Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2016 г. N 09АП-51206/16

г. Москва

11 ноября 2016 г.

Дело N А40-97161/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Кочешковой М.В., Румянцева П.В.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента управления муниципальной собственностью администрации г. Томска

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.08.2016 по делу N А40-97161/16, принятое судьей Н.В. Дейна,

по заявлению Департамента управления муниципальной собственностью администрации г. Томска

к Федеральной антимонопольной службе России

третьи лица: ООО "Первая консалтинговая Компания "Автора", ООО "РТС-тендер", Управление муниципального заказа и тарифной политики администрации г. Томска

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Мансурова Н.Ф. по дов. от 28.04.2016;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2016, принятым по данному делу, требования Департамента управления муниципальной собственностью администрации города Томска (далее - Департамент, заявитель) о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС, заинтересованное лицо) от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), оставлены без удовлетворения.

При этом суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа требованиям закона, действие которого не повлекло за собой неблагоприятных последствий нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Департамент обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, требования удовлетворить. Согласно доводам обратившихся с жалобой лица, обжалуемое решение суда является незаконным, необоснованным, принятым с нарушением норм материального права. Настаивает на том, что не допустил нарушения требований Закона N 44-ФЗ.

В судебное заседание представители заявителя и третьих лиц не явились, в связи с чем, при отсутствии возражений представителя ответчика дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в их отсутствие.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом апелляционной инстанции и следует из материалов рассматриваемого дела, 16.02.2016 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг (www.zakupki.gov.ru) заказчиком и уполномоченным органом было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на приобретение в собственность муниципального образования "Город Томск" нежилого здания (общеобразовательной организации на 1100 мест) (извещение N 0165300010516000001).

Не согласившись с действиями заказчика и уполномоченного органа в части необоснованного ненадлежащего установления наименования и описания объекта закупки, отсутствия в аукционной документации обязательных требований, установленных к участникам закупки в соответствии с постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 N 99, а также неправомерного установления даты окончания срока предоставления разъяснений положений аукционной документации, ООО "Первая консалтинговая Компания "Автора", обратилось в антимонопольный орган по мотиву нарушения заявителем требований Закона N 44-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы на действия заказчика, комиссия ФАС России на основании решения 04.02.2016 по делу N К-151/16 признала жалобу ООО "Первая консалтинговая Компания "Автора" частично обоснованно, установив в действиях заказчика и уполномоченного органа нарушение им требований п. 1 ч. 1, ч. 4 ст. 31, п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ.

В целях устранения допущенных нарушений 04.02.2016 комиссия ФАС России выдала заявителю, уполномоченному органу и оператору электронной площадки предписание по делу N К-151/16 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Полагая, что вышеуказанное решение не соответствует закону и влечет неблагоприятные правовые последствия в виде нарушения прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель, являющийся заказчиком рассматриваемого электронного аукциона, обратился в суд с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В соответствии с извещением о проведении закупки, документацией об аукционе наименование закупки - приобретение в собственность нежилого здания (общеобразовательной организации на 1100 мест).

Вместе с тем, положениями п. 38 спецификации на приобретение в собственность нежилого здания (общеобразовательной организации на 1100 мест) документации об аукционе установлено: "проектно-сметная документация Здания выполнена организациями, имеющими свидетельства о допуске к необходимому виду или необходимым видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданные саморегулируемой организацией в порядке, установленном Градостроительным кодексом РФ.

Имеет положительное заключение организации, осуществляющей государственную экспертизу градостроительной документации в порядке, установленном Градостроительным кодексом РФ".

В пункте 1.1 проекта контракта документации об аукционе установлено, что продавец принимает на себя обязательство передать в собственность муниципального образования "Город Томск", а покупатель обязуется принять в собственность муниципального образования "Город Томск" и оплатить в соответствии с условиями настоящего контракта нежилое здание, которое будет создано в будущем.

Также в документации об аукционе представлен ряд положений, в том числе, например, обязанности продавца: "передать покупателю по акту приема-передачи положительное заключение государственной экспертизы проектно-сметной документации в отношении Здания в течение 10 рабочих дней с момента его получения

Продавцом, но не позднее 01 апреля 2016 года; в срок до 15 декабря 2016 года приобрести право собственности на указанное в п. 1.1 настоящего контракта Здание и произвести оформление на себя права собственности в отношении Здания в соответствии с действующим законодательством РФ; предоставлять Покупателю информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших с ним договор или договоры, цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

Указанная информация должна быть предоставлена продавцом покупателю в течение десяти дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком", свидетельствующих, что объектом закупки является проектирование и строительство здания.

На основании изложенного объектом закупки является не приобретение нежилого здания, а строительство нежилого здания по заданию Заказчика.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в документации об Аукционе наименование и описание объекта закупки ненадлежащим образом, нарушают п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ.

Согласно п. 6 ч. 5 ст. 63 Закона N 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с п.1 ч.1 и ч.2 (при наличии таких требований) ст. 31 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с чч. 3-6 ст. 66 Закона N 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 66 Закона N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным п. 1 ч. 1 и ч. 2 ст. 31 (при наличии таких требований) Закона N 44-ФЗ, или копии этих документов

Согласно положениям ч. 2 ст. 31 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования.

В соответствии с ч. 4 ст. 31 Закона N 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99).

Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными приложением N 1 к Постановлению N 99.

В соответствии с п.2 приложения N 1 к Постановлению N 99 к участникам закупки на выполнение работ строительных, включенных в код 45 (кроме кода 45.12) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2007, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает 10 млн. рублей устанавливается дополнительное требование о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Согласно примечанию к списку дополнительных требований, установленных Постановлением N 99, требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных:

- работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства;

- работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

Также п. 2 приложения N 1 к Постановлению N 99 установлен исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки дополнительным требованиям.

Заказчиком в извещении о проведении аукциона указан код Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности 68.10.14.000 "Услуги по покупке и продаже нежилых зданий и занимаемых ими земельных участков", при этом целью проводимой закупки является выполнение проектных и строительных работ нежилого здания - общеобразовательной организации на 1100 мест.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 999 000 000 рублей, в связи с чем необходимо установить в документации об аукционе дополнительные требования, предусмотренные в пункте 2 приложения N 1 к Постановлению N 99.

Вместе с тем, заказчиком и уполномоченным органом в документации об аукционе к участникам Аукциона не установлены дополнительные требования, предусмотренные пунктом 2 приложения N 1 к Постановлению N 99, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в своих заявках для подтверждения соответствия указанным дополнительным требованиям.

Кроме того, отсутствие указанных дополнительных требований в документации об Аукционе заявителем и уполномоченным органом не оспаривается ни в заявлении заявителя, ни в отзыве уполномоченного органа.

Следовательно, указанные действия заказчика и уполномоченного органа нарушают ч. 4 ст. 31 Закона N 44-ФЗ.

Согласно положениям п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Однако, в соответствии с пунктом 1.2. Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147, строительство объектов "под ключ" осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию).

Вместе с тем, применение данной нормы должно осуществляться с учетом действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и антимонопольного законодательства, исходя из содержания которых допускается включение в состав одного предмета торгов выполнения строительных работ, а также оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально связаны со строительно-монтажными работами.

При осуществлении строительства объекта "под ключ" заказчик вправе предусмотреть в документации о закупке необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства. При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования необходимо рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.

Объектом закупки является единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции, в последующем переданный в собственность заказчику, уполномоченному органу.

Следовательно, действия заказчика и уполномоченного органа не соответствуют п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, нарушают п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона N44-ФЗ.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно ч. 1 ст. 55.8 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам. Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В соответствии с ч. 4-5.1 ст. 48, 2-3.1 ст. 52 ГрК РФ заказчик при осуществлении закупок на выполнение работ по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства устанавливает в документации о закупке требования к участникам закупок о наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к работам по организации строительства, а в закупках на выполнение работ по подготовке проектной документации - выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к работам по организации подготовки проектной документации.

Форма свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утверждена

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 05.07.2011 N 356. Согласно Приложению к Приказу в свидетельстве указывается предельная стоимость работ (по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства или по подготовке проектной документации для объектов капитального строительства) по одному договору, на осуществление организации которых член саморегулируемой организации вправе заключать договоры.

В соответствии с положениями ч. 1.1 ст. 55.8 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, имеющие свидетельство о допуске к работам по организации подготовки проектной документации или организации строительства, вправе выполнять указанные работы при условии, если стоимость подготовки проектной документации или строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства по одному договору не превышает планируемую стоимость подготовки проектной документации или строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, исходя из размера которой членом саморегулируемой организации был внесен взнос в компенсационный фонд саморегулируемой организации в соответствии с ч. 6 или 7 ст. 55.16 ГрК РФ. Количество договоров о выполнении работ по организации подготовки проектной документации или организации строительства, которые могут быть заключены таким членом саморегулируемой организации, не ограничивается.

Таким образом, член саморегулируемой организации вправе заключать договоры по подготовке проектной документации для объектов капитального строительства, по осуществлению организации работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, стоимость которых по одному договору не превышает сумму, указанную в свидетельстве.

Условием допуска к участию в закупках на выполнение работ по подготовке проектной документации или по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства должно являться обязательное наличие у участника закупки свидетельства о допуске к организации соответствующих работ, предельная стоимость которых должна быть не ниже предложения участника закупки о цене контракта.

В документации об аукционе не установлено требование к участникам закупки о наличии свидетельства о допуске к организации соответствующих работ, предельная стоимость которых должна быть не ниже предложения участника закупки о цене контракта.

Таким образом, действия заказчика и уполномоченного органа, не установивших в документации о закупке требование о наличии у участников закупки свидетельства о допуске к работам по организации соответствующих работ, нарушают п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ.

Подобное поведение заявителя не только нарушает требования действующего законодательства о контрактной системе закупок, но и воздействует на свободу единого экономического пространства, а также создает риск злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ).

В силу положений ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом. Таким образом, предъявление любого иска обусловлено мотивом восстановления нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Доводы подателя апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.08.2016 по делу N А40-97161/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

П.В. Румянцев М.В. Кочешкова