Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2016 г. N 09АП-42862/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 марта 2017 г. N Ф05-1339/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

25 октября 2016 г.

Дело N А40-30610/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей Каменецкого Д.В., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Крючковым П.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области (судья Липатова Ю.В., протокол судебного заседания ведет секретарь судебного заседания Урбанаева Ю.Г.

апелляционные жалобы Администрации города Иркутска и Комитета городского обустройства города Иркутска

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.06.2016 по делу N А40-30610/2016 (144-262), принятое судьей Папелишвили Г.Н.,

по заявлению 1) Комитета городского обустройства администрации г.Иркутска и 2) Администрации г. Иркутска

к ФАС России

третьи лица: Комитет по бюджетной политике и финансам администрации г.Иркутска, ООО "РТС-тендер", ООО "Спецстрой"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителей:	1) Церенова М.В. по дов. от 11.11.2015 N б/н; 2) Малхаев М.А. и Салия Т.Г. по дов. от 18.01.2016 N б/н;
от ответчика:	Жлукта А.Е. по доверенности от 12.09.2016 N ИА/62650/16;
от третьих лиц:	не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Комитет городского обустройства администрации г.Иркутска и Администрация г.Иркутска обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения и предписания, принятых 19.11.2015 по делу N К-1577-1/15 в связи с установлением в действиях заказчика и уполномоченного органа факта нарушения ими требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 14.06.2016 вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа требованиям закона, действие которого не повлекло за собой неблагоприятных последствий нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Администрация города Иркутска и Комитет городского обустройства города Иркутска обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Согласно доводам обратившихся с жалобой лиц, обжалуемое решение суда является незаконным, необоснованным, принятым с нарушением норм материального права. Настаивают на том, что не допустили нарушения требований Закона N 44-ФЗ.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Судебное заседание Девятого арбитражного апелляционного суда 18.10.2016 проведено с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области (председательствовала судья Липатова Ю.В., протокол судебного заседания вела секретарь судебного заседания Урбанаева Ю.Г.)

В судебном заседании представители заявителей поддержали доводы своих апелляционных жалоб, изложили свою правовую позицию по делу, просили решение суда отменить, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель ответчика возражал относительно доводов апелляционных жалоб, а также содержащихся в них требований, изложил свою правовую позицию по делу, просил обжалуемое заявителями решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении требований апелляционных жалоб - отказать.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - Комитет по бюджетной политике и финансам администрации г.Иркутска, ООО "РТС-тендер" и ООО "Спецстрой", будучи извещенным надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своего представителя в суд не направил.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом апелляционной инстанции и следует из материалов рассматриваемого дела, 11.11.2015 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг (www.zakupki.gov.ru) заказчиком и уполномоченным органом было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию дорог общего пользования местного значения и искусственных сооружений города Иркутска в 2016 - 2017 годах (извещение N 0134300079215000629).

Не согласившись с действиями заказчика и уполномоченного органа в части необоснованного включения последними в один лот выполнения работ на различных дорогах в различных административных округах г.Иркутска с целью ограничения числа участников аукциона, ООО "Спецстрой", обратилось в антимонопольный орган по мотиву нарушения заявителем требований Закона N 44-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы на действия заказчика, комиссия ФАС России на основании решения от 19.11.2015 по делу по делу N К-1577-1/15 установила нарушение в действиях заказчика и уполномоченного органа требований п.1 ч.1 ст.64 Закона N 44-ФЗ.

В целях устранения допущенных заказчиком и уполномоченным органом нарушений комиссия ФАС России выдала предписание от 19.11.2015 по делу по делу N К-1577-1/15.

Полагая, что вышеуказанные решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют закону и влекут неблагоприятные правовые последствия в виде нарушения прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявители, являющиеся заказчиком и уполномоченным органом рассматриваемого электронного аукциона, обратились в суд с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Согласно системному толкованию ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся доказательства, выслушав пояснения и аргументы представителей сторон Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены (изменения) решения Арбитражного суда г.Москвы от 14.06.2016 по делу N А40-30610/2016 в связи со следующим.

В соответствии с п.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ответчик является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Согласно положениям п.2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является ФАС России.

В соответствии с п.5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Приказом ФАС России от 11.08.2014 N 502/14 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Административный регламент).

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа принято в пределах предоставленных ему полномочий по итогам рассмотрения жалобы ООО "Спецстрой".

Мотивируя принятие оспариваемых ненормативных правовых актов, антимонопольный орган исходил из того, что заказчиком и уполномоченным органом заказчика было допущено нарушение требований п.1 ч.1 ст.64 Закона N 44-ФЗ в связи с необоснованным включением в один лот выполнение работ на различных дорогах в различных административных округах г.Иркутска с целью ограничения числа участников аукциона.

В соответствии с положениями п.1 ч.1 ст.64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 указанного Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

При этом, п.1 ч.1 ст.33 Закона N 44-ФЗ содержит правило, согласно которому описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В свою очередь, положения Закона N 44-ФЗ предусматривают ограничение количества участников размещения, однако не определяют процент или конкретное числовое значение, необходимое для признания незаконного ограничения количества участников размещения заказа.

Согласно содержанию извещения о проведении аукциона, а также документации об аукционе предметом контракта является выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения и искусственных сооружений города Иркутска в 2016 - 2017 годах.

В соответствии с Техническим заданием документации об аукционе, победителю торгов необходимо осуществить выполнение работ на различных дорогах, расположенных в различных административных округах города Иркутск (Правобережный административный округ, Октябрьский административный округ, Свердловский административный округ, Ленинский административный округ).

Объединение в один лот выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения в 4 административных округах влечет за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии с положениями ч.1 ст.1 Закона N 44-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Однако действия заявителей нивелируют цели законодательства о контрактной системе - открытости и прозрачности, экономии бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, равноправия участников размещения заказа и обеспечения их справедливой конкуренции.

Объединение нескольких районов в один лот исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном административном округе, а также ограничивает доступ к участию в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства.

Обладая индивидуально-определенными свойствами, каждый объект ремонта привлекает к торгам специфический круг потребителей. Объединение в один лот различных участков работ, обладающих разным набором потребительских свойств, неизбежно ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенном участке в определенном районе г. Иркутска, приводит к сокращению числа претендентов, заинтересованных каждый в своем наборе специфических характеристик, и ограничивает конкуренцию.

Объединение нескольких районов г. Иркутска, а также нескольких участков в один лот лишает лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение государственного контракта в одном административном районе, возможности реализации такого права, навязывая ему приобретение всех участков, подлежащих ремонту, путем формирования лота. Навязывание приобретения лишних объектов ремонта является принуждением к заключению договора и нарушает установленную ст.421 ГК РФ свободу договора.

Размещение государственного заказа укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, исключает возможность участия в торгах отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества на аукционе за право заключения государственного контракта и выполнения работ по предмету контракта, что может привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.

Именно по этой причине лишаются возможности участвовать в аукционах, например: субъекты малого и среднего предпринимательства самостоятельно, без привлечения их в качестве субподрядчиков, - участники рынка ремонтно-строительных работ (услуг), что способствует ограничению доступа к участию в закупке указанных лиц.

В связи с объединением в один предмет закупки выполнение работ в 4 административных округах города Иркутска начальная максимальная цена контракта составляет 2 389 244 176 рублей. Значительный размер обеспечения заявки на участие в Конкурсе составляет 119 462 208 рублей 80 копеек также влияет на количество потенциальных участников закупки, сводя их к минимуму, поскольку является актуальным лишь для крупных игроков на рынке оказываемых услуг, ограничивая доступ к закупке субъектов малого и среднего предпринимательства.

С целью осуществления организации рассматриваемых работ, потенциальному участнику необходимо будет задействовать дополнительные трудовые и финансовые ресурсы, что напрямую ограничивает участие в рассматриваемой закупке участников гражданского оборота, не обладающих для этого необходимыми для выполнения заказа ресурсами.

Подобное поведение заявителей не только нарушает требования действующего законодательства для государственных и муниципальных нужд, но и воздействует на свободу единого экономического пространства, а также создает риск злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ).

В силу положений ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом. Таким образом, предъявление любого иска обусловлено мотивом восстановления нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционная коллегия приходит к выводу о законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, поскольку правовых оснований для включения заказчиком и его уполномоченным органом в один лот выполнения работ на различных дорогах в различных административных округах г.Иркутска с целью ограничения числа участников аукциона не имелось, что не позволяет вести речь о законном характере совершенных ими действий в рамках рассматриваемой закупки.

Доводы подателей апелляционных жалоб о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства. Ошибочных выводов суда первой инстанции судебной коллегией не обнаружено, судом первой инстанции применены те положения закона, которые необходимы для обоснования конкретных выводов по данному делу. Решение суда по настоящему делу следует признать законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, в удовлетворении требований апелляционных жалоб следует отказать.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.06.2016 по делу N А40-30610/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий И.Б. Цымбаренко