Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2016 г. N 09АП-4702/16 (ключевые темы: акция - публичное общество - упущенная выгода - реальный ущерб - предварительный договор)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2016 г. N 09АП-4702/16

г. Москва

09 марта 2016 г.

Дело N А40-51672/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Григорьева А.Н.,

судей: Верстовой М.Е., Кузнецовой И.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Онипко Л.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Гермес", ООО "Флагман", ПАО "Тимер Банк" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 декабря 2015 года по делу N А40-51672/15, вынесенное судьей Лаптевым В.А.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Гермес" и общества с ограниченной ответственностью "Флагман"

к публичному акционерному обществу "Тимер Банк"

о взыскании убытков в виде реального ущерба в размере 220 159 00 рублей, упущенной выгоды в размере 141 489 989 рублей в пользу ООО "Гермес" и убытков в виде реального ущерба в размере 205 605 000 рублей, упущенной выгоды в размере 132 151 263 рублей в пользу ООО "Флагман".

при участии в судебном заседании:

от истцов: ООО "Гермес" - Бахмина С.П. по доверенности от 30 апреля 2015 года, Головкин Р.В. по доверенности от 30 апреля 2015 года; ООО "Флагман" - Бахмина С.П. по доверенности от 30 апреля 2015 года, Головкин Р.В. по доверенности от 30 апреля 2015 года;

от ответчика - Низамов Д.А. по доверенности от 10 июня 2015 года, Власов А.А. по доверенности от 26 февраля 2016 года, Павловский А.С., Чернышев М.В. и Резниченко В.А. по доверенности от 26 февраля 2016 года;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Гермес" и ООО "Флагман" обратились в Арбитражный суд города Москвы с иском к АКБ "Тимер Банк" (ПАО) о взыскании убытков в виде реального ущерба в размере 220 159 00 рублей, упущенной выгоды в размере 141 489 989 рублей в пользу ООО "Гермес" и убытков в виде реального ущерба в размере 205 605 000 рублей, упущенной выгоды в размере 132 151 263 рублей в пользу ООО "Флагман".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 декабря 2015 года по делу N А40-51672/15 исковые требования удовлетворены в части взыскания с "Тимер Банк" (ПАО) в пользу ООО "Гермес" реального ущерба в размере 220 159 000 руб. 00 коп., и взыскания с "Тимер Банк" (ПАО) в пользу ООО "Флагман" реального ущерба в размере 205 605 000 руб. 00 коп.

В удовлетворении иска в части взыскания упущенной выгоды в пользу ООО "Гермес" и ООО "Флагман" отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Гермес", ООО "Флагман", "Тимер Банк" (ПАО) обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили указанное решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование доводов жалоб ООО "Гермес" и ООО "Флагман" ссылаются на необоснованный отказ в иске в части взыскания упущенной выгоды.

В обоснование доводов жалобы "Тимер Банк" (ПАО) ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела, отсутствие причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители истцов поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили их удовлетворить, возражали против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика, в части взыскания реального ущерба просили оставить решение без изменения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить, решение суда отменить, в иске отказать в полном объеме.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, заслушав представителей сторон, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

01 октября 2012 года ООО "Флагман" купило 18 947 306 обыкновенных именных бездокументарных акций АКБ "БТА-Казань" номинальной стоимостью 4,31 рублей за акцию и 179 именных бездокументарных привилегированных акций АКБ "БТА-Казань" номинальной стоимостью 4,31 рублей за акцию по договору купли-продажи акций N 1/12 с Гавриковым А.Ю. Цена договора составила 58 389 517 рублей 15 копеек, которые были перечислены платежным поручением N 1 от 1 ноября 2012 года.

12 февраля 2014 года ООО "Флагман" дополнительно приобрело 20 276 283 обыкновенных именных бездокументарных акций АКБ "БТА-Казань" номинальной стоимостью 4,31 рублей за акцию по договору с ООО "Столичный загородный клуб недвижимости". Акции были оплачены двумя платежными поручениями: N 1 от 24 февраля 2014 года на сумму 29 500 000 рублей и N 2 от 7 марта 2014 года на сумму 8 683 000 рублей.

12 февраля 2014 года ООО "Гермес" по договору с ООО "Столичный загородный клуб недвижимости" приобрело 42 000 000 обыкновенных именных бездокументарных акций АКБ "БТА-Казань" номинальной стоимостью 4,31 рублей за акцию. Акции были оплачены двумя платежными поручениями: N 1 от 13 февраля 2014 года на сумму 75 000 000 рублей и N 2 от 7 марта 2014 года на сумму 11 519 000 рублей.

На момент заключения и исполнения указанных договоров уставный капитал АКБ "БТА-Казань" составлял 420 390 928 штук обыкновенных именных акций. Соответственно, доли, приобретенные покупателями, составляли 9,99% (ООО "Гермес") и 9,33% (ООО "Флагман") от уставного капитала Банка на февраль 2014 года.

Приказом Банка России от 27.05.2014 N ОД-1162 функции временной администрации банка АКБ "БТА-Казань" сроком на 6 месяцев были возложены на ГК "АСВ", полномочия органов управления банка, в том числе собрания акционеров, приостановлены.

В соответствии с действовавшей в этот период нормой пункта 2 статьи 7 Федерального закона от 27.10.2008 N 175-ФЗ "О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2014 года" при отрицательном значении величины собственных средств (капитала) банка размер его уставного капитала уменьшается до одного рубля.

В связи с установлением Банком России отрицательного значения величины собственных средств (капитала) АКБ "БТА-Казань" (ОАО) приказом Банка России от 10.06.2014 N ОД-1336 уставный капитал банка был уменьшен до 1 (одного) рубля.

На основании пункта 12 статьи 7 Федерального закона от 27.10.2008 N 175-ФЗ временной администрацией может быть принято решение о размещении дополнительного выпуска акций (внесении дополнительного вклада в уставный капитал). В случае принятия указанного решения на акционеров (участников) банка не распространяется преимущественное право приобретения акций (долей).

В силу пункта 13 указанной статьи Федерального закона от 27.10.2008 N 175-ФЗ, участниками размещения дополнительного выпуска акций (внесения дополнительного вклада в уставный капитал) не могут являться акционеры (участники) банка, владевшие более чем 1 процентом его акций (долей) в течение трех месяцев, предшествующих дате направления Банком России предложения в Агентство о его участии в предупреждении банкротства банка, и до даты принятия решения о размещении дополнительного выпуска акций (внесении дополнительного вклада в уставный капитал).

По этим причинам истцы, владевшие 9,33 % (ООО "Флагман") и 9,99 % (ООО "Гермес") акций соответственно, не смогли принять участия в приобретении акций дополнительного выпуска, а уставный капитал ответчика был увеличен с помощью привлеченных средств третьих лиц.

В результате мер по финансовому оздоровлению в АКБ "Тимер Банк" (прежнее наименование АКБ "БТА-Казань") появился новый акционер 99.99999999 % акций АКБ "Тимер Банк" принадлежит ООО "Новая нефтехимия", которое предоставило банку заем в размере 1.8 млрд. рублей.

Доля истцов в уставном капитале ответчика составляет 0,000000001 %.

Истцы (ООО "Флагман", ООО "Гермес") как акционеры банка АКБ "БТА-Казань полагают, что им причинены убытки действиями самого банка, поскольку менеджмент банка занимался выводом активов и искажал финансовую отчетность. Искажение отчетности состояло в том, что активы Банка в значительной степени были сформированы за счет неликвидных требований к компаниям, находившимся уже в предбанкротном состоянии, а погашение текущих обязательств и формирование фондов велось за счет вновь привлекаемых средств. В апреле - августе 2013 года операции с фиктивным отражением на балансе прибыльности ценных бумаг приобрели систематический характер. В феврале 2014 года были с убытком реализованы акции "Газпрома", "Лукойла" и "Сбербанка", которые продолжали учитываться в отчетности. В апреле 2014 года со счета ДЕПО банка были списаны облигации на 1,2 млрд. рублей, которые также продолжали отражаться в отчетности как активы банка.

Для определения рыночной стоимости акций принадлежащих истцам на момент до начала введения Центральным Банком РФ мер по предотвращению банкротства ответчика по делу Арбитражным судом г.Москвы назначена судебная экспертиза.

Согласно заключению эксперта, по состоянию на 1 апреля 2014 года рыночная стоимость 42 000 000 обыкновенных именных бездокументарных акций АКБ "Тимер Банк", принадлежащих ООО "Гермес", составила 220 159 000 рублей, а рыночная стоимость 39 223 589 обыкновенных именных бездокументарных акций АКБ "Тимер Банк", принадлежащих ООО "Флагман", составила 205 605 000 рублей.

Рыночная стоимость тех же акций на 25 марта 2015 года (дату подачи иска) принадлежащих ООО "Гермес" составила 0,0828 рублей, принадлежащих ООО "Флагман" составила 0,0773 рублей.

Суд первой инстанции, посчитав доказанным причинение убытков действиями самого банка, удовлетворил иск в части взыскания реального ущерба, рассчитанного на основании проведенной экспертизы.

Апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая (непосредственная) причинная связь.

Из обстоятельств дела следует, что между действиями ответчика и уменьшением стоимости акций истцов отсутствует прямая причинно-следственная связь.

Уменьшение стоимости и количества (в процентном соотношении) акций истцов произошло в результате принятия Банком России решения об уменьшении размера уставного капитала ответчика в рамках предоставленных законом Банку России полномочий.

Последующее увеличение уставного капитала банка произошло в рамках процедуры финансового оздоровления банка и не зависело от действий самого банка (ответчика).

Участие в дополнительном размещении акций ответчика со стороны истцов не могло состояться в силу прямого запрета, установленного пунктом 13 статьи 7 Федерального закона от 27.10.2008 N 175-ФЗ "О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2014 года".

Удовлетворяя исковые требования, суд применил к отношениям между эмитентом акций и его акционерами нормы ст. 393 ГК РФ, согласно которой должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств. А также ст. ст. 309, 310 ГК РФ, в соответствии с которыми обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий - в соответствии с обычаями делового оборота, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Предъявленные к АКБ "Тимер Банк" (ПАО) требования противоречат существу отношений между акционерным обществом и его акционерами, которые по своей правовой природе являются корпоративными и регулируются не общими нормами ГК РФ об обязательствах, нормами Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".

Согласно п.1 ст.2 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" акционерным обществом признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу.

В силу абз.5 ст.2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" акция - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации.

Таким образом, нормы ст.ст.309, 310, 393 ГК РФ к отношениям между акционерами и акционерным обществом в споре о стоимости акций неприменимы.

Ответчик (банк) не являлся стороной договоров купли-продажи, на основании которых истцы стали собственниками акций.

Какие-либо договорные отношения по поводу спорных акций между истцами и ответчиком отсутствовали, а договоры купли-продажи акций, на которые сослался суд обжалуемом решении, были заключены между истцами и иными лицами (Гавриковым А.Ю. и ООО "Столичный загородный клуб недвижимости") без участия ответчика.

Плохое финансовое состояние банка, о котором, по утверждению истцов, им не было известно, могло повлечь право покупателей акций требовать изменения или расторжения договоров купли-продажи акций по основаниям, предусмотренным статьей 451 ГК РФ, а не взыскания убытков с эмитента в сумме уменьшения рыночной стоимости акций.

В силу статьи 96 ГК РФ участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций. Аналогичное правило содержится в пункте 1 статьи 2 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".

Таким образом, риск убытков от уменьшения стоимости акций акционерного общества в силу прямого указания закона относится на акционеров.

ООО "Флагман" являлось акционером ответчика с октября 2012 года, а ООО "Гермес" - с апреля 2013 года.

В течение продолжительного времени истцы имели возможность участвовать в управлении делами акционерного общества, назначении его органов в порядке, предусмотренном уставом, и Федеральным законом от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", а следовательно, проявляя достаточную степень заботливости и осмотрительности имели возможность знакомиться с документами общества. При этом в феврале 2014 года истцы увеличили свой пакет акций, действуя на свой риск.

ООО "Флагман" являлось акционером Банка с 2012 г. и по Закону "Об акционерных обществах" имело доступ к внутренним документам Банка и могло выявить отсутствие у Банка ценных бумаг, которые отражались в балансе, но отсутствовали фактически.

Согласно п.1 ст.91 и абз.4 п.1 ст.89 Федерального закона "Об акционерных обществах" акционерное общество обязано предоставить акционеру независимо от количества принадлежащих ему акций документы, подтверждающие права общества на имущество, находящееся на его балансе.

Стандартной практикой при покупке крупных пакетов акций является проведение надлежащей проверки объекта инвестиций.

Однако истцы не предприняли необходимых действия для проверки качества активов банка. Согласно общедоступной информации одно из крупнейших рейтинговых агентств Fitch в июле 2012 года пересмотрело долгосрочный прогноз БТА-Казань со "стабильного" на "негативный". Указав, что банк продолжает отражать слабую клиентскую базу и качество активов, высокие риски по проектному финансированию, умеренную капитализацию и уязвимую ликвидность.

ООО "Флагман" могло проверить имущество, находящееся на балансе Банка, в т.ч. оно могло выявить отсутствие у Банка ценных бумаг, которые учитывались в балансе, но отсутствовали в реальности на сумму 1,2 млрд.руб.

Согласно п.3, п.4 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В силу ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения указанных требований суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. В случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом.

Требования акционера о взыскании убытков может быть предъявлено органам управления акционерного общества, виновным в раскрытии недостоверной отчетности. Убытки, причиненные органами управления, должны быть компенсированы именно ими. В силу абзаца 2 пункта 5 статьи 71 Закона "Об акционерных обществах" акционер вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (генеральному директору), члену коллегиального исполнительного органа общества о возмещении причиненных убытков.

В противном случае убытки одних акционеров будут покрываться за счет других акционеров.

Возмещение акционерам санируемого (т.е. практически обанкротившегося и спасенного за счет государства и инвестора) банка стоимости их обесценившихся акций противоречит законодательству о банкротстве, которое запрещает выплату стоимости доли участникам, и смыслу санации.

Банку была оказана помощь со стороны государства в лице АСВ. В отношении Банка действует план финансового оздоровления. Выплата прежним акционерам действительной стоимости их акций противоречит цели финансового оздоровления.

Помимо этого, апелляционный суд считает, что размер убытков в нарушение ст. 65 АПК РФ истцами не доказан.

ООО "Флагман" затратило на покупку акций 96.572.517 руб. 15 коп.

ООО "Гермес" затратило на покупку акций 86.519.000 руб.

Суд первой инстанции взыскал реальный ущерб в пользу:

ООО "Флагман" в размере 205.605.000 рублей.

ООО "Гермес" в размере 220.159.00 рублей.

Таким образом сумма реального ущерба, взысканная судом в пользу каждого из истцов более чем в два раза превышает затраты истцов на покупку акций.

В настоящее время в АКБ "Тимер Банк" (ПАО) новый акционер - 99.999 % акций принадлежит ООО "Новая нефтехимия".

В рамках плана по финансовому оздоровлению банка инвестор ООО "Новая нефтехимия" предоставило АКБ "Тимер Банк" заем 1.8 млрд. рублей. Центральный банк РФ выделили Агентству по страхованию вкладов кредит в размере 9.9 млрд. рублей для осуществления мер по предупреждению банкротства банка. Указанные средства выделены для расчетов с клиентами банка и для восстановления его финансового положения, а не для расчетов с акционерами, при которых банк фактически был доведен до банкротства.

Апелляционный суд учитывает позицию Банка России (т.13 л.д. 1-2) согласно которой прежние акционеры АКБ "БТА-Казань" не предприняли действенных мер по финансовому оздоровлению банка, в связи с чем, их требования о взыскании убытков являются необоснованными.

Апелляционный суд также учитывает доводы ответчика и представленные ими доказательства, о том, что граждане С. И. Шекланов и М. И. Пухликов были партнерами Мухтара Аблязова, контролировавшего банк, а затем сами контролировали банк через группу компаний "Руснефтехим". Связь истцов с группой "Руснефтехим", Шеклановым и Пухликовым подтверждается, по мнению ответчика, тем, что участниками и директорами ООО "Гермес" и ООО ФК "Барс Финанс" были лица, связанные с Пухликовым, а ООО "Флагман", хотя напрямую никак не связано, имело общих представителей с другими компаниями. Кроме того, эта связь прослеживается через Л. Мирзояна, который представлял интересы указанных выше лиц. По мнению ответчика, аффилированные с истцами лица, контролировали деятельность банка сами вывели активы и создали ту критическую ситуацию, на которую ссылаются истцы. Представленные в обоснование этих доводов доказательства, в частности копии материалов уголовного дела N 38901 и иных документы, учтены судом апелляционной инстанции. Однако указанные обстоятельства не влияют на принятие апелляционным судом решения, поскольку по изложенным выше причинам отсутствуют законные основания для удовлетворения указанного иска.

Что касается требований истцов о взыскании упущенной выгоды, то апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска в данной части.

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ, упущенная выгода - это неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Истцы полагают, если бы их право не было нарушено и принадлежащие им пакеты акций не потеряли бы ценность как коммерческий актив и средство участия в управлении банком, они могли бы быть проданы по повышенной стоимости.

15 ноября 2013 года ООО "Флагман" заключило предварительный договор купли-продажи 39 223 589 акций (9,33 % от уставного капитала) с КБ "Унифин" (ЗАО). По этому договору ООО "Флагман" обязалось продать КБ "Унифин" уже имевшийся у общества пакет акций, а также пакет, приобретение которого планировалось завершить в будущем. По условиям предварительного договора, не позднее 1 августа 2014 года должен был быть заключен основной договор купли-продажи пакета акций.

17 февраля 2014 было заключено дополнительное соглашение, в соответствии с которым к предварительному договору на стороне продавца присоединяется ООО "Гермес", а КБ "Унифин" (ЗАО) покупает также пакет из 42 000 000 акций, принадлежащих ООО "Гермес".

Цена предварительного договора установлена в долларах и подлежала определению в рублях на момент оплаты, а оплата могла быть произведена в течение длительного периода времени.

Согласно п. 5.2 предварительного договора, основной договор должен был быть заключен не позднее 1 августа 2014 года. Согласно п. 2.3 предварительного договора, стоимость акций должна быть полностью оплачена покупателем в течение 90 календарных дней с даты заключения основного договора, то есть не позднее 30 октября 2014 года. Таким образом, оплата могла быть произведена в феврале - октябре 2014 года. Средний курс рубля к 1 доллару США, установленный ЦБ РФ за этот период, равен 36,2011 рублей за 1 доллар США. Таким образом, средняя цена отчуждения акций по мнению истцов, составила бы 337 756 263 рублей (ООО "Флагман") и 361 648 989 рублей (ООО "Гермес").

Таким образом, истцы просят взыскать упущенную выгоду в размере 132 151 263 рублей для ООО "Флагман" и 141 489 989 рублей для ООО "Гермес".

Суд первой инстанции правильно указал, что согласно ст. 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Согласно ст.2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Ответчик АКБ "Тимер Банк" не имел никакого отношения к предварительным договорам истцов с КБ "Унифин", следовательно, с него не могут быть взысканы никакие убытки, вытекающие из предварительных договоров между истцами и КБ "Унифин".

Также апелляционный суд учитывает, что приобретение КБ "Унифин" акций АКБ "Тимер Банк" в указанном количестве привело бы к нарушению обязательных нормативов.

В силу статьи 61 Федерального закона от 10.07.2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и статьи 11 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" приобретение более 10 процентов акций (долей) кредитной организации требует предварительного согласия Банка России.

Банк УНИФИН не обращался за получением обязательного предварительного согласия ЦБ РФ.

Доказательства заключения основного договора с КБ "Унифин" в деле отсутствуют, в связи с чем, упущенная выгода в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказана.

Таким образом, решение суда в части отказа в иске о взыскании упущенной выгоды подлежит оставлению без изменения, а апелляционный жалобы ООО "Флагман" и ООО "Гермес" не подлежат удовлетворению.

В части удовлетворения иска о взыскании c ПАО "Тимер Банк" в пользу ООО "Гермес", ООО "Флагман" убытков в виде реального ущерба решения суда первой инстанции подлежит отмене, а исковые требования не подлежат удовлетворению.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 270 АПК РФ основанием отмены решения арбитражного суда первой инстанции является недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Принимая решение об удовлетворении иска, суд первой инстанции пришел к ошибочным выводам о доказанности убытков истцов в результате действий ответчика, что привело к принятию неправильного решения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 декабря 2015 года по делу N А40-51672/15 в части удовлетворения иска о взыскании c ПАО "Тимер Банк" в пользу ООО "Гермес" реального ущерба в размере 220.159.000 руб. 00 коп.; о взыскании c ПАО "Тимер Банк" в пользу ООО "Флагман" реального ущерба в размере 205.605.000 руб. 00 коп. отменить, в удовлетворении иска в данной части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "Гермес", ООО "Флагман" оставить без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Гермес" в пользу ПАО "Тимер Банк" 1.500 рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с ООО "Флагман" в пользу ПАО "Тимер Банк" 1.500 рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

М.Е. Верстова И.И. Кузнецова