Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2017 г. N 11АП-6067/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 14 ноября 2017 г. N Ф06-25720/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

22 июня 2017 г.

А49-15033/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июня 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Семушкина В.С., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожуховой С.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - представителя Козлова А.А. (доверенность от 07.11.2016 N 3825-1),

от Федерального казённого учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" - представителя Тишиной И.Ю. (доверенность от 11.01.2017 N юр-4/17),

от третьего лица - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 17 марта 2017 года по делу N А49-15033/2016 (судья Табаченков М.В.),

по заявлению Федерального казённого учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1025801363455, ИНН 5836010699), Пензенская область, г. Пенза,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 1025801359539, ИНН 5836011815), Пензенская область, г. Пенза,

при участии третьего лица: общество с ограниченной ответственностью "Доминант", г. Санкт-Петербург,

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казённое учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" (далее - заявитель, ФКУ "Большая Волга") обратилось 05.12.2016 в арбитражный суд с заявлением (том 1 л. д. 5), в котором просит (с учётом уточнений - том 1 л. д. 80) признать незаконными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 21.11.2016 N 5-05/159-2016 и предписание от 21.11.2016.

К участию в деле в качестве третьего лица судом первой инстанции привлечено общество с ограниченной ответственностью "Доминант", г. Санкт-Петербург (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 17 марта 2017 года признаны недействительными ненормативные правовые акты Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области:

* решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 21.11.2016 по жалобе N 5-05/159-2016;

* предписание Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службу по Пензенской области от 21.11.2016.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 17 марта 2017 года по делу N А49-15033/2016, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования оставить без удовлетворения, ссылаясь на законность оспариваемых решения и предписания.

В материалы дела поступил отзыв заявителя на апелляционную жалобу заинтересованного лица, в котором заявитель просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Пензенской области от 17 марта 2017 года по делу N А49-15033/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения как необоснованную.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа апелляционную жалобу поддержал, просил ее удовлетворить.

Представитель заявителя в судебном заседании апелляционного суда возражал против удовлетворения апелляционной жалобы Управления по основаниям, изложенным в отзыве, просил суд оставить без изменения решение суда первой инстанции.

Третье лицо в судебное заседание апелляционного суда не явилось, извещено надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие третьего лица, надлежаще извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, 07.11.2016 ФКУ "Большая Волга" разместило на официальном сайте извещение (том 1 л. д. 104) о проведении электронного аукциона и документации об электронном аукционе. Объект закупки: выполнение работ по установке элементов обустройства автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Установка автономных осветительных систем на федеральной автомобильной дороге М-5 "Урал" Москва-Рязань-Пенза-Самара-Уфа-Челябинск.

В приложении N 4 к Документации об электронном аукционе (том 2 л.д. 8, пункты 4, 5) указаны следующие требования к техническим характеристикам товаров (материалов). Применяемых при выполнении работ по установке элементов обустройства автомобильных дорог общего пользования:

Щебень из плотных горных пород с наибольшей крупностью: В строгом соответствии с ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условий", ГОСТ 26622-2015 "Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия". Зерновой состав (полные остатки на ситах) фракция от 5 мм до 10 мм. Зерновой состав (полные остатки на ситах) св 10 мм до 20 мм (пункт 4 Приложения N 4).

Цемент: В строгом соответствии с ГОСТ 10178-85 (СТ СЭВ 5683-86) "Портландцемент и шлакопортландцемент. Технические условий", ГОСТ 26622-2015 "Бетоны тяжелые и мелкозернистые". Технические условий". Вид цемента. Марка прочности при сжатии в 28-суточном возрасте - не менее 500. Предел прочности при изгибе в возрасте 28 сут, не менее 5,9 Мпа. Предел прочности при сжатии в возрасте 28 сут., не менее 49 Мпа.

Кроме того, в подпункте 2 пункта 7.2.1 аукционной документации (требования к первой части заявки на участие в аукционе - том 1 л. д. 119) есть следующее условие:

- первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

09.11.2016 в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Доминант" (том 2 л. д. 58). В жалобе третье лицо указало, что указанные выше требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для представления подробных сведений о результатах испытаний.

Письмом от 11.11.2016 (том 2 л. д. 60) антимонопольный орган известил заинтересованных лиц о рассмотрении указанной выше жалобы третьего лица 15.11.2016.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган вынес решение от 21.11.2015 N 5-05/159-2016 (том 1 л. д. 24), которым:

- признал жалобу ООО "Доминант" на положения Документации о проведении открытого аукциона в электронной форме "Выполнение работ по установке элементов обустройства автомобильных дорог общего пользования..." для нужд государственного заказчика - ФКУ "Большая Волга" - обоснованной;

- признал государственного заказчика нарушившим пункты 1, 2 части 1 статьи 33, пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Кроме того, ответчик выдал заявителю предписание от 21.11.2016 (том 1 л. д. 19) которым обязал заказчика в срок до 24 ноября 2016 года устранить нарушение пунктов 1,2 части 1 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, для чего:

- отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона 9при наличии);

- вернуть участникам закупки заявки на участие в электронном аукционе (при наличии);

- внести изменения в положения документации и извещение об электронном аукционе в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;

- продлить сроки подачи заявок на участие в электронном аукционе;

- установить новые регламентированные сроки проведения электронного аукциона;

* разместить на электронной площадке информацию о новых установленных регламентированных сроках проведения электронного аукциона;

* осуществить дальнейшее проведение электронного аукциона в соответствии с Законом о контрактной системе.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указал следующее. Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара), требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случае, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Остаток на сите не является показателем товара. Данный параметр является расчётной величиной и используется при испытаниях товара для определения его зернового состава.

Предусмотренные ГОСТами испытания по определению значений остатков на сите и пределов прочности при изгибе и сжатии осуществляются на определённые партии товара. При таких обстоятельствах участники закупки не имеют возможности направить соответствующую заявку на участие в аукционе по причине недостоверных сведений о конкретном значении показателей результатов испытания товаров, используемых при выполнении работ.

Указанные выше характеристики не могут являться показателями товаров при описании объекта закупки применительно к требованиям статьи 33 Закона о контрактной системе, поскольку они не указывают на функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики объекта закупки. Предметом аукциона является выполнение работ по установке элементов обустройства автомобильных дорог общего пользования федерального значения, установка осветительных систем на федеральной автомобильной дороге, а не изготовление определённой партии товара. Вследствие этого установление заказчиком названных требований к характеристикам объекта закупки необъективно и свидетельствует о нарушении заказчиком пунктов 1 и 2 части 1 указанной статьи Закона.

При установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путём предоставления показателей и (или) их значений как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определённой партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Заявитель оспаривает в судебном порядке решение и предписание антимонопольного органа.

Антимонопольный орган вменяет заявителю нарушение пункта 1 части статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе не допускается установление требований к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Пункты 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе содержат правила описания объекта закупки. В частности, такое описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Если это возможно, используются при составлении описания объекта закупки стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологии, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Ответчик исходит из того, что объектом закупки является не щебень, цемент либо иные материалы, а выполнение работ по установке элементов обустройства автомобильных дорог - установка автономных осветительных систем. Исходя из этого ответчик полагает, что описание объекта закупки должно касаться непосредственно работ по установке элементов обустройства автомобильных дорог и не касаться отдельных материалов, необходимых для проведения таких работ. А из условий пункта 7.2.1 аукционной документации следует, что участник закупки должен указывать в заявке конкретные показатели материалов (в данном случае щебня и цемента), в то время как в силу государственных стандартов эти показатели соответствуют стандартам в случае наличия определённых показателей в указанном в ГОСТах диапазоне. Следовательно, указание конкретных показателей материалов (щебня и цемента) обязывает участника закупки располагать партиями указанных материалов и документами, подтверждающими конкретные показатели таких партий материалов.

Антимонопольный орган также принимает во внимание, что участник закупки не обязан располагать оборудованием для проведения проб щебня и цемента (материалов, необходимых для проведения работ, которые составляют предмет закупки), используемых при выполнении отдельных работ в рамках общего объекта закупки.

Суд первой инстанции признал позицию ответчика ошибочной исходя из следующего.

Из изложенных норм не следует, что заказчик не вправе включать в аукционную документацию требования, касающиеся отдельных этапов выполнения работ, в целом являющихся объектом закупки.

В данном случае речь идёт о требованиях в аукционной документации к материалам, которые должны использоваться при выполнении работ по установке автономных осветительных систем: щебню и цементу, необходимых для монтажа осветительных систем.

Требования в аукционной документации по указанным выше материалам полностью основаны на положениях государственных стандартов. Это, в частности, следует из пояснений специалистов Мустякаевой А. С. и Бакаева М. С.

Из содержания проектной документации суд не усматривает, что участник закупки должен располагать оборудованием для проведения испытаний щебня и цемента на предмет соответствия требованиям ГОСТов. Речь идёт о соответствии указанным выше материалов требованиям ГОСТов, соответствие которым должен декларировать изготовитель, а не исполнитель работ по государственному контракту - участник закупки.

Кроме того, из системного анализа аукционной документации усматривается, что пункт 7.2.1 документации касается непосредственно предмета закупки - выполнения работ, а не материалов, используемых для выполнения работ. Для таких материалов в аукционной документации (пункт 4.2 извещения о проведении электронного аукциона -том 1 л.. 105) есть прямое указание о том, что технические характеристики товаров (материалов), применяемых при выполнении работ, должны соответствовать требованиям, установленным в Приложении N 4 к Документации об электронном аукционе). В этом приложении, как указано выше, речь идёт о соответствии используемых при выполнении работ материалов (щебня и цемента) требованиям государственных стандартов в пределах показателей, предусмотренных государственными стандартами, без обязанности указывать в заявке на участке в электронном аукционе конкретные показатели конкретных партий данных материалов, подлежащих использованию для выполнения работ, являющихся объектов закупки.

Заявитель не давал участникам закупки разъяснений по содержанию документации об электронном аукционе, из которых следовало бы иное толкование изложенных положений документации.

Следовательно, нет оснований для вывода о том, что документация об электронном аукционе возлагает на участников закупки обязанности по указанию в заявке на участке в аукционе конкретных показателей (для конкретных партий) материалов (щебня и цемента), которые должны использования для выполнения работ, являющихся объектов закупки по аукциону.

Суд также принимает во внимание, что пункт 7.2.1 документации об электронном аукционе полностью воспроизводит требование Закона о контрактной системе -подпункта "б" пункта 3 части 3 статьи 66, устанавливающей требования первой части заявки на участи в электронном аукционе, что не может быть признано нарушением Закона о контрактной системе.

Согласно статье 6 Закона о контрактной системе одним из принципов контрактной системы в сфере закупок является эффективность осуществления закупок. Это принцип предполагает не только максимально низкие затраты при осуществление закупок, но и обеспечение эффективного результата - конечного продукта, являющегося объектом закупки. Данное условие невозможно без применения эффективных технологий в соответствующей сфере, соблюдения требований государственных стандартов и других технических условий.

Соблюдение, в данном случае, указанных в аукционной документации требований к материалам, подлежащим применению на одном из этапов работ, направленных на реализацию объекта закупки, имеет целью обеспечение эффективности осуществления закупки. Аукционная документация не содержит требований, из которых вытекало бы, что участник закупки должен самостоятельно определять соответствие используемых при производстве соответствующих работ материалов (щебня, цемента) требованиям ГОСТов путём проведения испытаний. Предполагается, что участник закупки в своей заявке, с учётом положений аукционной документации, гарантирует соответствие указанным материалов требованиям ГОСТов. Фактическая реализация данного требования вытекает не из заявок участников аукциона, а из их правоотношений с поставщиками соответствующих материалов.

Поэтому участники закупки не обязаны располагать оборудованием для проведения испытаний в силу того, что аукционная документация не возлагает на них обязанность по проведению таких испытаний.

Условие в аукционной документации, касающееся соответствия материалов, необходимых для проведения работ по созданию объекта закупки, требованиям государственных стандартов либо иным техническим условиям, с учётом изложенного, не противоречит положениям Закона о контрактной системе и не ограничивает права участников закупки, круг таких участников, поскольку не возлагает на участников закупки обязанности по личному использованию оборудования для проведения испытаний на предмет соответствия материалов ГОСТам и обладанию таким оборудованием. Указанная документация такую обязанность (по проведению испытаний материалов на предмет соответствия государственным стандартам) на участников закупки не возлагает.

Это, в частности, следует из пояснений специалистов Мустякаевой и Бакаева, согласно которым производители соответствующих материалов (щебня, цемента) обязаны подтверждать соответствие своей продукции требованиям ГОСТов в процессе сертификации, данные которой доступны неограниченному кругу лиц.

Из изложенного следует, что требования аукционной документации о соответствии используемых материалов государственным стандартам могут ограничить круг поставщиков таких материалов (в случае несоответствия их продукции требованиям государственных стандартов), но не круг исполнителей работ (участников закупки), направленных на создание объекта закупки.

Напротив, отсутствие в заявке участник закупки гарантий соответствия используемых в ходе создания объекта закупки материалов требованиям государственных стандартов не будет способствовать достижению цели эффективности закупки.

При таких обстоятельствах у суда нет оснований полагать, что заявитель совершил нарушение Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона.

На основании изложенного арбитражный суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о несоответствии оспариваемых решения и предписания законодательству и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа повторяют доводы, приводившиеся в суде первой инстанции. Доводы ответчика рассмотрены судом и получили надлежащую оценку на основе анализа относящихся к нему материалов и обстоятельств дела, отраженного в обжалуемом судебном акте.

Приведенная в жалобе ссылка на судебную практику несостоятельна, поскольку она не относится к рассматриваемому делу и основывается на иных обстоятельствах.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика и отмены обжалуемого судебного акта, поскольку выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права. Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 17 марта 2017 года по делу N А49-15033/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

В.С. Семушкин А.А. Юдкин