Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2017 г. N 13АП-9856/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 октября 2017 г. N Ф07-11064/17 настоящее постановление изменено

г. Санкт-Петербург

27 июня 2017 г.

Дело N А21-8067/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Горбачевой О.В., Лущаева С.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Николаевым И.И.

при участии:

от истца: Марков Н.С. по доверенности от 29.12.2016

от ответчика: не явился (извещен)

от 3-го лица: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-9856/2017, 13АП-10845/2017) Администрации Советского городского округа и ООО "Балтлитстрой" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 10.03.2017 по делу N А21-8067/2015 (судья Педченко О.М.), принятое

по иску Администрации Советского городского округа

к ООО "Балтлитстрой"

3-е лицо: МБУ "Центр капитального строительства", МАУ "Физкультурно-оздоровительный комплекс "Дружба"

о взыскании

установил:

Администрация Советского городского округа (ИНН:3911001371; ОГРН 1023902006413) (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Обществу с ограниченной ответственностью "БАЛТЛИТСТРОЙ" (ИНН: 3906077449;ОГРН: 1023900585940) (далее - Общество), в котором просит:

1) обязать ответчика в течение трех месяцев со дня вступления решения суда в законную силу выполнить работы по устранению недостатков и дефектов на объекте Физкультурно-оздоровительный комплекс "Дружба", расположенному по адресу: Калининградская область, г.Советск, ул. Жилинское шоссе, дом 7, построенному в рамках муниципального контракта N 151 от 15 декабря 2009 года, а именно:

- выполнить работы по ремонту эксплуатационной кровли в месте примыкания к выступающей лестничной клетке( над помещениями N 170 и N 172 второго этажа по техническому паспорту) в объеме 12 квадратных метров;

- выполнить работы по герметизации примыкания отлива к поверхности сендвич-панелей в месте примыкания сендвич-панелей на бетонные стены, по периметру наружных стен спортивного зала и ледовой арены со стороны дворового фасада, в объеме 150 погонных метров;

- заменить электросварные трубы хозяйственно -питьевого противопожарного водопровода в объеме 274 погонных метров, а именно: диаметром 65 миллиметров

- 24 погонных метров, диаметром 80 миллиметров - 25 погонных метров, диаметром 100 миллиметров - 5 погонных метров, диаметром 150 миллиметров -220 погонных метров, по всей системе хозяйственно - питьевого противопожарного водопровода;

- выполнить работы по восстановлению гидроизоляции стен и пола в местах ее нарушения по дополнительно разработанному проекту в объеме 401 квадратный метр, в помещениях цокольного этажа N N 1, 7, 8, 30, 55, 81 (номера по техническому плану);

- выполнить работы по ремонту кровли на участке из наплавляемых материалов над помещением бассейна осях 3*-8 и А-8, путем снятия кровельного покрытия из наплавляемых материалов, восстановления слоя утеплителя, восстановления покрытия из наплавляемых материалов;

- выполнить работы по дополнительной герметизации зазоров в стыках элементов стеклянного покрытия козырька главного входя в объеме 225 квадратных метров;

2) взыскать с ответчика неустойку в размере 234 191 412,42 руб.

3) взыскать с ответчика расходы на экспертизу в сумме 223 047,10 руб.

Решением суда от 10.03.2017 исковые требования удовлетворены в части обязания ответчика в месячный срок со дня вступления решения в законную силу устранить за счет собственных средств строительные недостатки (дефекты) в выполненных работах по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: Калининградская область, г.Советск, ул.Тургенева, 3Д, а именно произвести следующие работы:

- выполнить ремонт эксплуатационной кровли в месте примыкания к выступающей лестничной клетке(над помещениями N 170 и N 172 второго этажа по техническому паспорту) - 12м2;

- выполнить герметизацию в помещении цокольного этажа в месте опирания наружных стен из сендвич-панелей на бетонные стены цоколя и в местах опирания конструкций козырьков входов на стены-150п.м.;

- произвести замену трубопроводов из них: диаметром 65 мм-24п.м.; диаметром 80 мм-25п.м.; диаметром 100 мм-5п.м.; диаметром 150 мм-220п.м.;

- произвести восстановление гидроизоляции пола и стен цокольного этажа в местах ее нарушения -401м2.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Требования истца в части взыскания с ответчика неустойки в размере 234 191 412 руб. 42 коп. оставлено без рассмотрения.

Также решением суда с ответчика в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлины в размере 6 000 руб.

Кроме того, с ответчика в пользу истца взысканы расходы по экспертизе в размере 223 047 руб. 10 коп.

В апелляционной жалобе истец, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит судебный акт отменить в части отказа в удовлетворении иска и оставления требований о взыскании неустойки без рассмотрения. Податель жалобы полагает, что ответчик не доказал факт выполнения работ надлежащего качества. По мнению истца, досудебный порядок урегулирования спора в части взыскания неустойки соблюден надлежащим образом.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворения исковых требований, ответчик обратился в апелляционный суд с жалобой. В обоснование возражений ответчик ссылается на неправомерность отклонения рецензии специалиста, а также необходимость проведения дополнительной экспертизы.

Ответчик и третьи лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, своих представителей в судебное заседание не направили. Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ, в их отсутствие.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить в обжалуемой части, в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика отказать.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, на основании протокола аукциона 04.12.2009 N 26/02-А Единой комиссии по размещению муниципального заказа администрации Советского городского округа Калининградской области, между Администрацией (Муниципальный заказчик), Обществом (Генеральный подрядчик) и ЦКС (Заказчик-застройщик) заключен муниципальный контракт N 151 от 15.12.2009 на выполнение работ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: Калининградская область, г.Советск, ул.Тургенева, 3В (далее - контракт).

ЦКС получил разрешение на ввод объекта в эксплуатацию 10.06.2011. 25.05.2015 ФОК уведомил Администрацию об имеющихся недостатках (дефектов) в построенном Обществом Объекте.

01.06.2015 ЦКС направило Обществу по почте уведомление о выявленных при осмотре Объекта дефектах и недостатках, и предложил Обществу явиться на Объект 09.06.2015 к 12.30 для осмотра, актирования и определения сроков устранения выявленных дефектов. Указанное уведомление получено Обществом 09.06.3015 в 21 час. 47 мин.

09.06.2015 представителями ФОКа и ЦКС, без участия Общества, составлен акт осмотра Объекта, в котором отражены выявленные недостатки и дефекты и указано на предложение Обществу устранить их в срок до 20.08.2015. Указанный акт отправлен Администрацией Обществу по почте 17.07.2015 с сопроводительным письмом и получен Обществом 20.07.2016.

Общество в ответ на указанное письмо направило Администрации письмо исх.N 525 от 30.07.2015, в котором указало, что после получения письма Администрации, 23.07.2015 совместно с субподрядными организациями произвело осмотр Объекта и по выявленным в акте от 09.06.2015 дало свои ответы и замечания.

ЦКС 02.09.20015 направил Обществу уведомление о том, что 22.09.2015 в 12.00 состоится итоговая проверка по факту устранения дефектов, указанных в акте от 09.06.2015 по объекту ФОК и предложил направить представителя. Указанное уведомление получено Обществом 07.09.2015.

22.09.2015 представителями ФОКа и ЦКС без участия Общества составлен акт о том, что Генеральный подрядчик к устранению дефектов, указанных в акте от 09.06.2015 не приступил.

12.10.2015 Администрация и ЦКС направили Обществу требование (претензию) об уплате неустойки (штрафа, пени) на основании п.п. 6.6, 6.12 контракта в размере 23 897 077,90 руб.

23.12.2016 ЦКС переуступил Администрации по договору уступки права требований по неустойке (цессия) права и обязанности по контракту в части права требования от Общества неустойки за нарушение установленных сроков устранения обнаруженных недостатков в период гарантийного срока за период с 21.08.2015 по 22.12.2016 в размере 234 191 412,42 руб.

Поскольку ответчик не исполнил требование об устранении недостатков и оплате неустойки, истец обратился в суд с настоящим иском об устранении выявленных недостатков с учетом строительно-технической экспертизы качества выполненных ответчиком работ.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования, признал их обоснованными по части работ, недостатки в которых выявлены экспертизой. Требование о взыскании неустойки оставлено без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Апелляционная коллегия, исследовав материалы дела и доводы жалобы, приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда в части оставления требований без рассмотрения в связи со следующим.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Пунктом 2 статьи 763 ГК РФ установлено, что по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Также правоотношения сторон регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта Муниципальный заказчик поручает, а Общество как Генеральный подрядчик принимает на себя обязательства:

- обеспечить в соответствии с условиями контракта софинансирование обязательств по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: Калининградская область, г.Советск, ул.Тургенева, 3В в объеме 80 000 000 руб., предусмотренных на выполнение строительно - монтажных работ;

- выполнить работы (далее - Работы) по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: Калининградская область, г.Советск, ул.Тургенева, 3В и вводу Объекта в эксплуатацию.

Согласно пунктам 1.2, 1.3 контракта Заказчик-застройщик обязуется осуществить контроль и строительный надзор за выполнением Генеральным подрядчиком Работ, приемку выполненных Генеральным подрядчиком Работ, при условии соответствия их результатов требованиям контракта и проектной документации, произвести оплату части Работ.

В силу пункта 1.4 контракта Администрация как Муниципальный заказчик обеспечивает оплату Работ по контракту и оплату услуг и затрат Заказчика-застройщика в пределах утвержденных бюджетных ассигнований, при условии выделения соответствующих лимитов бюджетных обязательств.

На основании пункта 2.2 контракта установлен срок выполнения работ - не позднее 01 декабря 2010 года.

Исходя из положений пункта 3.1 контракта цена контракта составляет 467 478 690 руб., в том числе НДС -18%.

Дополнительным соглашением N 3 от 31.03.2011 к контракту цена контракта изменена и составила 477 941 658 руб., в том числе НДС -18%.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможности эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик.

В пункте 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантии качества предусмотрены в разделе 5.3 контракта, согласно которому Генеральный подрядчик гарантирует качество выполнения работ в соответствии с проектной документацией и действующими строительными нормами и правилами, своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации Объекта (п.5.3.1.2 контракта).

В соответствии с пунктом 5.3.1.3 контракта Генеральный подрядчик гарантирует своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации Объекта. В случае, если Заказчиком-застройщиком будут обнаружены некачественно выполненные Работы, то Генеральный подрядчик обязан своими силами и без увеличения стоимости в согласованный сторонами срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества.

Срок гарантии качества выполненных строительных работ установлен в пункте 5.3.1.4 контракта продолжительностью 5 лет с момента ввода Объекта в эксплуатацию, за исключением случаев преднамеренного повреждения его со стороны третьих лиц.

В силу пункта 5.3.2 контракта при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков Работ Заказчик-застройщик должен заявить о них Генеральному подрядчику в разумный срок после их обнаружения. В течение 5 дней после получения уведомления об обнаруженных недостатках Объекта Генеральный подрядчик, Заказчик-застройщик при участии эксплуатирующей организации составляют акт, в котором фиксируются обнаруженные недостатки, по которому Генеральный подрядчик принимает необходимые меры к устранению дефектов за свой счет без возмещения затрат Муниципальным заказчиком, Заказчиком-застройщиком и в сроки, указанные в акте. Гарантийный срок продлевается на период устранения дефектов. Для составления акта стороны вправе привлечь экспертную организацию - независимого эксперта в данной области. Экспертиза может быть назначена также по требованию любой из сторон. В случае уклонения Генерального подрядчика в течение 10 дней от составления указанного акта Заказчик-застройщик вправе составить соответствующий акт самостоятельной, либо с привлечением экспертной организации - независимого эксперта в данной области.

Пунктом 1 статьи 724 ГК РФ установлено, что если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные данной статьей.

Согласно пункту 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии со статьей 756 ГК РФ правила, установленные в пунктах 1 - 5 статьи 724 ГК РФ, применяются также и в том случае, если предъявлены требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работ по договорам строительного подряда, с той лишь разницей, что предельный срок обнаружения недостатков применительно к пунктам 2 и 4 статьи 724 ГК РФ в отношении таких договоров составляет 5 лет.

Следовательно, вне зависимости от того, составляет ли срок гарантии качества результата работ по договору строительного подряда менее пяти лет или же вовсе не будет определен в договоре, за подрядчиком сохраняется обязанность по устранению дефектов на протяжении всего срока, установленного статьей 756 ГК РФ, при условии, что дефекты обнаружены заказчиком в пределах этого срока. При этом заказчику надлежит доказать, что недостатки возникли до передачи результата работ заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из материалов дела усматривается, что объект введен в эксплуатацию 10.06.2011, следовательно, гарантийный срок заканчивается 10.06.2016.

Истец обнаружил недостатки в выполненных ответчиком работах в пределах срока, установленного в пункте 5.3.1.4 контракта, и обратился в суд 19.10.2015 с требованием об обязании их устранения в пределах пятилетнего срока с момента ввода Объекта в эксплуатацию.

В связи с тем, что между сторонами имеется спор о качестве выполненных работ, судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза качества выполненных ответчиком работ на спорном Объекте.

Из заключения эксперта N 1945/06/16.1-3 от 14.11.2016 следует, что качество выполненных ответчиком работ по строительству Объекта и сданных по указанным выше актам не соответствует условиям заключенного контракта, нормативным документам: СП 17.13330, 2011 "Кровли. Актуализированная редакция СНиП II - 26-76, СНиП 3.04.01-87"Изоляционные и отделочные покрытия", СП 34.13330.2012 "Автомобильные дороги", СП 30.13330.2011 "СН и П 2.04.01 "Внутренний водопровод и канализация зданий", СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции" Актуализированная редакция СНи П 3.0.3.01-87, ВСН 58-88(р) "Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения".

В заключении эксперта указаны дефекты и повреждения, допущенные ответчиком при производстве работ, а именно:

- протечки эксплуатационной кровли в виде сухих следов на потолках помещений;

- проникновение воды в помещения цокольного этажа в месте опирания наружных стен из сендвич-панелей на бетонные стены цоколя и в местах опирания конструкций козырьков входов на стены;

- протечки в швах электросварных труб хозяйственно-питьевого противопожарного водопровода;

- капиллярный подъем влаги на поверхности нижней части внутренних стен помещений цокольного этажа в результате нарушения гидроизоляции стен и пола, проникновение воды в подсобные помещения цокольного этажа.

Указанные недостатки (дефекты) определены экспертами как допущенные в процессе производства работ. Иные выявленные дефекты определены экспертами как вызванные ошибками проектирования, несвязанные с производством работ, образовавшиеся в период эксплуатации Объекта. Также экспертами указано, что по ряду дефектов определить причину их возникновения не представилось возможным в связи с отсутствием проектно-сметной документации.

Экспертами установлено, что дефекты и повреждения, допущенные ответчиком при производстве работ, являются устранимыми.

Указанное заключение судебной экспертизы является полным и обоснованным, противоречия в выводах эксперта, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, отсутствуют, эксперт был надлежащим образом предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, оснований для проведения дополнительной экспертизы не имеется.

Апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции обоснованно критически оценил рецензию на заключение эксперта, выполненную АНО "Столичный центр юридической диагностики и судебной экспертизы" от 12.12.2016 в лице специалиста Н.А.Жукова, имеющего квалификацию инженера-строителя, поскольку указанная рецензия составлена без исследования всей совокупности материалов, предоставленных экспертом; эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; данная рецензия является частным мнением специалиста.

Исходя из изложенного, учитывая заключение судебной экспертизы и материалы дела, апелляционный суд полагает правомерным вывод суда первой инстанции об обоснованности исковых требований об устранении недостатков в части, выявленной экспертами. Документально подтверждено наличие строительных дефектов в выполненных Обществом работах: на эксплуатационной кровле в месте примыкания к выступающей лестничной клетке(над помещениями N 170 и N 172 второго этажа по техническому паспорту), в работах по герметизации в помещении цокольного этажа в месте опирания наружных стен из сендвич-панелей на бетонные стены цоколя и в местах опирания конструкций козырьков входов на стены, в выполнении работ по трубопроводам (трубопрводы выполнены из некачественных труб, имеют протечки в швах электросварных труб), а также в некачественном выполнении работ подрядчиком по гидроизоляции пола и стен цокольного этажа.

При этом, Общество выполнило работы по гидроизоляции пола цокольного этажа, зная, что дренажная система не предусмотрена проектной документацией. Следовательно, выполнение этих работ должно было быть выполнено с учетом данного обстоятельства, чтобы обеспечить надежную гидроизоляцию пола в отсутствие дренажной системы, что не было выполнено Генеральным подрядчиком. Экспертами сделан вывод, что нарушение гидроизоляции пола цокольного этажа связано с некачественным выполнением данных работ подрядчиком.

Требования Администрации об обязании Общества выполнить работы по ремонту кровли на участке из наплавляемых материалов над помещением бассейна осях 3*-8 и А-8, путем снятия кровельного покрытия из наплавляемых материалов, восстановления слоя утеплителя, восстановления покрытия из наплавляемых материалов и выполнить работы по дополнительной герметизации засоров в стыках элементов стеклянного покрытия козырька главного входя в объеме 225 квадратных метров удовлетворению правомерно оставлены без удовлетворения.

Согласно выводам эксперта дефекты утепления и кровельного покрытия из наплавляемых материалов над помещением бассейна, участки застоя воды в местах продавливания, образовались в результате хождения людей по кровле из-за отсутствия ходовых мостиков. Определить конкретную причину на день осмотра экспертам не представилось возможным.

Требования о выполнении работ по дополнительной герметизации засоров в стыках элементов стеклянного покрытия козырька главного входя в объеме 225 квадратных метров, также не подлежат удовлетворению, поскольку истцом не доказано, что данные работы должен выполнить Генеральный подрядчик.

Материалами дела не подтверждается, что проектно-сметной документацией были предусмотрены работы по герметизации зазоров в стыках элементов стеклянного покрытия козырька главного входя и данные работы Генеральным подрядчиком не выполнены или выполнены некачественно. Не исключена возможность образования данного дефекта ввиду ошибки в проектировании или в процессе эксплуатации Объекта.

Исходя из изложенного и учитывая, что ответчик не представил доказательств, что на момент вынесения решения суда по делу недостатки были устранены, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности выводов суда первой инстанции в части исковых требований об обязании устранить недостатки.

При этом, апелляционный суд отклоняет доводы жалоб сторон на решение в части обязания ответчика устранить недостатки, поскольку они не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции в указанной части.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки, которое оставлено судом первой инстанции без рассмотрения в связи с выводом о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Положениями части 5 статьи 4 АПК РФ установлено, что спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором, за исключением дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, дел о несостоятельности (банкротстве), дел по корпоративным спорам, дел о защите прав и законных интересов группы лиц, дел о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, дел об оспаривании решений третейских судов. Экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, если он установлен федеральным законом.

Согласно пункту 8.5 контракта при неисполнении, несвоевременном либо некачественном исполнении Генеральным подрядчиком принятых на себя обязательств Муниципальный заказчик/Заказчик-застройщик после установления факта неисполнения, несвоевременного либо некачественного исполнения условий контракта направляет в адрес Генерального подрядчика претензию об уплате неустойки, расторжении контракта и других требований (при необходимости) в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 8.6 контракта Генеральный подрядчик в течение 5 рабочих дней принимает меры по оплате неустойки и погашению задолженности.

В силу 8.7 контракта стороны признали, что изложенный в пунктах 8.5-8.7 контракта порядок, является досудебным. При этом, неполучение от Генерального подрядчика ответа на направленную претензию в течение пяти рабочих дней либо удовлетворение Генеральным подрядчиком претензии не в полном объеме трактуется, как соблюдение досудебного порядка, что позволяет Муниципальному заказчику обратиться в суд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Под досудебным порядком урегулирования споров понимается закрепление в договоре или законе условий о направлении претензии или иного письменного уведомления одной из спорящих сторон другой стороне, а также установление сроков для ответа и других условий, позволяющих разрешить спор без обращения в судебные инстанции.

Из материалов дела усматривается, что истцом в адрес ответчика направлено требование (претензия) об уплате неустойки (штрафа, пени) на основании п.п. 6.6, 6.12 контракта в размере 23 897 077,90 руб., направленная от имени Администрации и ЦКС Обществу по почте 12.10.2015.

Претензия получена ответчиком, однако, оставлена без удовлетворения.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что основания для оставления искового заявления в части требований о взыскании неустойки без рассмотрения отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 6.6 контракта предусмотрено, что в случае нарушения Генеральным подрядчиком установленных Заказчиком-застройщиком сроков устранения обнаруженных последним недостатков(дефектов) в выполненных Работах(в том числе в течение гарантийного срока) Заказчик-застройщик вправе потребовать от Генерального подрядчика (пропорционально их долям финансирования Объекта) уплаты пени за каждый день такой просрочки в размере 0,01% от стоимости контракта (в том числе НДС) за каждый день просрочки до фактического выполнения обязательств.

Согласно расчету истца, проверенному судом апелляционной инстанции и признанному арифметически правильным, размер неустойки составил 234 191 412,42 руб.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Согласно пункту 77 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Апелляционный коллегия, оценив представленные в материалы дела доказательства, приходит к выводу о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и полагает необходимым снизить ее размер до 20 000 000 руб.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части оставления требований без рассмотрения.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 10.03.2017 по делу N А21-8067/2015 в части оставления без рассмотрения исковых требований Администрации Советского городского округа по взысканию с ООО "БАЛТЛИТСТРОЙ" неустойки в сумме 234 191 412,42 руб. отменить.

Взыскать с ООО "БАЛТЛИТСТРОЙ" в пользу Администрации Советского городского округа неустойку за период с 21.08.2015 по 22.12.2016 в сумме 20 000 000 руб. В остальной части в удовлетворении указанных исковых требований отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ООО "БАЛТЛИТСТРОЙ" в доход федерального бюджета расходы по оплате государственной пошлины в общей сумме 203 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

О.В. Горбачева С.В. Лущаев