Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2016 г. N 09АП-37677/16

г. Москва

20 сентября 2016 г.

Дело N А40-3315/16

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АК "Алроса" (ПАО)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2016 по делу N А40-3315/16,

принятое судьей Уточкиным И.Н. (шифр судьи 92-26)

по заявлению АК "Алроса" (ПАО)

к ФАС России

третье лицо ООО "Петро ХЭХУА"

об оспаривании резолютивной части решения,

при участии:

от заявителя:	Трубачев Е.О. по доверенности от 16.07.2015;
от ответчика:	Мансурова Н.Ф. по доверенности от 28.04.2016;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО АК "Алроса" (заявитель, общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании п. 2 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, ФАС России) от 29.10.2015 N 223-ФЗ-326/15.

Решением от 09.06.2016 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АК "Алроса" (ПАО) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

От ответчика в апелляционный суд поступили письменные пояснения, в которых просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица, извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представитель АК "Алроса" (ПАО) поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ПАО "АК "АЛРОСА" проведен открытый запрос коммерческих предложений на право заключения договоров на выполнение работ по устройству технологического проезда г. Удачный - месторождение "Верхне-Мунское": Лот N 1 Устройство технологического проезда на участке ПК41-ПК64. Лот N 2 Устройство технологического проезда на участке ПК64- ПК83. Лот N 3 Устройство технологического проезда на участке ПК83-ПК103. Лот N 4 Устройство технологического проезда на участке ПК 103-ПК 123. Лот N 5 Устройство технологического проезда на участке ПК 123-ПК 140. Лот N 6 Устройство технологического проезда на участке Развилка N 1 (ПК 140) - Развилка N 3 (извещение N 31502748243) (далее - Запрос коммерческих предложений, Закупка).

В связи с тем, что заявка ООО "ПЕТРО-ХЭХУА" на участие в Закупке отклонена заказчиком, ООО "ПЕТРО-ХЭХУА" обратилось в ФАС России с жалобой ООО "ПЕТРО-ХЭХУА" от 22.10.2015 N 118137-Ф/15 на действия (бездействие) заказчика ПАО "АК "АЛРОСА".

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 29.10.2015 по делу N 223-ФЗ-326/15, согласно которому жалоба ООО "ПЕТРО-ХЭХУА" признана необоснованной, при этом, оспариваемым пунктом 2 резолютивной части решения в действиях заказчика при проведении закупки выявлены нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Не согласившись с пунктом 2 резолютивной части Решения, ПАО "АК "АЛРОСА" обратилось в Арбитражный суд города Москвы.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика закреплен подпунктом 4 пункта 2.2 Положения о закупке.

Пунктом 1.11 Документации установлено требование о предоставлении обеспечения заявки в форме денежного обеспечения или банковской гарантии.

При этом, при обеспечении банковской гарантией банковская гарантия должна быть предоставлена банком-гарантом, входящим в Реестр банков, банковские гарантии которых принимаются АК "АЛРОСА" в качестве обеспечения заявки.

В Приложении к Документации указан Реестр банков, банковские гарантии которых принимаются АК "АЛРОСА" (ПАО) в качестве обеспечения заявки контрагентами (в количестве 17 банков).

Вместе с тем, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Конкурса либо на качество исполнения таких обязательств.

В соответствии с частью 3 статьи 71.1 Налогового кодекса Российской Федерации банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (далее - перечень).

Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Общество указывает, что установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для Общества в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций".

Вместе с тем, необходимо отметить, что Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка 4 Российской Федерации ведется перечень банков, отвечающих требованиям указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: для включения в перечень Министерства финансов РФ банк должен удовлетворять следующим требованиям: 1. наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет; 2. наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей; 3. соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", на все отчетные даты в течение последних шести месяцев; 4. отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы IX Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Данный Перечень ведется, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет" и в настоящий момент включает более 300 банков, отвечающий требованиям, перечисленным в статье 74.1 НК РФ. Приложением N 6 к Документации установлен перечень банков, приемлемых для обеспечения надлежащего исполнения обязательств по договору (в количестве 10 банков).

В Документации установлены следующие требования к участникам запроса коммерческих предложений и условия исполнения договора, заключаемого по результатам закупки: Привлечение участников закупки к исполнению договора субподрядчиков/соисполнителей не допускается (пункты 1.12, 3.5.1 Документации). Работы выполняются подрядчиком в соответствии с техническим заданием лично (без привлечения других лиц (субподрядчиков) (пункт 1.17 Документации). Принять участие в закупочной процедуре может любое юридическое лицо, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, которые соответствуют требованиям, установленным Документацией (пункт 2.3.1 Документации).

Таким образом, не предусмотрено участие коллективного участника в запросе коммерческих предложений. Для выполнения работ по каждому лоту обязательно наличие исключительно в штате следующих специалистов (с предоставлением копий документов, подтверждающих соответствующую квалификацию и опыт работы в соответствующей области не менее трех лет) - по каждому лоту: Инженер-геодезист (маркшейдер) - 2 ед.; Производитель работ с профильным образованием (дорожное строительство) - 2 ед.; Инженер ПТО с профильным образованием (дорожное строительство) - 1 ед. Необходимо представить справку о наличии техники, необходимой для выполнения работ на территории Российской Федерации в сроки, указанные в техническом задании (Приложение N 2). Обязательно наличие следующей техники для выполнения работ по каждому лоту: автомобили-самосвалы г/п не менее 25 т - 20 ед.; кран, оборудованный для погрузки-разгрузки материалов и оборудования, г/п не менее Ют - 1 ед.; экскаваторы одноковшовые на гусеничном ходу емкостью ковша не менее 2,5 мЗ - 2 ед. (либо другую погрузочную технику емкостью ковша не менее 5 мЗ); бульдозеры мощностью не менее 243 (330) кВт (л.с.) - 1 ед.; бульдозеры мощностью не менее 132 (180) кВт (л.с.) - 2 ед.; авто грейдеры среднего типа - 1 ед.; катки дорожные самоходные не менее 18 т - 2 ед.; топливозаправщик - 1 ед. (пункт 3.2.1 Документации). Со дня создания юридического лица, должно пройти не менее двух лет на момент отправки заявки на участие в закупочной процедуре (пункт 3.2.4 Документации). Отсутствие сведений об участнике закупочной процедуры, в том числе, в реестре недобросовестных поставщиков Компании, опубликованном на корпоративном сайте Компании (пункт 3.1.7 Документации). Для участия в Запросе коммерческих предложений участникам необходимо представить, в том числе, оригинал документа, подтверждающего статус дилера, дистрибьютора или его копию, заверенную производителем продукции (пункт 3.3.1 Документации).

Как правильно отметил суд первой инстанции, установление запрета на возможность привлечения субподрядчиков/соисполнителей, отсутствие в Документации положения о возможности участия в запросе коммерческих предложений коллективных участников, установление в Документации требований о наличии у участника запроса коммерческих предложений определенных сотрудников исключительно в штате, о наличии техники, необходимой для выполнения работ, непосредственно у участника Запроса коммерческих предложений, а также установление в Документации требований о том, что со дня создания юридического лица, должно пройти не менее 6 двух лет на момент отправки заявки на участие в закупочной процедуре, установление требований в Документации об отсутствии сведений об участнике закупочной процедуры, в том числе, в реестре недобросовестных поставщиков Компании, о наличии документа, подтверждающего статус дилера, дистрибьютора или его копию, заверенную производителем продукции ограничивают количество потенциальных участников Запроса коммерческих предложений.

Включение Заказчиком в проект договора запрета на привлечение субподрядчиков, является по своей правовой природе запретом, ограничивающим количество участников закупки, что в свою очередь ведет к ограничению конкуренции.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Поскольку участник закупки, отвечающий установленным документацией о закупке требованиям является субъектом предпринимательской деятельности он вправе привлекать для выполнения работ третьи организации (субподрядчиков), в связи с чем установление в документации об аукционе запрета на привлечение при исполнении работ субподрядных организаций ограничивает генподрядчика в осуществлении им свободной предпринимательской деятельности.

Таким образом, вопрос привлечения третьих лиц - субподрядных организаций решается самостоятельно генеральным подрядчиком - поставщиком. Формируя таким образом закупочную документацию, заказчик фактически установил требования, под которые подпадает ограниченный круг поставщиков услуг, что противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупах.

Пунктом 9.3.9 Документации установлено, что на отборочной стадии закупочный орган вправе не отклонять заявку, которая не соответствует требованиям документации о закупке по составу, содержанию и оформлению заявок, а также 7 содержит предложения продукции и договорных условий, не соответствующих требованиям Документации.

Согласно приложению N 4 к Положению обязательные требования должны быть обязательно выполнены участниками. Невыполнение хотя бы одного из обязательных требований влечет отклонение заявки на участие в закупочной процедуре. Таким образом, вышеуказанное положение Документации указывает на возможность необоснованного допуска участников Запроса коммерческих предложений при наличии волеизъявления Заказчика, что могло привести к необоснованному допуску участников Запроса коммерческих предложений, не соответствующих требованиям Документации при проведении отборочной стадии закупки. Вместе с тем, при проведении отборочной стадии закупки тендерной комиссией не применялись положения пункта 9.3.9 Документации.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что указанные требования и положения Документации противоречат подпункту 4 пункта 2.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, ограничивают количество потенциальных участников закупки и нарушают части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции правильно сделал вывод, что ФАС России обоснованно признал в действиях заявителя нарушение части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. Аналогичный принцип закупочной деятельности заказчика закреплен подпунктом 5 пункта 2.2 Положения о закупке.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

В Документации установлены следующие требования к участникам Запроса коммерческих предложений: - участник Запроса коммерческих предложений должен быть зарегистрирован в качестве субъекта гражданского права и иметь все необходимые разрешения для ведения деятельности в соответствии с законодательством государства по месту нахождения, месту выполнения работ, оказания услуг и законодательством Российской Федерации (для иностранных граждан) (пункт 3.1.2 Документации); - участник Запроса коммерческих предложений должен обладать профессиональной компетентностью, оборудованием и другими материальными возможностями, а также людскими ресурсами, финансовыми ресурсами, необходимыми для исполнения договора на поставку продукции, опытом, системой управления охраной труда, деловой репутацией (пункт 3.2.1 Документации); - на момент подачи заявки на участие в закупочной процедуре юридическое лицо должно иметь, на протяжении не менее двух лет с даты создания, соответствующие лицензии или допуски, разрешающие выполнение работ, являющихся предметом закупки (пункт 3.2.5 Документации); - участнику для участия в Запросе коммерческих предложений необходимо представить нотариально заверенные копии документов, подтверждающих специальную правоспособность участника закупочных, процедур (лицензия; разрешение; выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к выполнению определенных работ и другие) (пункт 3.3.1 Документации); - участнику для участия в Запросе коммерческих предложений необходимо представить выписку из торгового реестра или иные документы, подтверждающие правоспособность контрагента в соответствии с законодательством иностранного государства (пункт 3.3.2 Документации); - о наличии системы управления охраной труда (пункт 3.2.6 Документации); - о наличии не менее 3 заключенных и исполненных участником закупки гражданского договоров, с завершенными в 2012, 2013, 2014 гг. работами сопоставимого характера и объема, предметом которого является выполнение аналогичных работ, являющихся предметом закупки (Подтверждается заверенными полномочным представителем участника закупки копиями соответствующих договоров и актов, а также письмами заказчиков, содержащими отзывы о результате выполненных работ (при их наличии, пункт 3.2.2 Документации).

При этом, из Документации не представляется возможным определить какие разрешения для ведения деятельности в соответствии с законодательством государства по месту нахождения, месту выполнения работ, оказания услуг и законодательством Российской Федерации (для иностранных граждан) необходимо представить, что Заказчик подразумевает под "профессиональной компетентностью", "другими материальными возможностями, а также людскими ресурсами, финансовыми ресурсами, необходимыми для исполнения договора на поставку продукции, опытом, системой управления охраной труда, деловой репутацией", какие работы на выполнение работ являются сопоставимыми, аналогичными при предоставлении заключенных и исполненных участником закупки гражданского договоров, указанных в Документации, какие лицензии, допуски, разрешения, а также какие иные документы, подтверждающие правоспособность контрагента в соответствии с законодательством иностранного государства, необходимо представить для участия в Запросе коммерческих предложений.

Таким образом суд первой инстанции обоснованно сделал вывод, что установление вышеуказанных требований противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 5 пункта 2.2 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, ФАС России обоснованно признала в действиях Заявителя нарушение пункта 10 части 10 статьи 4 Закона.

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

В соответствии с пунктом 7.2.1 Документации "...не позднее, чем за 3 (три) рабочих дня до дня окончания подачи заявок на участие в закупочной процедуре любой участник закупочной процедуры вправе направить организатору закупки запрос о разъяснении положений документации о закупке в письменном виде (на бланке участника или с печатью участника) за подписью руководителя участника закупочной процедуры или уполномоченного лица участника закупочной процедуры по контактным данным, указанным в извещении о закупке и пункте 1.14 раздела I документации о закупке".

Таким образом, действия заказчика, не установившего в Документации дату начала и дата окончания срока предоставления участникам Запроса предложений разъяснений положений Документации, нарушают пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Установив, что выявленные нарушения не повлияли на результаты проведения запроса предложений, ответчик предписание об их устранении не выдавал.

Таким образом, доводы подателя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Ссылка заявителя на решение по делу N А58-1533/2015, отклоняется, поскольку предметом рассмотрения являлись решение и предписание УФАС по Республике Саха (Якутия) от 25.03.2015, рассматривались обстоятельства наличия у персонала лицензии на негосударственную (частную сыскную деятельность п. 3.1.1 документации) в настоящем деле оспаривается решение ФАС России от 29.10.2015, принятое по иным основаниям.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает оспариваемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.06.2016 по делу N А40-3315/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин