Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2016 г. N 09АП-49216/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 марта 2017 г. N Ф05-22488/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

10 ноября 2016 г.

Дело N А40-119107/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31.10.2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.11.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.Б. Расторгуева,

судей Д.В. Пирожкова, Д.Н. Садиковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем К.А. Фокиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Оникс" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 августа 2016 года по делу N А40-119107/2016, принятое судьей Аксеновой Е.А.

по иску ООО "Оникс" (ОГРН 1137746865849, 121601, г. Москва, Филевский бульвар, д. 7, корп. 2, офис 50) к Федеральному агентству по печати и массовым коммуникациям (ОГРН 1047796323960, 127994, г. Москва, Страстной бульвар, д. 5) о признании незаконным протокола и возмещении убытка

третьи лица: 1) ООО "РТС-тендер"; 2) Федеральная антимонопольная служба

при участии в судебном заседании:

от истца: Жирнов Ю.Н. (генеральный директор, приказ N 2 от 29.07.2015), Жирнова Н.Ю. (доверенность от 25.05.2016),

от ответчика: Черемисина М.В. (доверенность от 14.01.2016), Сужуд Н.А. (доверенность от 10.12.2015), Кузнецов В.И. (доверенность от 14.01.2016), Гусев С.В. (доверенность от 08.08.2016),

от третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) Жлукта А.Е. (доверенность от 12.09.2016)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Оникс" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральному агентству по печати и массовым коммуникациям о признании незаконными действий Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям, выразившихся в вынесении решения (протокол от 23.12.2015 N 0173100000315000152/3) об отказе от заключения государственного контракта с победителем аукциона ООО "Оникс" и отмене данного решения, взыскании с Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям убытков в размере 1 287 075 руб., упущенной выгоды в размере 1 255 172 руб. 13 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных исковых требований относительно предмета спора, привлечены ООО "РТС-тендер"; Федеральная антимонопольная служба.

Решением суда от 15.08.2016 г. в удовлетворении требований отказано.

При этом суд исходил из того, что при размещении протокола отказа от заключения контракта от 23.12.2015 N 0173100000315000152/3 и признании истца уклонившимся от заключения государственного контракта, заказчик действовал в соответствии с нормами Закона о контрактной системе; оснований для взыскания убытков и упущенной выгоды не имеется, а также из того, что заявление поступило в суд с пропуском установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срока.

ООО "Оникс" не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований, ссылаясь на необоснованность выводов суда первой инстанции.

Ответчик, третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Рассмотрев дело в отсутствие третьего лица - ООО "РТС-тендер", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в порядке статей 123, 156, 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей явившихся лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, под ненормативным актом понимается документ властно-распорядительного характера, вынесенный уполномоченным органом, содержащий обязательные предписания, распоряжения, устанавливающий гражданские права и охраняемые законом интересы хозяйствующего субъекта и влекущий юридические последствия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что при принятии исковых и иных заявлений и рассмотрении дел необходимо исходить из того, что арбитражным судам подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, возникающие из гражданских, административных и иных публичных правоотношений, а также все дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, с участием иностранных лиц, дела об оспаривании решений третейских судов и международных коммерческих арбитражей по спорам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение таких решений, дела о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений по спорам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности.

Участниками спорных правоотношений могут быть юридические лица, индивидуальные предприниматели, а в случаях, предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы, должностные лица, образования, не имеющие статуса юридического лица, и граждане, не имеющие статуса индивидуального предпринимателя.

Следовательно, в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оспариваются ненормативные правовые акты, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц.

Суд апелляционной инстанции считает, что протокол отказа ответчика от заключения контракта от 23.12.2015 N 0173100000315000152/3 с победителем аукциона ООО "Оникс" не является ненормативным правовым актом Ответчика.

Правовой статус и должностные обязанности членов комиссии контрактной службы ответчика не связаны с исполнением государственно-властных полномочий, влекущие юридические последствия (издание правовых актов, указаний, распоряжений, принятие решений, обязательных для третьих лиц и др.).

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 N 2 в федеральных органах государственной власти, иных федеральных государственных органах, органах государственной власти субъектов Российской Федерации, органах местного самоуправления могут быть предусмотрены должности, не являющиеся должностями соответственно государственной и муниципальной службы (пункт 6 статьи 8 Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации", часть 2 статьи 10 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации"). Решения, действия (бездействие) лиц, занимающих такие должности, не подлежат оспариванию по правилам главы 25 ГПК РФ.

В соответствии с п. 18 Положения (регламента) о контрактной службе (утверждено приказом Минэкономразвития России от 29.10.2013 N 631) истцом обжалуются действия (бездействие) должностных лиц контрактной службы заказчика (Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям), выразившиеся в принятии протокола, которыми нарушены права и законные интересы истца.

Функции и полномочия должностных лиц контрактной службы Заказчика на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) товаров (работ, услуг) для собственных нужд Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям осуществляются на основании ст. 38 и п. 5 ст. 26 Закона N 44-ФЗ, п.п. 13 и 14 Положения (регламента) о контрактной службе (утверждено приказом Минэкономразвития России от 29.10.2013 N 631) и приказа Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям от 27.12.2013 N 444 "Об утверждении регламента Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям о контрактной службе".

Как следует из перечисленных нормативных актов и последнего абзаца п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих", действия (бездействие) должностных лиц контрактной службы заказчика (Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям) не являются действиями (бездействием) самого органа государственной власти в лице Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям.

Следовательно, рассматриваемые действия (бездействие) должностных лиц контрактной службы заказчика, приведшие к принятию решения, как и само решение (протокол) не подлежат оспариванию по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем вывод суда первой инстанции о пропуске установленного частью 4 статьи 198 Кодекса срока является незаконным.

Как следует из материалов дела, 03.11.2015. на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказании услуг (www.zakupki.gov.ru), заказчиком - Федеральное агентство по печати и массовым коммуникациям, было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по инженерно-технической эксплуатации нежилого недвижимого имущества Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям и функций управляющей компании, начальная (максимальная) цена контракта - 24 929 500 руб., дата проведения аукциона - 04.12.2015.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным законом.

В соответствии с Протоколом подведения итогов от 04.12.2015 N 0173100000315000152/2 истец был признан победителем аукциона и, 04.12.2015, заказчик разместил в единой информационной системе проект контракта для его подписания победителем аукциона.

09.12.2015 победитель аукциона (истец) направил ответчику протокол разногласий, содержащий замечания к положениям проекта контракта.

14.12.2015 заказчик направил истцу новую редакцию проекта контракта с учетом замечаний победителя аукциона.

16.12.2015 победитель аукциона повторно направил протокол разногласий, содержащий замечания к положениям проекта контракта.

17.12.2015 заказчик повторно направил победителю новую редакцию проекта государственного контракта с учетом замечаний победителя аукциона.

21.12.2015 истец направил заказчику проект контракта, а также банковскую гарантию от 17.12.2015 N 4542/15-Г-Д.

22.12.2015 ответчик разместил в реестре банковских гарантий уведомление об отказе в принятии банковской гарантии с указанием причин такого отказа.

В соответствии с протоколом отказа от заключения контракта от 23.12.2015 N 0173100000315000152/3 ООО "Оникс" было признано заказчиком уклонившимся от заключения государственного контракта в связи с тем, что в установленный Законом N 44-ФЗ срок победитель аукциона не предоставил соответствующее требованиям Закона N 44-ФЗ обеспечение исполнения контракта.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил правомерности действий ответчика в отказе принятия представленной истцом банковской гарантии.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции на основании следующего.

Вывод суда о том, что из содержания банковской гарантии от 17.12.2015 N 4542/15-Г-Д следует, что требование по банковской гарантии должно быть направлено таким образом, чтобы оно было получено гарантом до истечения срока действия гарантии, что не соответствует требованиям 23.7.3 Документации об аукционе и части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, является несостоятельным.

В банковской гарантии истца содержится условие о том, что бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (абзац 8).

В 3-ем абзаце банковской гарантии истца содержится условие о том, что указанный платеж будет произведен гарантом в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения им письменного требования бенефициара, содержащего подписи уполномоченных лиц бенефициара и печать бенефициара. Требование по гарантии должно быть направлено бенефициаром таким образом, чтобы оно было получено гарантом до истечения срока действия гарантии.

Согласно пункту 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Таким образом, данное условие банковской гарантии (8-й абзац) полностью отвечает требованиям части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ и разделу 23.7.3. Документации об аукционе.

Наряду с этим, содержащееся в 3-ем абзаце настоящей банковской гарантии вышеуказанное условие полностью соответствует нормам Гражданского кодекса Российской Федерации (статьи. 190, 314, п. 2 ст. 374-376 ГК РФ, части 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ) и не является уменьшением срока действия права бенефициара на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, а является сроком действия права.

Также несостоятелен вывод суда о том, что условие банковской гарантии о приложении надлежащего расчета суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, содержащий порядок ее определения, не соответствует требованиям Постановления Правительства Российской Федерации N 1005 от 08.11.2013 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно пункту 4 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в банковской гарантии должны быть указаны "денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения".

Согласно пункту 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Согласно пункту 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов.

В соответствии с правилами пункта 2 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж.

Понятие "надлежащий", употребленное в тексте положения пункта 2 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации, равно как и в тексте банковской гарантии (3-й абзац), является сложившейся нормативной практикой и обычаем делового оборота, и согласно толковому словарю Ожегова означает лишь "такой, какой следует", но никак не признак того, что "в банковскую гарантию включен документ, не предусмотренный пунктом 7 части 2 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ и Перечнем, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. N 1005", как указал суд первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции отклоняется и вывод суда первой инстанции о том, что банковская гарантия содержит условие об ограничении ответственности гаранта.

Согласно пункту 4 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

В соответствии с правилами части 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ гарант обязан уплатить бенефициару (заказчику) неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки.

Из сравнительного анализа содержания текста банковской гарантии (2-ой, 4-ый и 7-ой абзацы) следует, что данные условия банковской гарантии полностью отвечают требованиям пункта 3 части 2 статьи 45, части 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, части 4 статьи 368, статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, форме Требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. N 1005 и Документации об аукционе.

Отклоняется и вывод суда о том, что положение банковской гарантии о сроке, начиная с которого гарант обязан уплатить неустойку, не соответствует положениям Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки.

В 7 банковской гарантии содержится условие о том, что в случае неисполнения требования об уплате по настоящей гарантии в установленный срок гарант обязуется уплатить пени бенефициару в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки, начиная с 6 (шестого) рабочего дня от даты получения гарантом требования (7-й абзац).

Данное условие банковской гарантии полностью отвечает требованиям пункта 3 части 2 и части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, а также пункту статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 2 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 2 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации и Документации об аукционе (пункт 23.7.1. (подпункт "3)").

Согласно пункту 2 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж.

Следовательно, в случае неисполнения требования об уплате по настоящей гарантии в этот срок (т.е. в течение 5 (пяти) рабочих дней), начиная уже с 6 (шестого) рабочего дня от даты получения гарантом требования у гаранта возникает обязанность уплатить неустойку (пени) бенефициару в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Согласно разъяснениям ФАС России (письма ФАС России от 13.02.2012 г. N ИА/4178 и от 22.04.2013 г. N АЦ/15888/13 размещены на официальном сайте ФАС России www.fas. gov.ru), в случае выявления ненадлежащего обеспечения исполнения контракта заказчик вправе предложить лицу, с которым заключается контракт представить надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Требования части 7 статьи 45 Закона N 44-ФЗ и пункта 23 Приказа Минфина России от 18.12.2013 N 12бн "О порядке формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий" определяют следующий порядок действий заказчика:

- первоначальное направление заказчиком информации об отказе в принятии банковской гарантии в адрес поставщика (с номером и датой документа заказчика);

- включение информации об отказе в принятии банковской гарантии в электронный Реестр банковских гарантий Минфина.

Между тем в данном случае заказчик (ответчик) сначала 22.12.2015 разместил в реестре банковских гарантий Минфина РФ уведомление об отказе в принятии банковской гарантии истца, а затем - 23.12.2015, направил в личный кабинет победителя аукциона на электронной площадке протокол признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, ответчик нарушил процедуру письменного уведомления истца об отказе в принятии банковской гарантии с указанием причин, послуживших основанием для отказа, как это требуется согласно части 7 и части 5 статьи 45 Закона 44-ФЗ.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о соблюдении ответчиком требований части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе является необоснованным.

В соответствии с пунктами 1, 2 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере; под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Упущенную выгоду истец обосновывает неполучением дохода от сделки, которая не заключена по вине заказчика.

Требование истца о возмещении убытка в виде упущенной выгоды удовлетворению не подлежит, поскольку не доказан сам факт упущенной выгоды, то, что по исполнении контракта истец получил бы выгоду, требование истца носит предположительный, вероятностный характер.

Требование истца о взыскании убытков в сумме 1 246 475 руб. - сумма обеспечения заявки на участие в аукционе, и в сумме 40 600 руб. - стоимость услуг подрядной организации ООО "Хелен" по подготовке заявки на участие в аукционе, документально подтверждено и подлежит удовлетворению. Суд апелляционной инстанции исходит из того, что при признании незаконным протокола, основание удержания обеспечения отпало в силу статьи 44 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

При этом оператором электронной площадки денежные средства перечислены заказчику (том 1 л.д. 97, 99), чем опровергается ссылка ответчика в судебном заседании о том, что сумма обеспечения у него отсутствует.

40 600 руб. являются расходами истца на услуги подрядной организации ООО "Хелен" по подготовке заявки с целью участия в аукционе и являются убытками истца, поскольку по вине заказчика контракт заключен не был, в связи с чем подлежат возмещению истцу.

Учитывая изложенное, решение суда подлежит отмене, а исковые требования - частичному удовлетворению.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 августа 2016 года по делу N А40-119107/2016 отменить.

Признать решение комиссии Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям (протокол N 0173100000315000152/3 от 23.12.2015 г.) об отказе от заключения государственного контракта с победителем аукциона - ООО "Оникс" незаконным.

Взыскать с Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям (ОГРН 1047796323960) в пользу ООО "Оникс" (ОГРН 1137746865849) задолженность 1 287 075 рублей и в возмещение расходов на оплату госпошлины за подачу иска и апелляционной жалобы 23 079 руб. 69 коп.

В остальной части иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Б. Расторгуев

Судьи

Д.В. Пирожков Д.Н. Садикова