Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2016 г. N 09АП-44453/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Москва

10 октября 2016 г.

Дело N А40-108531/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МонолитПром"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2016 по делу N А40-108531/2015, принятое судьей Паршуковой О.Ю. (шифр судьи 140-847)

по заявлению ООО "МонолитПром"

к ИФНС России N 15 по г. Москве

о признании недействительным решение,

при участии:

от заявителя:	Сахаров А.О., Павловский А.С., Резниченко В.А. по дов. от 01.06.2016;
от заинтересованного лица:	Анисимов П.Н. по дов. от 01.02.2016, Никифоров А.А. от 18.03.2016, Байкова Е.Н. по дов. от 14.07.2016, Галиченко А.Н. по дов. от 18.03.2016;

УСТАНОВИЛ:

ООО "МонолитПром" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г.Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.10.2014 N 16-08/1371 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (том 1 л.д. 2-15) согласно которому Обществу начислены к уплате в бюджет суммы налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в общем размере 175 502 711 руб., а также соответствующие суммы пени в размере 40 643 273 руб. и штрафа в размере 32 870 298 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2015 по делу N А40-108531/2015-140-847 оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2015 решение Инспекции от 28.10.2014 N 16-08/1129 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" признано недействительным в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и штрафа по взаимоотношениям ООО "МонолитПром" с ООО "РЭМ" и ООО "Городское строительство".

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23.03.2016 решение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2015 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2015 отменены, дело N А40-108531/2015-140- 847 направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя принятые по делу N А40-108531/2015-140-847 судебные акты Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 23.03.2016 указал, что суды первой и апелляционной инстанций не дали оценку представленным Инспекцией доводам и доказательствам получения ООО "МонолитПром" необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации платежей по налогу на прибыль и НДС с привлечением подконтрольной Обществу фирмы-"однодневки" (ООО "РЭМ).

Кассационный суд указал, что суды первой и апелляционной инстанций не исследовали и не оценили представленные налоговым органом доказательства того, что:

- фирма - "однодневка" (ООО "РЭМ") не могла привлечь физических лиц по договорам аутсорсинга для выполнения работ, поскольку представленные об этом Обществом доказательства противоречат имеющимся в материалах дела справкам 2- НДФЛ; письму ООО "МонолитПром" от 14.10.2014 в ответ на требование о представлении документов (информации) N 16-08/102428; банковской выписке ООО "РЭМ", не содержащей операций по перечислению денежных средств за аутсорсинг; результатам встречных проверок и другим результатам мероприятий налогового контроля;

- составлением бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "РЭМ" и ООО "МонолитПром" занималось одно и тоже лицо - Коробейникова Т.В.;

- операции по системе "банк-клиент" ООО "МонолитПром" и ООО "Городское строительство" осуществлялись с одного компьютера (совпадение IP-адресов);

- имела место неуплата налогов спорными контрагентами ООО "МонолитПром" первого и последующих звеньев.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2016 отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представители подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержали по мотивам, изложенным в ней.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав позиции сторон, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым отменить обжалуемый судебный акт, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России N 15 по г. Москве (далее - "Инспекция", ответчик) была проведена выездная налоговая проверка ООО "МонолитПром" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах РФ, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за 2010-2012 года.

По результатам проверки составлен акт N 16-08/1129 от 14.07.2014 и вынесено решение N 16-08/1371 от 28.10.2014 г.

Указанным Решением Обществу доначислен налог на прибыль в сумме 92 441 177 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 83 061 534 руб. Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 32 870 298 руб., начислены пени в общей сумме 40 643 273 руб.

Не согласившись с Решением ИФНС, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС по г. Москве. По результатам рассмотрения жалобы Общества, УФНС по г. Москве в соответствии с пунктом 3 статьи 140 НК РФ вынесено решение от 17.02.2015 г. N 21-19/013474, которым апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения. Кроме того, Обществом, в порядке, предусмотренном статьей 139 НК РФ, подана жалоба в ФНС России. По результатам рассмотрения ФНС РФ жалоба оставлена без удовлетворения (решение ФНС РФ от 20.05.2015 N СА-49/8544@).

Основанием для доначисления спорных налогов явился вывод Инспекции о неправомерности отнесения Обществом в расходы для исчисления налога на прибыль организаций и применения налоговых вычетов по НДС по хозяйственным отношениям с ООО "РЭМ" (ИНН 7713705905) и ООО "Городское строительство" (ИНН 7703735650).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления в полном объеме, исходил из следующего.

1. Сотрудники ООО "МонолитПром" и ООО "Городское строительство" Шевелева М.С. (Протокол допроса N 16-08/11-2 от 19.11.2013 г.) и Волгушева К.А. (Протокол допроса N 16-08/11-1 от 18.11.2013 г.) подтверждают полную аффилированность ООО "Городское Строительство" с проверяемым налогоплательщиком;

2. Офис ООО "МонолитПром" и офис ООО "Городское Строительство" весь период осуществления их финансово-хозяйственной деятельности располагался по одному адресу: г. Москва, ул. Илимская, д. 9;

3. Все сотрудники ООО "МонолитПром" по требованию руководства формально переходили из одной организации в другую, при этом сохраняя все условия труда;

4. Все строительные материалы хранились и отпускались в производство с одного склада (базы), строительные материалы выдавались только сотрудникам аффилированных организаций;

5. Все платежные операции с использованием "банк-клиент" по расчетным счетам обеих организаций осуществлял один и тот же сотрудник, с одного и того же компьютера, что подтверждается письмом ОАО "Промсвязьбанк" от 03.07.2014 г. N 36753 (т,4 л.д. 118), письмом ОАО "Сбербанк России" от 11.08.2014 г. N 072209 (т.5 л.д. 37), а также показаниями Шевелевой М.С. (Протокол допроса N 16-08/11-2 от 19.11.2013 г. (т. 4 л.д, 38-40).

6. ООО "Городское строительство" заключило с ООО "МонолитПром" договор уступки прав требования по результатам заключения, которого заявитель выступал истцом по делу о взыскании (возмещении) ущерба (хищение крана предоставленного ОАО "МТК") причиненного ООО "Городское строительство" с третьих лиц (решение Ленинского районного суда г.Ульяновска от 09.07.2013 по делу N 2-4523/13).

7. ООО "Городское строительство", ООО "МонолитПром", ООО "РЭМ" состояли в одной саморегулируемой организации.

Апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции пришел к ошибочным выводам в связи со следующим.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимается доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в порядке, установленном главой 25 НК РФ.

Из пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих доходы, предусмотрены статьей 252 НК РФ.

Согласно пункту 1 названной статьи расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота.

Под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, которая предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из анализа указанных норм следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ необходимо одновременное соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, принятие на учет товаров (работ, услуг), использование приобретенного товара (работ, услуг) в деятельности, облагаемой НДС.

При этом налоговое законодательство исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики (часть 7 статьи 3 НК РФ), в силу которой предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности, налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в представленных им документах, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (абзац третий пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

В пункте 4 названного постановления разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пунктам 5, 6 данного постановления о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Доводы налогового органа о том, что спорные работы не могли фактически выполняться субподрядчиками - ООО "Городское строительство" и ООО "РЭМ" по причине отсутствия согласования заявителем их кандидатур в качестве субподрядчиков с заказчиком (ОАО "МТК") не принимается судом, поскольку из акта выездной налоговой проверки следует, что всего со стороны ООО "Городское строительство" в качестве субподрядчика было выполнено работ на сумму 1 951 680 328 руб., в т.ч. НДС 297 713 948 руб. (стр. 20 акта проверки). За период 2010-2012 год со счета ООО "МонолитПром" в адрес ООО "Городское строительство" было перечислено всего 1 251 920 108 руб., в т.ч. НДС 190 970 863,93 руб.

Налоговый орган обжалует выполнение ООО "Городское строительство" работ лишь на сумму 487 261 647 руб., в т.ч. НДС 74 328 048 руб. Таким образом, остальные работы, которые выполнялись ООО "Городское строительство" в качестве субподрядчика налоговым органом не оспариваются. Тем самым налоговый орган подтверждает привлечение данной субподрядной организации.

Следовательно, факт несогласования между заявителем и ОАО "МТК" кандидатур субподрядчиков не свидетельствует о том, что при выполнении данных работ ООО "МонолитПром" не привлекались субподрядные организации.

В решении судом первой инстанции указано на недопустимость доказательств представленных Обществом: письмо от 25.02.2011 N 05/201, направленное в адрес ОАО "МТК", а так же ответ на указанное письмо за подписью начальника УКС ОАО "МТК" Бузунова А.Б. о согласовании ООО "РЭМ" в качестве субподрядчика для выполнения работ на объектах ОАО "МТК".

Основанием недопустимости судом первой инстанции признано то, что письмо имеет существенные пороки в оформлении: отсутствует оттиск печати организации, номер регистрации письма, не приложена доверенность на лицо, его подписавшее, информация, в представленном Обществом письме от УКС ОАО "МТК" противоречит ответу ОАО "МТК" в адрес налогового органа.

Между тем, налоговому органу для установления факта, следовало запросить ОАО "МТК" о подтверждении происхождения письма от УКС ОАО "МТК" и подписании его сотрудником Бузуновым А.Б. в интересах ОАО "МТК" в качестве именно одобрение привлечения субподрядчиков. Пороки оформления письма, указанные в решении не могут в достаточной степени свидетельствовать о несогласованности в привлечении субподрядчиков.

Относительно представленного в материалы дела почерковедческого исследования, проведенного сотрудником МВД России, согласно которому на вышепоименованном письме подпись вероятно выполнена не начальником УКС ОАО "МТК" Бузуновым А.Б., а иным лицом, апелляционный суд полагает, что вывод по результатам проведенного исследования является предположительным, точно неустановленным.

Относительно членства ООО "МонолитПром" в одной саморегулируемой организации вместе с ООО "Городское строительство" и ООО "РЭМ", апелляционный суд полагает, что указанное обстоятельство само по себе не может свидетельствовать об их взаимозависимости.

Судом первой инстанции был проведен допрос свидетеля Пасечника Игоря Николаевича, который пояснил, что действительно являлся генеральным директором ООО "РЭМ" в период с 2010-2012 гг. Судом на обозрение свидетелю Пасечнику И.Н. были представлены первичные бухгалтерские документы. Пасечник подтвердил подписание данных документов.

При заключении договоров с Обществом, субподрядчик (ООО "РЭМ") предоставило копии документов на сотрудников в подтверждение возможности выполнения работ, которых оно привлекало по гражданско-правовому договору ООО "РЭМ" были представлены копии договоров аутсорсинга персонала, подтверждающие наличие соответствующих специалистов.

Из показаний Пасечника И.Н. также следует, что ООО "РЭМ" фактически занимало офисное помещение, привлекало персонал и субподрядчиков - ООО "НПО РусТехИмпорт" и других. Имело допуск к выполнению работ. Также Пасечник И.Н. пояснил, что ООО "РЭМ" было привлечено к выполнению субподрядных работ для ООО "МонолитПром" благодаря деловым связям учредителя ООО "РЭМ" - Пискунова С.Н.

Данные показания подтверждаются материалами дела. Так, согласно выписке по расчетному счету ООО "РЭМ" (т. 10, л.д. 11-25), последнее осуществляло арендные платежи, оплату канцтоваров, платежи за строй материалы, строительно-монтажные работы. Назначение данных операций свидетельствует о реальном характере предпринимательской детальности ООО "РЭМ".

Факт выполнения ООО "РЭМ" с помощью субподрядчиков - ООО "НПО РусТехИмпорт", ООО "Бизнес Проект" подтверждается также показаниями их руководителей (т. 4, л.д. 70), и также выписками по расчетным счетам (т. 19, л,д.76, т,19, л.д. 48).

Реальность выполненных работ Обществом и принятия их его заказчиками подтверждается также актами осмотра, актами рабочей комиссии о готовности объекта строительства, акты испытаний, акты скрытых работ, свидетельства о монтаже, сертификаты, заключения, паспорта качества. Все расходы Обществом произведены в соответствии с утвержденными сметами и нормативами, экономически оправданы и подтверждены документами

Таким образом, реальность хозяйственных операций ООО "РЭМ" подтверждается первичными документами, оприходованием материалов - отражение их в бухгалтерском учете (карточки счета (10 "Материалы", 60 "Расчеты с поставщиками", 62 "Расчеты с покупателями/заказчиками"), КС-2, КС-3, результатами инвентаризации за 2010-2013 г.г.

Коллегия судей считает недоказанным налоговым органом вывод о взаимозависимости ООО "РЭМ" и заявителя.

Инспекция указала, что руководитель ООО "РЭМ" Пискунов Сергей Николаевич, согласно представленным Обществом в Инспекцию справкам по форме 2-НДФЛ за 2011 год получал доход в Обществе, следовательно, Пискунов С.Н. в 2011 году являлся сотрудником Общества. Указанное обстоятельство не соответствует действительности, так как в соответствии со штатной расстановкой Пискунов С.Н. работал в Обществе в должности начальника участка с 02.12.2010 г., а генеральным директором ООО "РЭМ" был с 19.04.2010 г. по 15.07.2010 г. (согласно данным, которые предоставлял субподрядчик Обществу) то есть до трудоустройства в Общество, и соответственно, не являлся одновременно работником обеих компаний.

То обстоятельство, что Пискунов являлся руководителем ООО "РЭМ" до перехода на работу в Общество исключает возможность оказания им влияния на решения, принимаемые Пискуновым в период, когда он являлся руководителем ООО "РЭМ".

Кроме того, налоговым органом в материалы дела не представлено доказательств того, каким образом Пискунов С.Н. будучи работником ООО "МонолитПром" мог влиять на его действия.

Не свидетельствуют о взаимозависимости привлечение ООО "МонолитПром" и ООО "Городское строительство" одной организации для оказания бухгалтерских услуг.

Материалами дела не подтверждено, что офисы Общества и ООО "Городское строительство" находились по одному адресу, а также использование данными обществами одного склада для хранения стройматериалов.

Так, из материалов дела следует, что Общество не осуществляло и не осуществляет аренду складов и складирование материалов, не осуществляет закупку материалов, у него отсутствуют заключенные договоры поставки материалов.

Давальческий материал заказчика работ по накладным сразу же передается подрядчикам Общества.

Таким образом, у Общества не было своих строительных материалов и не могло быть совместного с ООО "Городское строительство" склада, что подтверждается накладными на давальческий материал, выписками из оборотно-сальдовой ведомости Общества. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Часть сотрудников ООО "МонолитПром" в 2011 - 2012 годах действительно была трудоустроена в ООО "Городское строительство" по собственному желанию и по действенному заявлению. Указанные в акте сотрудники никогда одновременно не работали в двух компаниях, что подтверждается копиями трудовых книжек сотрудников, приказами о приеме на работу, табелями.

Кроме того, ни один сотрудник, который написал заявление и перешел на работу в ООО "Городское строительство" не оспорил свое увольнение ни в трудовой инспекции, ни в суде, что указывает о добровольности тех действий, которые осуществляли бывшие сотрудники. После увольнения заработная плата ООО "МонолитПром" им больше не выплачивалась. Наличие персонала, который в разные периоды работал в двух компаниях, не является основанием для признания этих двух компаний ни взаимозависимыми лицами (в соответствии со статьей 105.1 НК РФ), ни аффилированными лицами (в соответствии со статьей 53.2 ГК РФ и статьей 4 "Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках").

В отношении протоколов допросов Шевелевой М.С. и Волгушевой К.А. суд установил, что в материалах дела отсутствуют документальные подтверждения факта работы Шевелевой и в ООО "МонолитПром", и в ООО "Городское строительство".

В соответствии со штатной расстановкой ООО "МонолитПром" Шевелева М.С. являлась сотрудником ООО "МонолитПром" с 28.06.2011 г. по 14.10.2011 г. по основному месту работы. В указанный период информация в трудовую книжку Шевелевой по основному месту работы (ООО "МонолитПром") о наличии внешнего совместительства не заносилась.

В должностные обязанности Шевелевой как кассира-операциониста входило создание платежных поручений. Однако проводить данные платежные поручения, как утверждается в протоколе допроса, Шевелева не могла, так как не обладала правом подписи ЭЦП лиц, подписывающих банковские документы.

Обществом был заключен договор на оказание бухгалтерских услуг с ИП Коробейниковой Т.В., в соответствии с которым осуществление платежных операцией через банк-клиент осуществлялось указанным предпринимателем.

Как следует из протокола допроса Шевелевой М.С, в ООО "МонолитПром" и ООО "Городское строительство" в ее обязанности входило осуществление платежных операций через онлайн-банк, а также выдача заработной платы но ведомостям.

Платежи осуществляла как со счета ООО "МонолитПром", так со счета ООО "Городское строительство". Однако выдача заработной платы осуществлялась в Обществе только на банковские карты, что подтверждают соответствующие платежные поручения, реестры сотрудников, отправляемые в банк, и объяснения главного бухгалтера общества Паршиной М.В.

Шевелева М.С. и Волгушева К.А. утверждают, что за фактическое проведение работ по объектам отвечали прорабы ООО "МонолитПром" и ООО "Городское строительство", в том числе; Аваков, Аветисян, Конкин, Краткевич А., Краткевич К., Кочерян, Меджлумян, Седушкип, Ульянкин М., Ульянкин С.

Однако, в соответствии со штатной расшифровкой, с зарплатными ведомостями Аваков, Аветисян, Конкин, Краткевич А., Краткевич К., Кочерян, Овчинников, Седушкин, Ульянкин М., Ульянкин С. в штате ООО МонолитПром" никогда не состояли, трудовых отношений с Обществом не имели.

Меджлумян С.К. с 01.03.2011 по 14.10.2011 гг. работал в должности коменданта, функции прораба не осуществлял.

При этом, из протокола допроса видно, что Шевелева М.С. точно не помнит фамилии коллег, с которыми она непосредственно работала, в связи с чем данные показания не могут быть признаны судом достоверными.

Заявитель также уточнил, что в соответствии с должностной инструкцией кассира, его работа не предполагает взаимодействие со строительными подразделениями и сотрудниками контрагентов Общества.

Как следует из показаний Волгушевой К.А., что в период с 2010 по 2012 работала кладовщицей ООО "МонолитПром", ООО "Городское строительство", ООО "ПРОФ Инжстрой". В соответствии со штатной расстановкой, зарплатными ведомостями Волгушева К.А. никогда не состояла в штате ООО "МонолитПром", трудовых отношений с Обществом не имела. Имеющиеся накладные подтверждают выдачу материалов сотрудникам той организации, где работала Волгушева - ООО "Городское строительство".

Таким образом, выводы налогового органа о взаимозависимости основаны не на нормах закона, а представленные доказательства не позволяют сделать однозначный вывод о взаимозависимости юридических лиц.

Вопреки выводам суда первой инстанции, коллегия судей полагает, что Общество проявило должную осмотрительность в рамках рекомендаций налоговых органов при заключении сделок, запрашивала уставные документы контрагента, удостоверялось в полномочиях лица, действующего от его имени без доверенности, о чем свидетельствуют копии учредительных документов, выписки из ЕГРЮЛ.

Обществом в адрес ООО "РЭМ", ООО "Городское строительство", а также иных контрагентов были направлены письма с требованием предоставления справки из налогового органа об отсутствии задолженности перед бюджетами всех уровней, а также с сформированием о праве расторжения договоров в случае появления информации о недобросовестности контрагента.

Ссылка суда первой инстанции на протоколы допроса свидетелей Барышева А.С. (от 14.10.2015 N мон3), Серединина В.Н. (от 13.10.2015 Nмон2), Кондакова А.Н. (1979 г.р,) (от 15.10.2015 N мон4), Кондакова А.Н. (1975 г.р.) (от 12.10.2015 N мон1), Леничева Д. Ю. (1983 г.р.) (от 24.11.2015 г. N мон.5) не принимается апелляционным судом, поскольку данные протоколы были получены налоговым органом после окончания налоговой проверки. Нахождение Общества и ООО "Городское строительство", ООО "РЭМ" в одном офисе, переход сотрудников из одной организации в другую не могут быть положены в основу доказательства аффилированности и получении необоснованной налоговой выгоды.

Наличие единого юридического адреса, а равно состава участников, переход сотрудников сами по себе, при отсутствии доказательств хозяйственной зависимости и подконтрольности деятельности налогоплательщика не являются доказательствами, свидетельствующими о направленности действий заявителя исключительно на минимизацию налогообложения.

Данные факты могут свидетельствовать о минимизации материальных, временных расходов и более эффективной работе организаций. Данный факт свидетельствует об экономии субподрядчиков. Гражданское законодательство указывает на недопустимость незаконного вмешательства налоговых органов в самостоятельное ведение коммерческой деятельности налогоплательщика, как нарушающее его законные права, что подтверждается судебной практикой Постановлением Арбитражного суда Уральского округа в от 21 апреля 2016 года N Ф09-1653/16.

Более того, доводы налогового органа о нахождении Общества и ООО "Городское строительство" по одному адресу опровергается доказательством - договором аренды, согласно которому ООО "Городское строительство" находилось по другому адресу (г, Москва, Электрический пер., д. 3/10, стр. 3), чем Общество.

Как указано в Акте налоговой проверки, налоговым органом сделан вывод, об установлении Инспекцией факта наличия взаимозависимости между ООО "Городское строительство", ООО "РЭМ" и ООО "МонолитПром" по причине общих сотрудников (формальное перемещение сотрудников между организациями).

Выводы налогового органа о взаимозависимости не основаны на нормах закона и противоречат также статье 20 Кодекса, поскольку в силу пункта 2 статьи 20 НК РФ определены основания признания лиц взаимозависимыми. Иные основания о признании лиц взаимозависимыми, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), может только суд.

Инспекция в ходе выездной налоговой проверки, установив факт взаимозависимости общества с контрагентами по сделкам, ограничилась констатацией данного факта, не установив совокупность условий, свидетельствующих о согласованных действиях взаимозависимых лиц в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, принимая в качестве доказательства неправомерного заявления расходов и применения налоговых вычетов, данные о разнице в стоимости выполненных субподрядчиками работ, арбитражным судом первой инстанции не исследованы обстоятельства ценообразования на работы у каждого из контрагентов-субподрядчиков, а также не дана оценка обстоятельствам соблюдения налоговым органом порядка определения соответствия применяемой налогоплательщиком цены рыночному уровню, который установлен НК РФ.

В тех случаях, когда между налогоплательщиком и его контрагентом действительно имеется взаимозависимость, данное обстоятельство само по себе не влечет для налогоплательщика никаких негативных налоговых последствий.

Таким образом, налоговому органу необходимо подтвердить надлежащими доказательствами взаимозависимость лиц (ООО "Городское строительство", ООО "РЭМ" к ООО "МонолитПром); представить допустимые, относимые и достаточные доказательства того, что взаимозависимыми лицами совершены недобросовестные действия; доказать, что именно в результате недобросовестных действий взаимозависимых лиц налогоплательщиком получена необоснованная выгода, то есть доказать в каждом конкретном случае, что взаимозависимость привела к нерыночному ценообразованию и необоснованному завышению расходов и применению вычетов по НДС.

ФАС Московского округа в Постановлении от 7 марта 2014 года по делу N А40-12943/13 указывает, что взаимозависимость сама по себе не является безусловным основанием для вывода о необоснованном получении налогоплательщиком налоговой выгоды: налоговому органу необходимо представить доказательства того, что такая выгода получена им именно в результате недобросовестных действий взаимозависимых лиц, что также согласуется с Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30 мая 2013 года по делу NА28-3 503/2012.

Согласно постановлению Пленума ВАС N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не проверялось правильность и своевременность отражения выручки (дохода) при формировании налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщика, не установлены возможные налоговые последствия в виде получения необоснованной налоговой выгоды при взаимодействии налогоплательщика с ОАО "МТК" и ОАО "МОЭК".

Налоговым органом не проверена рыночная цена работ, услуг по правилам ст. 40 НК РФ между взаимозависимыми лицами, не ставились под сомнение оплата работ, услуг, его дальнейшая реализация и уплата налогов с этих хозяйственных операций.

Налоговый орган утверждает о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды со спорным контрагентом, но при этом в акте и Решении налогового органа отсутствуют документально подтвержденные выводы о двойном учете расходов по одному виду и объему работ (сравнительный анализ КС-2 и КС-3 по спорным контрагентам), проведение анализа отклонения цены по аналогичным работам от среднерыночной в большую или меньшую сторону; отсутствие уплаты за выполненные работы спорному контрагенту, либо проведение расчетов наличными денежными средствами.

Судом первой инстанции не был в полном объеме исследован вопрос о том, имела ли место неуплата налогов спорными контрагентами ООО "МополитПром" первого и последующих звеньев.

Общество проявило должную осмотрительность в рамках рекомендаций налоговых органов при заключении сделок, запрашивала уставные документы контрагента, удостоверялось в полномочиях лица, действующего от его имени без доверенности, о чем свидетельствуют копии учредительных документов, выписки из ЕГРЮЛ. Обществом в адрес ООО "РЭМ", ООО "Городское строительство", а также иных контрагентов были направлены письма с требованием предоставления справки из налогового органа об отсутствии задолженности перед бюджетами всех уровней, а также с сформированием о праве расторжения договоров в случае появления информации о недобросовестности контрагента.

При заключении договора с ООО "РЭМ" проявило должную осмотрительность в выборе контрагента, получило копии учредительных документов контрагента, документы, подтверждающие полномочия руководителя.

Апелляционный суд учитывает правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного суда РФ, согласно которым налогоплательщик не отвечает за действия своих контрагентов и не обязан проверять ими исполнение своих налоговых обязательств (Постановление от 24.04.10 N 18162/09 и от 08.06.2010 3 17684/09).

Согласно Акту выездной налоговой проверки и спорного решения выездной налоговой проверки налоговый орган подтверждает, что спорный контрагент ООО "РЭМ" уплачивал налоги в бюджет и таким образом являлось действующей организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность.

При сравнительном анализе деклараций по налогу на прибыль и НДС налогоплательщика и ООО "РЭМ" вся выручка по спорным операциям была в полном объеме отражена данным контрагентом по строке 010 листа 02 налоговой декларации на прибыль, кроме того, с этой суммы исчислен НДС 18% и также отражен в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость. При этом у налогового органа отсутствуют замечания по заполнению книги покупок и книги продаж со спорным контрагентом.

Относительно выводов налогового органа об уплате минимальных налогов спорным контрагентом, они не могут быть приняты коллегией судей, поскольку установление действительной обязанности налогоплательщика по уплате налогов в бюджет является предметом отдельной выездной налоговой проверки.

В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. указывается, что практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников отношений в сфере экономики.

Поэтому, в отсутствие сведений о доначислении контрагентам ООО "РЭМ" налогов о привлечении их к ответственности за неуплату налогов в установленном порядке, факт несения ими минимальной налоговой нагрузки никоим образом не может свидетельствовать об их налоговой недобросовестности и, тем более, о получении необоснованной налоговой выгоды Обществом.

Данная позиция подтверждается так же письмом Минфина РФ от 16.03,2015 г. N ЕД-4-2/4124 в котором указано, что реальность финансово-хозяйственной деятельности контрагентов на основе налоговой отчетности можно подтвердить только после проведения выездной налоговой проверки.

Помимо указанного, налоговым органом не проанализированы налоговые вычеты спорного контрагента по налоговым декларациям по НДС и их соотношение к доходам, что не позволяет сделать вывод о намеренном занижении налоговой базы и уплаты незначительных сумм в бюджет.

Учитывая изложенное, данные документы не свидетельствуют о получении последним необоснованной налоговой выгоды по сделкам с ООО "РЭМ".

Таким образом, материалами дела не подтверждается неуплата налогов спорными контрагентами ООО "МонолитПром" первого и последующих звеньев.

В решении N 16-08/1371 от 28.10.2014 налоговой инспекцией не установлены действительные налоговые обязательства налогоплательщика в соответствии со статье 247 НК РФ, так как налоговый орган исчислил налог на прибыль только с суммы расходов, понесенных налогоплательщиком при приобретении спорных работ у контрагента ООО "РЭН", при этом согласно Решения выездной налоговой проверки отражение доходов в спорном налоговом периоде, налоговым органом не проверялось.

В соответствии со ст. 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признаются полученные налогоплательщиком доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с положениями главы 25 Налогового кодекса РФ.

Учитывая, что налоговая проверка проводилась сплошным методом, налоговый орган не отрицает факта выполнения работ, и то, что спор состоит в том, были ли выполнены работы собственными силами или с привлечением субподрядных организаций, то налоговому органу требовалось проверить и уточнить размер полученного налогоплательщиком дохода, в том числе размер выручки от реализации выполненных работ, и после чего уже скорректировать налоговую базу, иначе налоговый орган допускает возможность получения налогоплательщиком дохода от реализации работ, оказанных услуг, которые по утверждению самого же налогового органа отсутствуют.

По смыслу Определения Конституционного Суда РФ N 329-0 от 16.10.2003 и пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы. Согласно статье 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет, кроме того, проверка соблюдения контрагентами требований налогового законодательства не только не входит в обязанности налогоплательщика, но и прямо запрещена законом, т. к. согласно ст. 102 НК РФ любая информация о налоговой отчетности является налоговой.

В связи с изложенным, апелляционный суд приходит к выводу о том, что налоговым органом не доказана обоснованность и законность оспариваемого решения, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявления.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.06.2016 по делу N А40-108531/2015 отменить.

Признать недействительным решение ИФНС России N 15 по г. Москве от 28.10.2014 N 16-08/1371 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Взыскать с ИФНС России N 15 по г. Москве в пользу ООО "МонолитПром" расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей по заявлению и 1 500 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить ООО "МонолитПром" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 рублей по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин П.В. Румянцев