Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2016 г. N 09АП-49792/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 апреля 2017 г. N Ф05-22094/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

28 октября 2016 г.

Дело N А40-10582/15

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Титовой И.А., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Мосфундаментстрой-6", ОАО "Домостроительный комбинат N 1", ОАО "Москапстрой" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2016 г. по делу N А40-10582/15, принятое судьей Ведерниковым М.А. (шифр судьи 26-74)

по иску ОАО "Москапстрой" (ИНН 7710043065)

к АО "Мосстроймеханизация-5" (ИНН 7714025229), ОАО "Домостроительный комбинат N 1" (ИНН 7714046959), АО "Строительное управление N 155" (ИНН 7736003162), ЗАО "Мосфундаментстрой-6" (ИНН 7711006612), ЗАО "СУ-83 МФС" (ИНН 7711039311)

с участием 3 лиц: ЗАО "ТУКС N 7 ЮВ", ОАО "Мосинжстрой", временного управляющего Белокопыта А.В., ЗАО "УКС ИСК И Д"

о взыскании 50 251 897,35 руб

при участии в судебном заседании:

от истца: Смольянинова Н.С. по доверенности от 11.01.2016 г., Глазкова В.Е. по доверенности от 11.01.2016 г.,

от ответчика:4)от "Мосфундаментстрой-6": Калинин С.Е. по доверенности от 27.09.2016 г., Василькова Е.А. по доверенности от 11.10.2016 г.,

2) ОАО "Домостроительный комбинат N 1": Семериков И.Ю. по доверенности от 06.11.2015 г.,

1)3)5)- не явились, извещены.

от третьего лица: 1),2). Не явились извещены.

ЗАО "УКС ИСК И Д": Пащенко К.В. по доверенности от 01.06.2015 г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Москапстрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к АО "Мосстроймеханизация-5", ОАО "Домостроительный комбинат N 1", АО "Строительное управление N 155", ЗАО "Мосфундаментстрой-6", ЗАО "СУ-83 МФС" о взыскании в порядке солидарной ответственности задолженности в размере 26 191 151,55 руб., а также процентов в порядке ст. 395 ГК РФ в размере 21 513 952,45 руб. т далее по день фактической оплаты суммы долга (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2016 г. по делу N А40-10582/15 исковые требования удовлетворены в части солидарного взыскания 26 191 151,55 руб. долга.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением ОАО "Москапстрой", ЗАО "Мосфундаментстрой-6", ОАО "Домостроительный комбинат N 1", обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ОАО "Москапстрой" в жалобе просит решение изменить, взыскав с ответчиков солидарно проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 18 523 455 руб. 92 коп.

Заявитель жалобы указывает, что расчет процентов представлялся в суде первой инстанции.

Ответчики в апелляционных жалобах просят решение отменить и принять по делу новый судебный акт об оставлении иска без рассмотрения, либо об отказе в апелляционной жалобе.

Заявители ссылаются на несоблюдение истцом претензионного порядка разрешения спора.

ЗАО "Мосфундаментстрой-6" указывает, что ЗАО "Мосфундаментстрой-6" не являясь участником контракта, не должно нести ответственность по обязательствам, которые возникли по вине третьих лиц - действительных участников контракта.

ОАО "Домостроительный комбинат N 1" полагает, что исковые требования заявлены ненадлежащим истцом.

Заявитель не согласен с выводом суда о наличии оснований для солидарного взыскания, поскольку обязательства должников по отношению к кредитору являются индивидуальными.

Заявитель оспаривает вывод суда об отсутствии пропуска срока исковой давности в связи с осуществлением ответчика действий, свидетельствующих об его признании. Считает пропущенным срок исковой давности в отношении требований о взыскании задолженности в размере 412 489 руб. 66 коп. по договору N 112/08КЖ от 01.11.2008 г. и 5 454 781 руб. 80 коп. по договору N 115/08КЖ от 01.12.2008 г. Ссылается на ошибочность утверждения суда о признании ответчиком требований истца в виду указания такого условия в проекте мирового соглашения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы жалобы поддержал, просил ее удовлетворить. Доводы апелляционных жалоб ответчиком отклонил, просил оставить их без удовлетворения.

Представители ответчиков доводы жалоб поддержали, просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Доводы апелляционной жалобы истца отклонили, просили оставить ее без удовлетворения.

Представитель 3-го лица поддержал позицию истца.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, заслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в рамках реализации постановления Правительства Москвы от 13.04.2004 г. N 233-ПП "О реализации экспериментальной инвестиционно-строительной программы по комплексной застройке территории района Кожухово (ВАО)" (далее - Постановление) между Правительством Москвы, ЗАО "МСМ-5", ОАО "ДСК-1", ЗАО "СУ-155", ЗАО "МФС-6", ЗАО "СУ N 83 МФС" был заключен инвестиционно-строительный контракт от 11.11.2004 года (далее - Контракт) на осуществление экспериментальной инвестиционно-строительной программы по освоению и комплексной застройке территории района "Кожухово" (пункт 2.1 Контракта).

В соответствии с постановлением Правительства Москвы от 13.04.2004 года N 233-ПП и условиями Контракта (пункт 5.2.1) Обязательствами Инвесторов является организация обеспечение процессов инвестирования, финансирования и выполнения работ в рамках инвестиционного проекта за счет собственных и консолидируемых средств соинвесторов.

Согласно п.9.1 вышеуказанного инвестиционного строительного контракта от 11.11.2004 года было установлено, что Инвесторы несут солидарную ответственность по своим обязательствам и в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации".

В п.9.7 Контракта установлено, что в случае нарушения одним или несколькими Инвесторами инвестиционных обязательств либо ликвидации одного из Инвесторов другие Инвесторы во избежание срыва сроков работ и сроков ввода пусковых комплексов осуществляют вложение инвестиционных средств за ненадлежаще исполнившего обязательства Инвестора (Инвесторов).

В целях осуществления вышеуказанного Постановления и Инвестиционного контракта, Инвесторы привлекли ОАО "Москапстрой" к осуществлению функции технического надзора.

С этой целью между ОАО "Москапстрой", ЗАО "МСМ-5" (Ответчик 1, Управляющая компания, Инвестор), ОАО "ДСК-1" (Ответчик N 2, Инвестор), ЗАО У-155" (Ответчик N 3, Инвестор), ЗАО "МФС-6" (Ответчик N 4, Инвестор), ЗАО "СУ N 83 МФС" (Ответчик N 5, Инвестор) 29.03.2004 г. был заключен Договор об оказании услуг по исполнению функций технического Заказчика (далее - ДФЗ).

Согласно п. 1.1 предмет названного договора составила совокупность практических мероприятий по организации инвестиционной деятельности, проектированию, строительству вводу в эксплуатацию района Кожухово, мкр.1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, городских сетей и сооружений.

По условиям договора в обязанности ЗАО "МСМ-5" (Ответчик N 1, Управляющая компания) были включены следующие функции:

- обеспечение наличия денежных средств, необходимых Истцу для осуществления финансирования всего комплекса работ с уточнением что: "Под обеспечение наличия денежных средств подразумевается перечисление Инвесторами по распределительным письмам Управляющей компании на расчетный счет Заказчика консолидированных ими денежных средств либо осуществление расчетов иными способами по соглашению сторон." (п. 2.1.2);

- "совместно с Заказчиком заключать договоры подряда с генеральными подрядчиками по строительству инженерных сетей, сооружений и пусковых комплексов, входящих в объект...Обязательство Управляющей компании в договорах подряда - обеспечение строительства инвестициями для оплаты выполняемых подрядными организациями работ." (п. 2.1.4).

При этом, пунктом 5.1 Договора было установлено что за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством.

В силу п. 5.6 договора в случае возникновения у одной из сторон убытков по вине другой стороны виновная сторона обязана возместить эти убытки в полном размере.

Согласно п. 2.3.9 договора Заказчик обязан совместно с Управляющей Компанией заключить договоры подряда с генеральными подрядчиками по строительству инженерных сетей, сооружений и пусковых комплексов.

Во исполнение обязательства по ДФЗ - о заключении договоров подряда (пункты 2.1.4 и 2.3.9), в 2008 году между ОАО "Москапстрой" (Истец, Заказчик) и ЗАО "МСМ-5" (Ответчик 1, Управляющая компания инвесторов, Инвестор) были заключены договоры подряда (далее - договора подряда) с ОАО "Мосинжстрой" (Третье лицо, Генеральный подрядчик): N 112/08КЖ от 01.11.2008 года "На строительство подземно-надземной автостоянки N 32 по адресу: ВАО, г. Москва, район Кожухово, мкр-н 9"; N 114/08КЖ от 01.12.2008 года "На строительство продуктового магазина, предприятия общественного питания, помещения без конкретной технологии с подземной автостоянкой на 57 м/м по адресу: ВАО, г. Москва, район Кожухово, мкр-н 9, корп. 209/307"; N 115/08КЖ от 01.12.2008 года "На строительство предприятия общественного питания с подземной автостоянкой на 60 м/м по адресу: ВАО, г. Москва, район Кожухово, мкр-н 9, корп. 211/308"; N123 от 31.03.2004 на выполнение полного комплекса работ по строительству и вводу в эксплуатацию объектов в микрорайонах 1,2,3,4,6,7,8,9 жилого района "Кожухово".

По условиям вышеуказанных договоров подряда был установлен следующий порядок расчетов: до 25 числа каждого месяца Генподрядчик предоставляет Заказчику Акт приемки выполненных работ и справку формы N КС-3 (пункт 7.1.1 договоров подряда); Заказчик в течение 5 рабочих дней с даты их получения подписывает и согласовывает их с Управляющей компанией (пункт 7.1.2) и после согласования передает Управляющей компании Инвесторов для обеспечения внесения Инвесторами инвестиций оплаты (абз. 5, пункт 7.1.2); Управляющая компания в течении 10 банковских дней после предоставления Заказчиком Акта формы КС-3 обеспечивает внесение Инвесторами инвестиций для расчетов Заказчика с Генподрядчиком либо непосредственно на расчетный счет Генподрядчика (7.2).

Согласно условиям Договоров подряда ОАО "Мосинжстрой" приняло на себя обязательства выполнить работы по строительству Объекта, а Заказчик и Управляющая компания Инвесторов - оплатить их в сроки и в порядке, предусмотренные Договором.

Согласно пункту 4.21 Договоров подряда Заказчик передает свои права и обязанности по Договору ЗАО "ТУКС-7 ЮВ" (третье лицо), в объеме и порядке ежегодно заключаемых с ним договоров. Включая право проставления подписи и печати на актах приемки выполненных работ и затрат и справках о стоимости выполненных работ и затрат.

По договору N 112/08КЖ от 01.11.2008 года "На строительство подземно-надземной автостоянки N 32 по адресу: ВАО, г. Москва, район Кожухово, мкр-н 9" в период с 30.11.2008 г. по 31.03.2009 г. ОАО "Мосинжстрой" (Третье лицо, Генеральный подрядчик) были выполнены работы на общую сумму 29 553 419,34 рублей, что подтверждается подписанными Сторонами Договора Актами о приемке выполненных работ и затрат по форме N КС-2 и Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 (от 30.11.2008 г. N 1, от 31.12.2008 г. N 2, от 31.01.2009 г. N 3, от 28.02.2009 г. N 4, от 31.09.2009 г. N 5).

В соответствии с п. 7.2 договора управляющая компания инвесторов в течение 10 банковских дней после предоставления заказчиком Акта приемки выполненных работ и затрат (ф.КС-2) обеспечивает внесение Инвесторами инвестиций для расчетов заказчика с Генеральным подрядчиком, либо по согласованию с Заказчиком на расчетный счет Генерального подрядчика. Сопроводительные письма о направлении Актов приемки выполненных работ и затрат (ф. КС-2) с отметкой о получении Ответчиком N 1.

Между тем, ответчики оплату выполненных работ произвели частично (доказательства частичной оплаты путем Соглашений о взаиморасчетах и договоров о прекращении обязательств), в связи с чем, за ними образовалась задолженность в размере 412 489,66 руб.

По договору N 114/08КЖ от 01.12.2008 года "На строительство продуктового магазина, предприятия общественного питания, помещения без конкретной технологии с подземной автостоянкой на 57 м/м по адресу: ВАО, г. Москва, район Кожухово, мкр-н 9, шрп. 209/307" в период с 31.01.2009 г. по 30.09.2011 г. ОАО "Мосинжстрой" (Третье лицо, Генеральный подрядчик) были выполнены работы на общую сумму 119 991 244,27 руб., что подтверждается подписанными Сторонами Договора Актами о приемке выполненных работ и затрат по форме N КС-2 и Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 (от 31.01.2009 г. N 1, от 31.03.2009 г. N 2, от 30.09.2009 г. N 3, от 31.10.2009 г. N 4, от 30.11.2009 г. N 5, от 31.12.2009 г. N б, от 31.01.2010 г. N 7, от 28.02.2010 г. N 8, от 31,03.2010 г: N 9, от 30.04.2010 г. N 10, от 31.05.2010 г. N 11, от 31.08.2010 г. N 12, ог 30.09.2010 г. N 13, от 31.10.2010 г. N 14, от 30.11.2010 г. N 15, от 31.12.2010 г. N16, от 31.01.2011 г. N17, от 28.02.2011 г. N18, от 31.03.2011 г. N19, от 30.04.2011 г. N 20, от 31.05.2011 г. N 21, от 30.06.2011 г. N 22, от 31.07.2011 г. N 23, от 31.08.2011 г. N 24, от 30.09.2011 г. N 25).

В соответствии с п. 7.2 договора управляющая компания инвесторов в течение 10 банковских дней после предоставления заказчиком Акта приемки выполненных работ и затрат (ф. КС-2) обеспечивает внесение Инвесторами инвестиций для расчетов заказчика с Генеральным подрядчиком, либо по согласованию с Заказчиком на расчетный счет Генерального подрядчика. Сопроводительные письма о направлении Актов приемки выполненных работ и затрат (ф. КС-2) с отметкой о получении Ответчиком N 1.

Однако, Ответчики оплату выполненных работ произвели частично (доказательства частичной оплаты путем Соглашений о взаиморасчетах и договоров о прекращении обязательств), в связи с чем, за ними образовалась задолженность в размере 8 277 046,60 руб.

По договору N 115/08КЖ от 01.12.2008 года "На строительство предприятия общественного питания с подземной автостоянкой на 60 м/м по адресу: ВАО, г. Москва, район Кожухово, мкр-н 9, корп. 211/308" в период с 31.01.2009 г. по 30.09.2011 г. ОАО "Мосинжстрой" (Третье лицо, Генеральный подрядчик) были выполнены работы на общую сумму 32 213 010,94 рублей, что подтверждается подписанными Сторонами Договора Актами о приемке выполненных работ и затрат по форме N КС-2 и Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 (от 31.01.2009 г. N 1, от 27.02.2009 г. N 2, от 30.09.2010 г. N 3, от 31.10.2010 г. N 4, от 30.11.2010 г. N 5, от 31.12.2010 г. N 6, от 31.01.2011 г. N 7, от 30.04.2011 г. N 8, от 31.07.2011 г. N 9, от 31.08.2011 г. N 10, от 30.09.2011 г. N 11).

В соответствии с п. 7.2 договора управляющая компания инвесторов в течение 10 банковских дней после предоставления заказчиком Акта приемки выполненных работ и затрат (ф.КС-2) обеспечивает внесение Инвесторами инвестиций для расчетов заказчика с Генеральным подрядчиком, либо по согласованию с Заказчиком на расчетный счет Генерального подрядчика. Сопроводительные письма о направлении Актов приемки выполненных работ и затрат (ф. КС-2) с отметкой о получении Ответчиком N 1.

Однако, Ответчики оплату выполненных работ произвели частично (доказательства частичной оплаты путем Соглашений о взаиморасчетах и договоров о прекращении обязательств), в связи с чем, за ними образовалась задолженность в размере 14 408 634,46 руб.

По договору подряда N 123 от 31.03.2004 Генподрядчик - ОАО "Мосинжстрой" в рамках выполнения работ по строительству "Теплосети и тепломагистрали на Лермонтовском проспекте до мкр.1 Кожухово" (заказ N 05-1401) с начала строительства до июля 2011 включительно, выполнил строительно-монтажные работы на общую сумму 371 204 880 руб. Указанные работы были профинансированы Инвесторами в объеме 368 111 899,35 руб.

Задолженность по оплате работ в размере 3 092 980,65 руб. образовалась в отношении работ, выполненных в июле 2011 (КС-2 и КС-3 за июль 2011 на 18 557 883,93 руб.).; проценты по ст.395 ГК РФ рассчитаны с 31.12.2013 - по 23.10.2014 (293 дня) и составляют 207 680,76 руб.

В соответствии с п. 7.2 Управляющая компания Инвесторов в течение 10 банковских дней после предоставления Заказчиком Акта приемки выполненных работ и затрат (ф.КС-2) обеспечивает внесение Инвесторами инвестиций для расчетов Заказчика с Генеральным подрядчиком, либо по согласованию с Заказчиком на расчетный счет Генерального подрядчика.

В результате длительного неисполнения Инвесторами своих обязанностей по финансированию объектов застройки -мкр. Кожухово, у ОАО "Москапстрой" возникла задолженность перед ОАО "Мосинжстрой" по оплате выполненных работ по застройке мкр. Кожухово.

В целях защиты своих интересов ОАО "Мосинжстрой" обратилось с иском к ОАО "Москапстрой" (Истец, Заказчик) в Арбитражный суд города Москвы для оплаты задолженности по вышеуказанным договорам подряда: N 112/08КЖ от 01.11.2008 года; N Ц4/08КЖ от 01.12.2008 года; N 115/08КЖ от 01.12.2008 года.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2014 года по делу N А40-84050/14 с ОАО "Москапстрой" (Истец, Заказчик) в пользу ОАО "Мосинжстрой" ("Третье лицо, Генеральный подрядчик) была взыскана задолженность в размере 15 712 967 руб. 47 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 17 136 592 руб. 94 коп., госпошлина в размере 138 490 руб. 85 коп. и госпошлина в размере 48 756 руб. 95 коп.

На основании вышеизложенных обстоятельств, истец обратился с настоящим иском в суд.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Судом первой инстанции, правомерно отклонен довод ответчиков об отсутствии оснований для солидарного взыскания, в связи с тем, что истец не является стороной инвестконтракта, которым предусмотрена солидарная ответственность всех инвесторов.

Как правильно отметил суд, исковые требования заявлены на основании ДФЗ от 29.03.2004 г., в п. 1.1 которого установлено, кто является Инвесторами: ЗАО "Мосстроймеханизация-5", ОАО "ДСК-1", ЗАО "СУ-155", ЗАО "МФС-6", ЗАО "СУ-83 МФС"; указанные лица согласовали данный договор, скрепив текст договора своей подписью и печатью.

Следовательно, в лице Управляющей компании по ДФЗ действуют все Инвесторы, что соответствует положению п.1 ст.971 ГК РФ, в силу которого - по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

Таким образом, все действия Управляющей компании в ДФЗ, влекут возникновение прав и обязанностей непосредственно у Инвесторов: ЗАО "МСМ-5", ОАО "ДСК-1", ЗАО "СУ-155", ЗАО "МФС-6", ЗАО "СУ-83 МФС".

С учетом этого обстоятельства, обязательство по обеспечению средств финансирования всего комплекса работ по строительству объектов в районе Кожухово (п.2.1.2 ДФЗ), является обязательством всех Инвесторов и влечет возникновение у истца права требования надлежащего исполнения всеми Инвесторами этого обязательства.

Следовательно, в обязательстве по финансированию строительства объектов в районе Кожухово по условиям ДФЗ участвует несколько должников - Инвесторов.

В силу п.2 ст.322 ГК РФ обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, являются солидарными.

Солидарность Инвесторов в обязательстве по финансированию выполненных работ, возложенных на Управляющую компанию по условиям ДФЗ, подтверждается дополнительно тем Договором, которым все Инвесторы уполномочили ЗАО "Мосстроймеханизация-5" исполнять обязанности Управляющей компании.

Данный договор б/н был заключен 01 ноября 2004, между ЗАО "МСМ-5" с одной стороны, ОАО "ДСК-1, ЗАО "СУ-1-55", ЗАО "МФС-6", ЗАО "СУ-83 МФС" с другой стороны (далее - агентский договор).

В преамбуле агентского договора, ЗАО "МСМ-5" выполняет свои обязательства за счет и от имени всех сторон договора; в п. 3.2 агентского договора указано, что к отношениям, возникающим в части действий, совершаемых ЗАО "МСМ-5" в качестве агента от имени и за счет ОАО "ДСК-1", ЗАО "СУ-155", ЗАО "МФС-6", ЗАО "СУ-83 МФС" (Принципалов) применяется глава 52 ГК РФ.

Кроме этого, в силу п. 3.3 агентского договора установлено, что действия, осуществленные ЗАО "МСМ-5" от имени ОАО "ДСК-1", ЗАО "СУ-155", ЗАО "МФС-6", ЗАО "СУ-83 МФС", влекут возникновение прав и обязанностей соответственно у ОАО "ДСК-1", ЗАО "СУ-155", ЗАО "МФС-6", ЗАО "СУ-83 МФС" а также у ЗАО "МСМ-5", которое также является одним из Инвесторов.

В соответствие с ч.1 ст.1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В силу ст.1011 ГК РФ к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 (Поручение) или главой 51 (Комиссия) настоящего Кодекса, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени.

В силу п.1 ст.971 ГК РФ права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

Таким образом, все обязательства Управляющей компании, являются обязательствами всех Инвесторов, и в силу п.2 ст.322 ГК РФ являются солидарными.

При солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью (ст.323 ГК РФ).

Довод апелляционной жалобы ОАО "Домостроительный комбинат N 1" об отсутствии солидарной ответственности со ссылкой на п.2.1.2 ДФЗ апелляционным судом отклоняется.

Согласно названному пункту ДФЗ под обеспечением наличия средств подразумевается перечисление Инвесторами по распределительным письмам Управляющей компании консолидированных ими денежных средств.

Из буквального содержания ДФЗ следует единое обязательство всех ответчиков - Инвесторов, от имени которых действует Управляющая компания, обеспечить оплату выполненных работ консолидированными инвестиционными средствами.

Никаких долевых обязательств каждого из Инвесторов/ответчиков по отношению к истцу условиями данного договора не установлено.

Квалифицирующим признаком солидарного обязательства ответчиков по настоящему делу является множественность лиц на стороне должника, и осуществление предпринимательской деятельности (п.2 ст.322 ГК РФ).

В каком долевом соотношении между этими содолжниками исполняются инвестиционные обязательства по финансированию, правового значения не имеет, поскольку в силу положений законодательства при солидарной обязанности кредитору предоставляется право требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга (п.1 ст.323 ГК РФ).

С учетом этой нормы закона истец вправе самостоятельно определять, с кого из солидарных должников, и в каком объеме предъявлять требование об исполнении обязательства.

Каким образом, в каком соотношении образуются консолидированные средства Инвесторов также не имеет правового значения, поскольку не меняет множественности лиц на стороне должника, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в едином обязательстве перечислить истцу инвестиционные средства, и не приводит к индивидуальному обязательству отдельно взятого Инвестора.

Правовая позиция истца в части солидарной обязанности нескольких Инвесторов профинансировать выполненные в их интересах строительные работы, причем независимо от размера доли каждого из Инвесторов в этом обязательстве, подтверждена судами трех инстанций по делу N А40-102772/2014.

Основным критерием для применения солидарной обязанности по данному делу послужило наличие у всех Инвесторов множественности лиц на стороне должника по первичному обязательству профинансировать Заказчику выполненные строительные работы.

Таким образом, в силу п.2 ст.322 ГК РФ обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, являются солидарными - все Инвесторы, включая истца, являются солидарными должниками Заказчика, и остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью - в соответствии с п.2 ст.323 ГК РФ.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод ЗАО "МФС-6" о том, что оно является ненадлежащим ответчиком, поскольку не является стороной в договорах подряда N N 112/08КЖ, 114/08КЖ, 115/08КЖ и 123.

Как правильно указал суд, ЗАО "МФС-6" является тем лицом, которое поручило Управляющей компании действовать от своего имени и в своих интересах. Соглашаясь с обязательствами по финансированию работ, выполняемых с целью строительства инвестиционных объектов, ЗАО "МФС-6" фактически исполняло эти обязательства в отношении объектов, строящихся по договорам подряда N 112/08КЖ, 114/08КЖ, 115/08КЖ и 123, что подтверждается Соглашениями/Договорами о взаиморасчетах ( т.2, л.д.28-30,49-52, 66-70, 87-89, 90-92, 97-99, т.3, л.д.13-18, 55-63, 70-75, 82-86, 91-94, т.6, л.д.184-186).

Таким образом, в силу положений п.1 ст.971 ГК РФ, ЗАО "МФС-6" является лицом, у которого возникают обязательства, предусмотренные п.2.1.2, 2.1.4, 3.2 ДФЗ, и которое несет ответственность за их нарушение.

Ссылка ЗАО "МФС-6" в апелляционной жалобе на соглашение от 31.10.2013, заключенное между всеми инвесторами, апелляционным судом отклоняется, поскольку основной долг, предъявленный в рамках настоящего дела, возник в отношении работ, выполненных в период с 2010 - по сентябрь 2011 включительно.

Кроме этого, как правильно указано судом первой инстанции, в силу комплексного толкования условий инвестиционного контракта (т.1, л.д.90-101), Договора от 01.11.2004, заключенного между всеми инвесторами/ответчиками о поручении одному из инвесторов - ЗАО "МСМ-5" выполнять за счет и от имени всех сторон обязательства Управляющей компании (т.7, л.д.78-83) и положений ст. 1047, ч.2 ст.ст.1050 ГК РФ и ст. 1053 ГК РФ - ЗАО "МФС-6" отвечает перед третьими лицами по общим обязательствам, возникшим в период его участия в договоре, так, как если бы оно оставалось Инвестором.

В материалах дела имеются Соглашения о зачете, заключенные в декабре 2013, т.е. после подписания ответчиками Соглашения от 31.10.2013, которыми ЗАО "МФС-6" осуществляло финансирование строительных работ (т.3, л.д.55-63-66, 87-90-94, т.6, л.д.181-186).

Указанные документы подтверждают согласие ЗАО "МФС-6" с обязанностью по оплате работ, выполненных на инвестиционных объектах в период с 2010 по сентябрь 2011 включительно, до подписания ответчиками Соглашения от 31.10.2013.

Таким образом, подписание ответчиками Соглашения от 31.10.2013 не является основанием для освобождения ЗАО "МФС-6" от солидарного обязательства оплатить задолженность.

Ссылка заявителей апелляционных жалоб на несоблюдение истцом претензионного порядка досудебного урегулирования спора со ссылкой на ч. 5 ст. 4 АПК РФ, является несостоятельной.

Так, заявители полагают, что в связи с принятием 02 марта 2016 года Федерального закона N 47-ФЗ, которым внесены изменения в часть 5 ст.4 АПК РФ, предусматривающие возможность передачи спора на разрешение арбитражного суда после соблюдения претензионного порядка урегулирования спора, иск ОАО "Москапстрой" подлежит оставлению без рассмотрения, в связи с несоблюдением претензионного порядка урегулирования спора.

Указанные изменения вступили в законную силу с 01.07.2016 г., тогда как настоящий иск принят Арбитражным судом к производству 26.01.2015.

Судом отклоняется довод ОАО "ДСК-1" в апелляционной жалобе о том, что ОАО "Москапстрой" является ненадлежащим истцом в силу того, что ОАО "Москапстрой" передало свои права и обязанности по Договорам подряда третьим лицам: ЗАО "УКС ИКСиД", ЗАО "ТУКС-7ЮВ", тем самым, как указывает ОАО "ДСК-1", произошла уступка прав и обязанностей по договорам, в результате которой, ОАО "Москапстрой" выбыло из обязательства.

Как было указано выше, основанием настоящего иска является именно Договор об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика, заключенный 29.03.2004 между истцом и Управляющей компанией, действующей от имени всех Инвесторов, а не инвестиционный договор и/или договоры генерального подряда.

Ссылка ОАО "ДСК-1" в апелляционной жалобе на пропуск срока исковой давности подлежит отклонению в связи со следующим.

Так, ответчика мотивирует данный довод тем обстоятельством, что оплата, производившаяся посредством Соглашений/Договоров о взаиморасчетах отдельно каждым Инвестором и от собственного имени, тем самым, иными Инвесторами не признавался тот долг, который оплачивался в рамках конкретного Соглашения /Договора о зачете, а также не признавался оставшийся после зачета долг.

Между тем, все без исключения Соглашения/Договоры о взаиморасчетах были согласованы Управляющей компанией. Указанное согласование является согласованием всех Инвесторов, от имени которых действует Управляющая компания.

Таким образом, каждый Инвестор оплачивал общий долг, и все Инвесторы подтверждали свое согласие с этой оплатой, чем прерывали течение исковой давности.

Так, в частности по ответчику ОАО "ДСК-1" все Соглашения о взаиморасчетах согласованы Управляющей компанией: Соглашение о взаиморасчетах N 20 от 29.05.2009 (т.2, л.д. 19-21), Соглашение N 3 от 01.04.2010 (т.2, л.д.42), Соглашение N 6 от 25.06.2010 (т.2, л.д.53), Соглашение N 7 от 29.06.2010 (т.2, л.д.55), Соглашение N 14 от 25.06.2010 (т.2, л.д.57), Соглашение N 39 от 30.07.2010 (т.2, л.д. 75-.76), Соглашение N 34 от 30.07.2010 (т.2, л.д.77-78), Соглашение N 58 от 09.08.2010 (т.З, л.д.4-5), Соглашение N 33 от 20.06.2013 (т.3, л.д.31-32), Соглашение N N 28 от 20.08.2013 (т.З, л.д.33-34), Соглашение N 32 от 2013 (т.3, л.д.35-36), Соглашение N 34 от 20.08.2013 (т.3, л.д.37-38), Соглашение N 76от2013(т.3,л.д.76-77).

Аналогичным образом ЗАО "Мосстроймеханизация-5", исполняющее обязанности Управляющей компании, согласовывалось каждое Соглашение/Договор о взаиморасчетах, стороной которых выступали иные Инвесторы: т.2, л.д. 22-39, 47-49, 61-68, 81-97, т.3, л.д.1-81.

Учитывая согласование Управляющей компанией, действующей от имени всех Инвесторов/ответчиков, всех Соглашений/Договоров о взаиморасчетах, доводы апелляционной жалобы ОАО "ДСК-1" об истечении исковой давности, ввиду признания каждым должником только части долга, является несостоятельным.

Кроме этого, в рамках исполнения истцом своих обязательств по ДФЗ (т.1, л.д. 106-112), истец представлял Управляющей компании отчеты об использовании финансовых ресурсов и кредиторской задолженности по всем

строящимся объектам, в которых фиксировался размер задолженности (п.2.1.7 ДФЗ).

Задолженность по выполненным работам отражалась в отчете с момента её возникновения и корректировалась по мере её погашения Инвесторами; указанные отчеты принимались Управляющей компанией без замечаний по суммам долга, в связи с чем, срок исковой давности по требованию о взыскании задолженности, согласованной Управляющей компанией в отчетах Заказчика не является истекшим вплоть до настоящего времени, поскольку данное обязательство имеет длящийся характер, а ДФЗ действует до полного исполнения сторонами принятых на себя обязательств (п. 4.1 ДФЗ).

В частности, в отчетах по состоянию на 10.2014, на 12.2014 Управляющая компания согласовала задолженность по объекту "Теплосеть от тепломагистрали на Лермонтовском проспекте для мкр.1 Кожухово, Заказ 05-1401" в размере 3 092 981 руб., задолженность по корп.32 - в размере 412 490 руб., задолженность по корп.209/307 в размере 8 277 046 руб., задолженность по корп. 211/308 в размере 14 408 635 руб. (т.8, л.д.5,7-10, 12-13, 15-19).

Согласие Управляющей компании с отчетами, которые представлялись истцом на протяжении всего периода исполнения ДФЗ, вплоть до декабря 2014, и частичное исполнение ответчиками обязательств по финансированию выполненных работ, задолженность по которым отражалась в указанных отчетах, является доказательством перерыва срока исковой давности, а также согласия ответчиков с наличием и размером долга.

Управляющая компания, а в её лице все Инвесторы, в письменных обращениях в адрес истца в декабре 2014 также подтвердили наличие и размер задолженности, истребуемый в рамках настоящего иска (т.8, л.д. 43-44, 47).

С учетом фактических обстоятельств и представленных истцом доказательств, суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство ответчиков о применении исковой давности и установил, что со стороны ответчиков неоднократно имело место признание долга, выразившееся:

- в согласовании отчетов об использовании финансовых ресурсов и кредиторской задолженности, в которых фиксировалась вся спорная задолженность с момента её возникновения и по настоящее время;

- в прямом письменном подтверждении Управляющей компании суммы основного долга - 16 и 25.12.2014;

- в оплате выполненных работ в течение трех лет с момента их выполнения что в силу ст.203 ГК РФ, а также разъяснений Пленума ВС N 15 и ВАС РФ N 18 от 15.11.2001 является основанием для перерыва и дальнейшего продления на последующие три года срока исковой давности по требованиям истца к ответчикам об исполнении обязательств по финансированию выполненных работ.

Задолженность в размере 412 489,66 руб. (работы выполнялись в рамках договора подряда N 112/08КЖ) и 7 435 921,08 руб. (работы выполнялись в рамках договора подряда N 115/08КЖ) с момента их возникновения и на протяжении всех последующих лет, признавались Управляющей компанией, в лице которой признавались всеми ответчиками, а в декабре 2014 (т.8 л.д.43-44,47) Управляющая компания письменно подтвердила перед истцом эту задолженность.

Ссылка ОАО "ДСК-1" в апелляционной жалобе на ошибочность квалификации судом первой инстанции спорного договора в качестве агентского договора является несостоятельной.

В соответствии со ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В силу ст. 1006 ГК РФ принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и порядке, установленных в агентском договоре.

В соответствии со ст. 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и сроки, которые предусмотрены договором.

Таким образом, существенными условиями агентского договора являются условие об исполнении обязательств за счет средств принципала, от своего имени или от имени принципала, условия об агентском вознаграждении и об агентских отчетах.

Спорный договор - ДФЗ предусматривает все существенные условия агентского договора:

* все обязательства Заказчик осуществляет за счет консолидированных средств Инвесторов (п.п. 1.2, 2.1.2 ДФЗ);

* за исполнение функций технического заказчика Управляющая компания уплачивает Заказчику агентское вознаграждение (п.п.3.4, 3.5 ДФЗ);

* Заказчик представляет Управляющей компании отчеты об использовании финансовых ресурсов и кредиторской задолженности (п.п.2.1.7, 2.3.21 ДФЗ).

Ссылка ответчика на ошибочность утверждения суда о признании ответчиком требований истца в виду указания такого условия в проекте мирового соглашения, судом отклоняется, поскольку совокупность иных установленных обстоятельств и доказательств подтверждают правомерность требования истца.

В связи с изложенным, суд первой инстанции обжалуемым судебным актом требование истца о взыскании задолженности удовлетворил правомерно.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с выводом суда об отсутствии оснований для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами.

Как видно из материалов дела, первоначально проценты по ст.395 ГК РФ были рассчитаны истцом по состоянию на 26.10.2014, впоследствии истец уточнил расчет процентов по ст.395 ГК РФ (т.7, л.д. 68-77) по состоянию на 16.12.2015.

При этом, по актам КС-2/КС-3, в отношении которых взыскивается основной долг, истец производил расчет процентов по ст.395 ГК РФ за трехлетний период, предшествующий дате подачи настоящего иска, т.е. с 26.01.2012, что соответствует разъяснениям, изложенным в п.24 Пленума Верховного суда РФ N 43 от 29.09.2015.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что п. 4 в ст.395 ГК РФ в настоящем случае не применим, поскольку требования истца заявлены на основании договора от 29.03.2004.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 83 Постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснил, что в соответствии с названным пунктом положения Гражданского кодекса Российской Федерации в измененной Законом N 42-ФЗ редакции, например, статья 317.1 ГК РФ, не применяются к правам и обязанностям, возникшим из договоров, заключенных до дня вступления его в силу (до 1 июня 2015 года). При рассмотрении споров из названных договоров следует руководствоваться ранее действовавшей редакцией Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом сложившейся практики ее применения (пункт 2 статьи 4, абзац второй пункта 4 статьи 421, пункт 2 статьи 422 ГК РФ).

Согласно расчету истца, с учетом пояснений, изложенных в апелляционной жалобе, размер процентов за пользование чужими денежными средствами составил 18 523 455 руб. 92 коп. Расчет судом проверен, признан правильным, в связи с чем такое требование подлежит удовлетворению.

При таких обстоятельствах, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266 - 268, 269 п.2, 271 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2016 г. по делу N А40-10582/15 изменить.

Взыскать солидарно с АО "Мосстроймеханизация-5", ОАО "Домостроительный комбинат N 1", АО "Строительное управление N 155", ЗАО "Мосфундаментстрой-6", ЗАО "СУ-83 МФС" в пользу ОАО "Москапстрой" 18 523 455 руб. 92 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 36 507 руб. государственной пошлины.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

И.А. Титова О.Б. Чепик