распространяют ли на правоотношения сторон Инструкции, утв. постановлением N 99-пк и распоряжением N 782-рк, в части применения понижающих коэффициентов для определения стоимости выполненных работ и оказанных услуг, правового значения не имеют, в связи с чем вывод суда первой инстанции со ссылками на арбитражные дела N А70-7863/2013, N А70-8859/2013, N А70-1951/2014, N А70-10740/2014 о том, что преюдициально установлено, что обозначенные Инструкции распространяют свое действие на правоотношения сторон только в части определения требований к качеству оказанных услуг и выполненных работ, тогда как условие о применении понижающих коэффициентов для определения стоимости выполненных работ и оказанных услуг в заключенном контракте не содержится, соглашение по этому условию не достигнуто_", не повлиял на объём прав ответчика, в том числе процессуальных и не привел к неверному судебному акту.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

С учетом изложенного в настоящем постановлении, доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаниями для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы не являются.

Принятое по делу решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в связи с отказом в ее удовлетворении, относятся на ответчика в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьёй 48, пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Произвести замену акционерного общества "Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа" его процессуальным правопреемником - акционерным обществом "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие".

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.03.2017 по делу N А70-14777/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Д.Г. Рожков Н.В. Тетерина