Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2017 г. N 09АП-24531/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 марта 2018 г. N Ф05-16556/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

21 июля 2017 г.

Дело N А40-242150/16

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Каменецкого Д.В., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	помощником судьи Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2017 по делу N А40-242150/16, принятое судьей В.Д. Поздняковым (93-2139),

по заявлению ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону"

к ФАС России,

третье лицо: Региональная служба по тарифам Ростовской области,

о признании недействительным приказа,

при участии:

от заявителя:	Сотникова М.А. по дов. от 03.07.2017;
от ответчика:	Ночевка Я.А. по дов. от 18.07.2016, Савостина Е.В. по дов. от 16.01.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительными приказа ФАС России, (ответчик, антимонопольный орган) от 28.11.2016 N 1675/16 "Об отмене постановления Региональной службы по тарифам Ростовской области от 29.12.2015 N 83/3 "Об установлении сбытовой надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" на 2016 год".

Решением от 29.03.2017 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" отказал.

В обоснование принятого решения суд указал, что оспариваемый приказ соответствует Федеральному закону "Об электроэнергетике" и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители третьего лица в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым отменить обжалуемый судебный акт, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Ростовской области в соответствии с приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 09.02.2007 N 16-э.

Постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области (РСТ РО) от 29.12.2015 N 83/3 Заявителю установлены сбытовые надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии на территории Ростовской области на 2016 год (Постановление N 83/3).

28.11.2016 Федеральной антимонопольной службой России издан приказ N 1675/16 "Об отмене постановления Региональной службы по тарифам Ростовской области от 29.12.2015 N 83/3 "Об установлении сбытовой надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" на 2016 год", которым:

РСТ РО признано нарушившим законодательство в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетике в части непринятия мер по исключению из расчета регулируемых цен экономически необоснованных расходов, а также учете в указанных тарифах расходов, обоснованность которых не подтверждена;

с 01.12.2016 постановление N 83/3 РСТ РО отменено;

РСТ РО предписано в установленном законом порядке принять и ввести в действие с 01.12.2016 решение об установлении сбытовых надбавок для ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", с учетом исключения из расчета экономически необоснованных и не подтвержденных документально расходов ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону";

представить в течение 10 рабочих дней с даты принятия указанных в пункте 3 приказа решений об установлении цен (тарифов) в ФАС России копии решения РСТ РО об установлении сбытовых надбавок, выписки из протоколов заседания Правления РСТ РО, на которых принимались вышеуказанные решения; экспертных заключений РСТ РО по результатам установления сбытовых надбавок для ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" в соответствии с пунктом 3 приказа.

Указанный приказ опубликован на сайте ФАС России 01.12.2016.

Заседание РСТ РО проведено 01.12.2016, по результатам которого утверждено постановление от 01.12.2016 N 65/1 "Об установлении сбытовой надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии ПАО ГК "ТНС энерго Ростов-на-Дону".

Не согласившись с приказом антимонопольного органа, ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" обратилось с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Согласно абзацу шестому пункта 1 статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" одним из общих принципов организации экономических отношений и одной из основ государственной политики в сфере электроэнергетики является соблюдение баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электрической энергии.

В соответствии с абзацами вторым и третьим пункта 1 статьи 23 Федерального закона "Об электроэнергетике" при государственном регулировании цен (тарифов) должны соблюдаться следующие основные принципы: определение экономической обоснованности планируемых (расчетных) себестоимости и прибыли при расчете и утверждении цен (тарифов); обеспечение экономической обоснованности затрат коммерческих организаций на производство, передачу и сбыт электрической энергии.

В предмет государственного регулирования цен (тарифов) на розничных рынках электрической энергии включаются также сбытовые надбавки гарантирующих поставщиков в соответствии с абзацем шестым пункта 3 статьи 231 Федерального закона "Об электроэнергетике".

Размер сбытовых надбавок согласно пунктам 8, 22 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 (Правила регулирования цен), устанавливается регулирующим органом, при этом регулирующий орган проводит экспертизу предложений об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней и устанавливает срок ее проведения, но не более 6 месяцев. Экспертное заключение, подготовленное по результатам проведенной экспертизы, приобщается к делу об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней.

В соответствии с пунктом 23 Правил регулирования цен экспертное заключение помимо общих мотивированных выводов и рекомендаций должно содержать, в том числе оценку достоверности данных, приведенных в предложениях об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней (пункт 1), анализ экономической обоснованности расходов по статьям расходов (пункт 4), а также анализ экономической обоснованности величины прибыли, необходимой для эффективного функционирования организаций, осуществляющих регулируемую деятельность (пункт 5).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции не учел следующего.

Поскольку приказ N 1675/16 принят ФАС России 28.11.2016, опубликован на сайте ФАС России 01.12.2016, и при этом содержит предписание Региональной службе по тарифам Ростовской области с 1 декабря 2016 г. принять и ввести в действие решение об установлении сбытовых надбавок для ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" с учетом исключения из расчета экономически необоснованных и не подтвержденных документально расходов, оспариваемый приказ нарушает требования пунктов 8, 25 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утв. Постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 N1178 (Правила N1178).

Так, с учетом сроков его исполнения, оспариваемый приказ:

- исключает реализацию третьим лицом права запросить у регулируемой организации материалы, необходимые для пересмотра цен (тарифов), предусмотренное абз.2 пункта 8 Правил N 1178, поскольку срок предоставления таких материалов не может быть менее 7 дней со дня поступления запроса в организацию (абз.З пункта 8 Правил);

- предписывает третьему лицу принять новое тарифное решение с нарушением требований пункта 25 Правил N 1178, согласно которому регулируемая организация должна быть извещена за 10 дней до рассмотрения вопроса об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней о дате, времени и месте заседания правления регулирующего органа и не позднее чем за 1 день до заседания ознакомлена с его материалами, включая проект решения.

Соблюдение сроков, установленных п.25 Правил N 1178, невозможно применительно к п. 3 приказа ФАС России N 1675/16, что нарушает интересы Заявителя, поскольку лишает его права на заблаговременное уведомление о проведении заседания правления и ознакомление с его материалами, включая проект решения.

Таким образом, оспариваемый приказ предписал третьему лицу принять новое тарифное решение с нарушением вышеуказанных правовых норм, а также с нарушением законных прав и интересов заявителя.

ФАС России отменила тарифное решение третьего лица в отношении сбытовых надбавок заявителя на 2016 год по причине несоответствия экспертного заключения от 21.12.2015 г. требованиям п.23 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утв. постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 N 1178 (Правила регулирования тарифов).

В нарушение п.22 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утв. постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 N 1178, РСТ Ростовской области установила сбытовые надбавки заявителя с 01.12.2016 г. в отсутствие экспертного заключения.

Протокол заседания Правления РСТ Ростовской области N 65 от 01.12.2016 г. не соответствует требованиям п.23 Правил регулирования тарифов, а именно в данном документе отсутствуют следующие данные:

1) оценка достоверности данных, приведенных в предложениях об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней;

2) оценка финансового состояния организации, осуществляющей регулируемую деятельность;

анализ основных технико-экономических показателей за 2 предшествующих года, текущий год и расчетный период регулирования;

анализ экономической обоснованности расходов по статьям расходов;

5) анализ экономической обоснованности величины прибыли, необходимой для эффективного функционирования организаций, осуществляющих регулируемую деятельность;

сравнительный анализ динамики расходов и величины необходимой прибыли по отношению к предыдущему периоду регулирования;

анализ соответствия расчета цен (тарифов) и формы представления предложений нормативно-методическим документам по вопросам регулирования цен (тарифов) и (или) их предельных уровней.

Судом не дана оценка данным обстоятельствам при вынесении решения.

Согласно пункту 7 статьи 231 Федерального закона N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" решение органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, принятое им с превышением полномочий, установленных Законом об электроэнергетике, Основами ценообразования и Правилами регулирования цен, подлежит отмене в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 03.03.2004 N 123 Федеральная антимонопольная служба является органом, уполномоченным отменять решения органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, принятые с превышением их полномочий в области государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике и в сфере теплоснабжения, а также принятые ими с нарушением законодательства Российской Федерации решения об утверждении тарифов в сфере горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, а также тарифов в области газоснабжения.

Согласно пункту 4 Правил отмены решений органов исполнительной власти Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, а также решений органов местного самоуправления поселений или городских округов, принятых во исполнение переданных им полномочий по государственному регулированию тарифов на тепловую энергию, в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.03.2004 N 123 (далее - Правила), федеральный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов (орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов) может рассмотреть вопрос об отмене решения по собственной инициативе на основании материалов, подтверждающих наличие нарушений, указанных в пункте 1 Правил.

Сведения о наличии нарушений, допущенных Службой при установлении сбытовой надбавки ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", поступили в ФАС России из Главного управления экономической безопасности и противодействия коррупции МВД России (письмо от 24.06.2016 N 7/12-1142с).

Так, согласно письму Главного управления экономической безопасности и противодействия коррупции МВД России от 21.02.2017 N 7/12-2358, направленному в дополнение к ранее упомянутому письму, собственниками ПАО ГК "ТНС Энерго" и соучастниками из числа руководства указанной компании и дочерних зависимых обществ, разработана, реализована и применяется в настоящее время противоправная схема занижения налогооблагаемой базы на прибыль и добавленную стоимость с целью уклонения от уплаты налогов, при этом основная часть фиктивных затрат включена в тарифные решения гарантирующих поставщиков, входящих в группу компаний "ТНС Энерго", в том числе ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону".

Вместе с тем Акты о проверке деятельности ООО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" о соблюдении заявителем законодательства, выявлении у заявителя экономически необоснованных доходов и расходов ответчиком суду не представлены.

В силу ч. 1 ст. 29.2 Федерального закона N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" государственный контроль (надзор) за регулируемыми государством ценами (тарифами) в электроэнергетике осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (федеральный государственный контроль (надзор) и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации (региональный государственный контроль (надзор) согласно их компетенции в соответствии с законодательством Российской Федерации в порядке, установленном соответственно Правительством Российской Федерации и высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации.

Порядок осуществления государственного контроля (надзора) в области регулируемых государством цен (тарифов) Федеральной антимонопольной службой (федеральный государственный контроль (надзор) и требования к организации и осуществлению государственного контроля (надзора) органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) (региональный государственный контроль (надзор)) установлен Положением о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), утвержденным Постановлением Правительства РФ от 27.06.2013 N 543 (Положение N 543).

Согласно п.4 Положения N 543 государственный контроль (надзор) осуществляется Федеральной антимонопольной службой в соответствии с Федеральным законом "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", а также федеральными законами "О естественных монополиях", "Об электроэнергетике", настоящим Положением и актами высших исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, принятыми с учетом требований к организации и осуществлению государственного контроля (надзора), определенных настоящим Положением.

Пунктом 5 Положения N 543 предусмотрено, что государственный контроль (надзор) осуществляется посредством: а) проверок, в том числе, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов, надбавок) - при осуществлении федерального государственного контроля (надзора); г) принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений.

Согласно п.6 Положения N 543 предметом проверки при осуществлении федерального государственного контроля (надзора) является: в) в электроэнергетике - соблюдение субъектами электроэнергетики в процессе осуществления деятельности требований, установленных Федеральным законом "Об электроэнергетике", другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере электроэнергетики, в части определения достоверности, экономической обоснованности расходов и иных показателей, учитываемых при государственном регулировании цен (тарифов), экономической обоснованности фактического расходования средств при осуществлении регулируемой деятельности в сфере электроэнергетики, экономической обоснованности расходов на проведение мероприятий по технологическому присоединению объектов к электрическим сетям и правильности применения указанными субъектами регулируемых государством цен (тарифов) в электроэнергетике, применения платы за технологическое присоединение к единой национальной (общероссийской) электрической сети и (или) стандартизированных тарифных ставок, определяющих величину этой платы, использования инвестиционных ресурсов, включаемых в регулируемые государством цены (тарифы) в электроэнергетике, а также соблюдения стандартов раскрытия информации в электроэнергетике.

В ходе проверок подконтрольных субъектов: а) запрашиваются необходимые объяснения, документы и материалы по вопросам, составляющим предмет проверки; б) рассматриваются документы, характеризующие деятельность или исполнение ролномочий подконтрольными субъектами, в том числе нормативных правовых и индивидуальных правовых актов, по вопросам, составляющим предмет проверки; в) проводится экспертиза документов, характеризующих деятельность или исполнение полномочий подконтрольными субъектами, в том числе нормативных правовых и индивидуальных правовых актов, по вопросам, составляющим предмет проверки; г) проводится обследование объектов, связанных с предметом проверки.

По результатам проверки составляется Акт проверки по установленной форме в 2 экземплярах. К акту проверки прилагаются протоколы или заключения проведенных экспертиз, объяснения работников подконтрольного субъекта, предписания об устранении выявленных нарушений и иные связанные с результатами проверки документы или их копии (пункт 18).

Таким образом, факт наличия нарушений должен быть зафиксирован в акте проверки.

Акт проверки в соответствии с положениями Постановления Правительства РФ N 593 заявителю и суду не был представлен.

Меры по устранению последствий выявленных нарушений перечислены в пункт 30 Положения N 543, к которым относится: выдача предписаний об устранении выявленных нарушений, в том числе с указанием о необходимости обращения в уполномоченный орган власти для внесения соответствующих изменений в инвестиционную программу, в том числе на следующий период регулирования; привлечение должностных и (или) юридических лиц, допустивших выявленные нарушения, к административной ответственности в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях; отмена решений органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, принятых с превышением их полномочий в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетики и в сфере теплоснабжения, а также принятых ими с нарушением законодательства Российской Федерации решений об утверждении тарифов в сфере горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения и принятых ими с нарушением законодательства Российской Федерации решений об установлении цен (тарифов) в области газоснабжения, государственное регулирование которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом "О газоснабжении в Российской Федерации" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (при осуществлении федерального государственного контроля (надзора)); пересмотр регулируемых государством цен (тарифов, надбавок) в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Суд первой инстанции не учел, что вынесение ответчиком приказа исключительно на основании заключения Управления и выписки из протокола заседания Правления вне рамок проверки, предусмотренной нормами Положения N 543, не может быть признан правомерным.

В соответствии с п. 23 Правил государственного регулирования тарифов экспертное заключение помимо общих мотивированных выводов и рекомендаций должно содержать: оценку достоверности данных, приведенных в предложениях об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней; оценку финансового состояния организации, осуществляющей регулируемую деятельность; анализ основных технико-экономических показателей за 2 предшествующих года, текущий год и расчетный период регулирования; анализ экономической обоснованности расходов по статьям расходов; анализ экономической обоснованности величины прибыли, необходимой для эффективного функционирования организаций, осуществляющих регулируемую деятельность; сравнительный анализ динамики расходов и величины необходимой прибыли по отношению к предыдущему периоду регулирования; анализ соответствия расчета цен (тарифов) и формы представления предложений нормативно-методическим документам по вопросам регулирования цен (тарифов) и (или) их предельных уровней; анализ соответствия организации критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 28 февраля 2015 г. N 184 "Об отнесении владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям". Перечень требований к экспертным заключениям является закрытым.

Как следует из Приказа от 28.11.2016 N 1675/16 правовым основанием для отмены решения об установлении сбытовых надбавок является п. 7 Основ ценообразования (стр. 2 приказа N 1675/16).

В приказе N 1675/16 в обоснование признания нарушения законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов) ФАС России ссылается на непринятие последним мер по исключению из расчета регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике экономически необоснованных расходов, а также учете в указанных тарифах расходов, экономическая обоснованность которых не подтверждена.

Пункт 7 Постановления Правительства РФ от 29.12.2011 N 1178 "О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике" (вместе с "Основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике", "Правилами государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике") содержит исчерпывающий перечень оснований для пересмотра установленных цен (тарифов) до окончания срока их действия, в том числе в течение финансового года, а именно, установленные цены (тарифы) могут быть пересмотрены в следующих случаях: выявления нарушений, связанных с нецелевым использованием инвестиционных ресурсов, включенных в регулируемые государством цены (тарифы); принятия в установленном порядке решения об изменении инвестиционной программы организации, осуществляющей регулируемую деятельность, вследствие выдачи органом государственного контроля (надзора) предписания с указанием о необходимости обращения в уполномоченный орган власти для внесения изменений в инвестиционную программу в соответствии с Положением о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 27.06.2013 N 543 "О государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), а также изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации".

Пункт 3 приказа N 1675/16 содержит требование к органу регулирования принять с 01.12.2016 решение об установлении сбытовых надбавок с учетом исключения из расчета указанных тарифов в электроэнергетике экономически необоснованных и не подтвержденных документально расходов, то есть фактически означает пересмотр ранее установленной необходимой валовой выручки.

Поскольку нарушения, указанные в п. 7 Основ ценообразования, ответчиком не установлены, пересмотр решения об установлении сбытовых надбавок в течение периода регулирования невозможен, приказ N 1675/16 в данной части противоречит п. 7 Основ ценообразования.

Согласно п. 7 Основ ценообразования при установлении регулируемых цен (тарифов) регулирующие органы принимают меры, направленные на исключение из расчетов экономически необоснованных расходов организаций, осуществляющих регулируемую деятельность.

К экономически необоснованным расходам организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, относятся в том числе выявленные на основании данных статистической и бухгалтерской отчетности за год и иных материалов расходы организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, в предыдущем периоде регулирования, не связанные с осуществлением регулируемой деятельности этих организаций и покрытые за счет поступлений от регулируемой деятельности; учтенные при установлении регулируемых цен (тарифов) расходы, фактически не понесенные в периоде регулирования, на который устанавливались регулируемые цены (тарифы) (за исключением случая применения в отношении организации, осуществляющей регулируемую деятельность, метода доходности инвестированного капитала и метода долгосрочной индексации необходимой валовой выручки).

Таким образом, в силу п. 7 Основ ценообразования экономически необоснованные расходы регулируемой организации должны быть подтверждены данными статистической и бухгалтерской отчетности за год и иными материалами.

Отмена решения об установлении сбытовых надбавок без данных статической и бухгалтерской отчетности за год и иных материалов противоречит п. 7 Основ ценообразования, что также является основанием для признания приказа N 1675/16 недействительным.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", отмена оспариваемого ненормативного правового акта или истечение срока его действия не препятствует рассмотрению по существу заявления о признании акта недействительным, если им были нарушены законные права и интересы заявителя.

При этом исследование вопроса о законности либо незаконности ненормативного правового акта (действия или бездействия) осуществляется судом на дату его вынесения (совершения).

В рассматриваемом случае нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и экономической деятельности, выражено в нарушении принципа обеспечения баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электрической энергии, принципа экономической обоснованности планируемых (расчетных) себестоимости и прибыли, а также экономической обоснованности затрат на производство, передачу и распределение электрической энергии.

Таким образом, оспариваемым приказом нарушены права и законные интересы ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в связи с досрочной отменой сбытовой надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии (до истечения периода регулирования) и предписанием регулирующему органу установить с 01.12.2016 г. новые сбытовые надбавки с учетом исключения расходов, которые ФАС России квалифицировал как экономически необоснованные, без исследования необходимых для этого документов.

Таким образом, при наличии двух условий - несоответствия оспариваемого приказа законам и иным нормативным правовым актам и нарушения оспариваемым приказом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным приказа ФАС России от 28.11.2016 N 1675/16.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда и удовлетворения требований заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2017 по делу N А40-242150/16 отменить.

Признать недействительным приказ Федеральной антимонопольной службы от 28.11.2016 N 1675/16 "Об отмене постановления Региональной службы по тарифам Ростовской области от 29.12.2015 N 83/3 "Об установлении сбытовой надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" на 2016 год".

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону".

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий И.Б. Цымбаренко