Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2016 г. N 09АП-49204/16

г.Москва

21 ноября 2016 г.

Дело N А40-93344/16

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Бекетовой И.В., Каменецкого Д.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО НК "Роснефть" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.07.2016, принятое судьей Ласкиной С.О. (139-829) по делу N А40-93344/16

по заявлению ОАО НК "Роснефть"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Север-Сервис Комплект"

о признании незаконным решения от 13.01.2016 по делу N 223-ФЗ-5/16 в части пунктов 2, 3, а также предписания от 13.01.2016 N 223 ФЗ-5/16,

при участии:

от заявителя:	Широкова Н.Е. подов. от 20.11.2015;
от ответчика:	Аббясова А.Ф. по дов. от 05.10.2016;
от третьего лица:	Фатеев Д.В. по дов. от 11.11.2016; Баранов О.Н. по дов. от 11.11.2016;

УСТАНОВИЛ:

ПАО НК "Роснефть" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с уточненным в порядке ст.49 АПК РФ заявлением о признании незаконными решения ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 13.01.2016 по делу N 223-ФЗ-5/16 в части п.п.2, 3, 4, за исключением п.1, а также предписания от 13.01.2016 N 223-ФЗ-5/16.

Решением суда от 13.01.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано полностью.

Заявитель не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица доводы апелляционной жалобы также поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Север-Сервис Комплект" на действия (бездействие) заказчика, организатора ОАО "НК Роснефть" при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на закупку зимней и летней спецодежды для дочерних обществ ОАО "НК "Роснефть" по лотам N 4161-1.1-4161-18 (извещение N 31502890947).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято оспариваемое решение, которым жалоба ООО "Север-Сервис Комплект" признана необоснованной. При этом антимонопольный орган признал организатора закупки ОАО "НК "Роснефть" нарушившим положения ч.1 ст.2, ч.6 ст.3, п.9 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании указанного решения заявителю выдано оспариваемое предписание об отмене протокола, составленного в ходе проведения запроса предложений (п.1). Организатору закупки предписано произвести рассмотрение и оценку заявок, поданных на участие в запросе предложений, с учетом решения от 13.01.2016 N 223-ФЗ-5/16 (п.2), в случае принятия решения о проведении переторжки учитывать предложения участников, поданные в ходе проведения переторжки (п.3). Также обществу предписано продолжить проведение запроса предложений в соответствии с требованиями Закона о закупках, документации о проведении запроса предложений, Положения компании о закупках товаров, работ, услуг N П2-08 Р-0019, утвержденного Решением Совета директоров ОАО "НК "Роснефть" от 03.04.2015 (протокол от 06.04.2015 N 27) (далее - Положение о закупках) (п.4).

Данные обстоятельства явились основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также, соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционный суд, вопреки доводам жалобы, соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Так, закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о закупках.

Согласно ст.6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Положениями ч.10 ст.3 Закона о закупках установлен ряд случаев, позволяющих участнику закупки обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и Приказом ФАС России от 18.01.2013 N 17/13, которым утвержден Порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Как правильно установлено судом первой инстанции, оспариваемые решение и предписание приняты антимонопольным органом в рамках предоставленной ему действующим законодательством компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Отклоняя доводы общества об отсутствии в действиях заказчика нарушений ч.1 ст.2, ч.6 ст.3, п.9 ч.10 ст4 Закона о закупках, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Так, согласно ч.5 ст.3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В силу ч.6 ст.3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в Документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

На основании п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности закреплен заказчиком п.3.2.2 Положения о закупках.

В соответствии с п.3.2.2 Документации участник закупки должен обладать действующими разрешительными документами по предмету закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации, а именно сертификатами соответствия Техническому регламенту.

Согласно п.3.3.1 Документации требования к продукции и подтверждающим документам указаны в Техническом задании (Блок 7 Документации) и Форме технического предложения, кроме того, устанавливаются дополнительные требования к продукции и подтверждающим документам, входящим в техническую часть заявки.

Установление данных требований о соответствии перечисленным техническим условиям и техническим регламентам, а также о наличии положительных результатов производственных испытаний в ДО ОАО "НК "Роснефть" на этапе подготовки и подачи заявки ограничивает круг участников запроса предложений, а также соответствие указанным требованиям зависит от волеизъявления заказчика, что противоречит п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках, п.3.2.2 Положения о закупках и нарушает ч.1 ст.2 Закона о закупках.

Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России относительно отказа в допуске к участию в запросе предложений участникам по лотам, а также по отдельным позициям в лотах, представитель заказчика пояснил, что заявки участников ООО "ПрофСпецПоставка", ООО "Текстиль М", ЗАО ПО "Энергоформ", АО "Меридиан", ЗАО "Дон-Текс", ООО "ВелесТекстиль" не допущены в связи с отсутствием заключения о проведении ОПИ в ДО, заявки участников ООО "Фирма "Чайковский Партнер", ООО "Норд-Спецодежда", ООО "Арте", ООО "Сосногорская швейная фабрика", ООО "ТРАНСИНСЕРВИС", ООО Компания "Легпромразвитие", ООО "Магна", ООО "Север-Сервис Комплект", АО "Меридиан", ООО "Адонис-Центр", ООО "ТК МИР ЛАПТ" не допущены в связи с отсутствием сертификатов TP ТС.

При таких обстоятельствах, заказчиком отказано вышеперечисленным участникам в допуске к участию в запросе предложений в связи с несоответствием требованиям п.3.3.1 Документации.

Таким образом, учитывая, что установленное п.3.3.1 Документации требование противоречит п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках, п.3.2.2 Положения о закупках, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отказ в допуске к участию в запросе предложений вышеперечисленным участникам в связи с несоответствием указанному требованию является неправомерным и нарушает ч.6 ст.3 Закона о закупках.

Пунктом 3.2.2 Документации к участникам запроса предложений установлено требование об отсутствии в течение последних 2 (двух) лет до даты начала закупочных процедур, случаев судебных разбирательств в качестве участника с ОАО "НК "Роснефть" или ее дочерними обществами по причине нарушения поставщиком существенных условий договора, исковые требования по которым были удовлетворены, а также случаев расторжения ОАО "НК "Роснефть" или обществ группы в одностороннем порядке договора в связи с существенными нарушениями его условий.

Заказчиком также установлено квалификационное требование о том, что участник закупки должен обладать опытом поставки МТР по предмету закупки на протяжении не менее 1 года в течение последних 3-х лет, предшествующих дате начала закупочной процедуры (для серийного производства).

При этом требования к опыту изготовления МТР, предъявляемые к производителю предлагаемого оборудования, должны соответствовать требованиям, отраженным в п."а", в том числе и требованиям по обеспечению гарантийных обязательств производителя.

Подтверждением соответствия указанному требованию является предоставление следующих документов: Референс лист по опыту поставки МТР за подписью руководителя участника закупки, копии договоров без указания цены с указанием объема производства и поставки МТР аналогичного предмету закупочной процедуры, с разбивкой по годам, заверенный оригинальной печатью. Договор между Производителем и Участником закупки (дилерский, дистрибьюторский и т.п.) с условием о сохранении гарантийных обязательства Производителя в отношении МТР при реализации МТР, являющихся предметом закупки, третьему лицу, либо письмо от Производителя о подтверждении гарантийных обязательства на МТР, являющихся предметом закупки, и предлагаемых к поставке участником закупки. В целях подтверждения полномочий подписанта должны быть представлены копии соответствующих документов (приказ о назначении или доверенность).

Вместе с тем в отсутствие обязанности производителя как-либо реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы возможность участников закупки сформировать заявочные материалы в соответствии с требованиями п.3.2.2 Документации всецело зависит от волеизъявления третьего лица - производителя закупаемого товара.

Блок 8 "Требования к Поставщику/Участнику закупки для прохождения аккредитации" Документации к участникам запроса предложений устанавливает обязательные требования к участникам запроса предложений.

В соответствии с пунктами 5, 6 Блока 8 Документации установлено требование об отсутствии процессуальных решений правоохранительных органов в отношении руководителя (собственника) Поставщика/Участника закупки, принятых по фактам мошеннических действий, в том числе умышленного завышения объема выполненных работ, оказанных услуг, поставленных товаров, материалов и других подобных действий в течение последних 2-х лет (24 календарных месяца до момента осуществления проверки), а именно должны отсутствовать процессуальные решения правоохранительных органов (в том числе судебные решения либо решения органа дознания/следователя/прокурора о прекращении уголовного преследования на основании ст.25, 27 ч.1 п.3, 28, 28.1 УПК РФ.

Вместе с тем наличие судебных решений, а также решения органа дознания/следователя/прокурора о прекращении уголовного преследования на основании ст.25, 27 ч. 1 п. 3, 28, 28.1 УПК РФ, в том числе, прекращение уголовного дела на основании акта об амнистии, не может являться основанием для отказа в аккредитации участника запроса предложений.

Кроме того, согласно пункту 6 Блока 8 Документации заказчиком также установлено требование об отсутствии судебных решений о применении в отношении руководителя, члена коллегиального органа или главного бухгалтера действующего наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, в том числе, административного наказания в виде дисквалификации, срок наказания по которым не истек.

Вместе с тем лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью не может являться основанием для ограничения круга участников закупки.

Кроме того, в пункте 9.2 Блока 8 Документации установлено, что если имеется факт совмещения должностей собственника, руководителя и/или главного бухгалтера Поставщика/Участника, ставится "1", нет факта совмещения должностей - "0".

Между тем, факт совмещения должностей не может являться основанием для ограничения участников закупки.

В пункте 9.5 Блока 8 Документации установлены критерии оценки по основанию незначительная численность (среднесписочная численность работников за предшествующий проверке календарный год менее 10 человек или отсутствует кадровый состав), а именно: "численность персонала 5 и менее человек или отсутствие кадрового состава - "2", численность персонала от 6 до 10 человек - "1", численность персонала более 10 человек - "0".

Кроме того, в п.п.9.13-9.14 Документации установлены требования об отсутствии судебных решений о взысканиях с участника закупки по договорным и иным обязательствам.

Таким образом, как правильно указал суд в своем решении, установление указанных требований в качестве обязательного минимального требования для аккредитации участников запроса предложений ограничивает круг участников запроса предложений, что противоречит п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках, п.3.2.2 Положения о закупках и нарушает требования ч.1 ст.2 Закона о закупках.

Согласно п.4 ч.1 ст.3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Аналогичный принцип закупочной деятельности заказчика закреплен в п.3.2.4 Положения о закупках.

Пунктом 3.2.2 Документации установлено требование о предоставлении сведений об опыте, аналогичному предмету закупочной процедуры.

Вместе с тем из Документации не представляется возможным сделать вывод о том, какие договоры будут признаны заказчиком "аналогичными" и соответствующими данному требованию.

Кроме того, согласно п.3.2.2 Документации к участникам запроса предложений установлено требование об отсутствии отрицательного заключения по результатам технического аудита производителя, проведенного по заявке ОАО "НК "Роснефть" за период 12 месяцев до даты объявления закупки, а также в период проведения закупочных процедур.

Между тем, из Документации не представляется возможным определить, что понимается под "техническим аудитом", и в каком порядке он проводится.

Для нерезидентов Российской Федерации пунктом 1 Блока 8 "Требования к Поставщику/Участнику закупки для прохождения аккредитации" Документации установлено требование о предоставлении документов, подтверждающих, что участник должен быть зарегистрированным в качестве субъекта гражданского права и иметь все необходимые разрешения для ведения деятельности в соответствии с законодательством государства по месту его нахождения, месту выполнения работ (оказания услуг) и законодательством Российской Федерации.

При этом из Документации не представляется возможным определить, какие именно документы подтверждают соответствие указанному требованию, какие разрешения являются необходимыми для ведения деятельности в соответствии с законодательством государства по месту нахождения участника, месту выполнения работ (оказания услуг) и законодательством Российской Федерации.

Кроме того, согласно пункту 8 Блока 8 Документации установлено требование об отсутствии нарушений требований законодательства Российской Федерации, а также применимого законодательства Великобритании и любой иной страны, где Компания ведет или планирует вести деятельность в сфере противодействия коррупционной деятельности и мошенничеству, в том числе, в деятельности поставщика должны отсутствовать признаки корпоративного мошенничества и коррупционных действий, поставщик не должен быть включен в перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения о причастности к экстремисткой деятельности или терроризму.

Вместе с тем ни Документация, ни Положение о закупках не определяют, что относится к вышеуказанным признакам, и каким образом заказчик будет устанавливать данные признаки.

Как следует из пункта 9 Блока 8 Документации, проверка Поставщика/Участника закупки в рамках проявления должной осмотрительности в соответствии с требованиями Министерства финансов Российской Федерации и Федеральной налоговой службы, оценивается Заказчиком как несоответствующая, если организация (резидент Российской Федерации, а также резидент государства-участника Содружества Независимых Государств (СНГ) набрала 5 и более баллов; организация (нерезидент Российской Федерации за исключением нерезидентов Российской Федерации, являющихся резидентами государств - участников СНГ) набрала 4 и более баллов.

При этом пунктом 9.1 Блока 8 Документации установлен порядок оценки риска сотрудничества по экспертным оценкам организаций, оказывающих информационные услуги (СПАРК-Интерфакс, Интегрум и др. информационные агентства): "уровень риска "высокий" - "2", уровень риска "средний" - "1", уровень риска "низкий" - "0".

Вместе с тем заказчиком в Документации не установлены критерии и порядок оценки документов по указанному основанию.

Кроме того, в пунктах 9.3, 9.4 Блока 8 Документации установлено, что у участника закупки должен отсутствовать адрес массовой регистрации юридических лиц: "адрес массовой регистрации юридических лиц - "1", обратное - "0", а также должен отсутствовать непродолжительный срок существования (менее 2-х лет с момента регистрации организации Поставщика/Участника закупки) (считаются 24 календарных месяца до момента осуществления проверки).

При этом заказчиком в Документации не установлены надлежащим образом критерии и порядок оценки документов по указанным основаниям.

В пунктах 9.6, 9.7 Блока 8 Документации заказчиком дается оценка прибыли в отчетном и предыдущем отчетных периодах организации: "прибыль в отчетном периоде "отрицательная" или равна "нулю" - "1", имеется положительная прибыль в отчетном периоде - "0".

Вместе с тем, из Документации не представляется возможным однозначно определить, что заказчик относит к "отрицательной" и "положительной" прибыли.

Таким образом, установленные заявителем вышеуказанные требования противоречат п.4 ч.1 ст.3 Закона о закупках, п.3.2.4 Положения о закупках, что является нарушением требований ч.1 ст.2, п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

При таких данных вывод антимонопольного органа о нарушении заявителем ч.1 ст.2, ч.6 ст.3, п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках является правомерным.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя, и, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Кроме того, оспариваемое предписание заявителем исполнено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут явиться основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Нормы материального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.07.2016 по делу N А40-93344/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий