Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2016 г. N 09АП-48784/16

г. Москва

21 ноября 2016 г.

Дело N А40-191592/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14.11.2016 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 21.11.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем Калюжным А.Н.,

рассмотрев в открытом с/з апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2016 г. (резолютивная часть от 05.08.2016 г.) по делу N А40-191592/2015, принятое судьей Матюшенковой Ю.Л.

по спору с участием:

истец ФГУП "Государственный космический научно-производственный центр имени М.В.Хруничева" (сокращенное наименование - ФГУП "ГКНПЦ им. М.В.Хруничева) (ОГРН 1027739198090, ИНН 7730052050, 121087, г. Москва, ул. Новозаводская, д. 18)

ответчик ФГУП "Спецстройсервис" при Федеральном агентстве специального строительства" (сокращенное наименование - ФГУП "Спецстройсервис" при Спецстрое России") (ОГРН 1025004058639, ИНН 7706044549, 125212, г. Москва, ул. Адмирала Макарова, д. 6, корп. 1)

о понуждении к исполнению в натуре обязанности по выполнению работ, взыскании неустойки за просрочку в работе,

при участии в судебном заседании:

от истца: Исаева Е.В. по дов. от 29.07.2016 г., Рощин П.О. по дов. от 29.07.2016 г.;

от ответчика: Коньшина О.А. по дов. от 19.09.2016 г., Химич С.Г. по дов. от 08.11.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Государственный космический научно-производственный центр имени М.В.Хруничева" (заказчик) предъявило ФГУП "Спецстройсервис" при Федеральном агентстве специального строительства" (подрядчик) иск, с учетом принятия судом ряда неоднократно внесенных Истцом изменений в исковое заявление, о понуждении к исполнению в натуре в течение 1-го месяца со дня вступления судебного акта в законную силу обязанности по выполнению работ, предусмотренных Госконтрактом от 17.04.2012 г. N 089/1, а также взыскании предусмотренной Госконтрактом договорной неустойки за просрочку в выполнении работы в размере 37 310 993,80 руб., в пределах ограничения, предусмотренного п. 17.9. Госконтраката (но не более 1% от цены Госконтракта), начисленной за период с 21.12.2014 г. по 31.07.2015 г.) и рассчитанной по п. 17.3. Госконтракта (за нарушение окончательного срока) - по ставке 0,1% от цены Договора за каждый день просрочки, по п. 17.4. Госконтракта (за нарушение промежуточных сроков) - по ставке 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 05.08.2016 г., изготовленным в полном объеме 11.08.2016 г. (т. 11 л.д. 31-33), иск удовлетворен в полном объеме.

На состоявшееся Решение Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 11 л.д. 37-42).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявитель требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Установлено, что между ФГУП "Государственный космический научно-производственный центр имени М.В.Хруничева" (заказчик) и ФГУП "Спецстройсервис" при Федеральном агентстве специального строительства" (подрядчик) заключен Госконтракт от 17.04.2012 г. N 089/1, предусматривающий выполнение в срок до 20.12.2014 г. работ общей стоимостью 3 731 099 380 руб. по реконструкции и техническому перевооружению филиала заказчика "Производственное объединение "Полет" для серийного изготовления ракет-носителей "Ангара".

Заказчик указывает, что срок выполнения всех работ по Договору наступил, однако часть работ осталась подрядчиком невыполненной; двусторонними подписанными обеими сторонами Актами КС-2 подтверждается принятие заказчиком переданного ему подрядчиком результата работы стоимостью 3 327 679 913,50 руб.; стоимость оставшейся невыполненной работы, срок выполнения которой просрочен, составляет 403 419 466,50 руб; в связи с чем заказчик требует понудить подрядчика к исполнению в натуре обязанности по выполнению работ стоимостью 242 393 381 руб., включающего:

- работы стоимостью 7 453 617 руб., предусмотренные локальной сметой N 413333 (по корпусу 9 - монтаж и пуско-наладка системы управления тарировки и гидроиспытания баков);

- работы стоимостью 26 338 702 руб., предусмотренные локальной сметой N 410159 (по корпусу 12Е - монтаж и пуско-наладка оборудования окрасочных камер и гальванической линии);

- работы стоимостью 120 753 405 руб., предусмотренные локальной сметой N 411195 (по корпусу 12Е - монтаж и пуско-наладка оборудования очистных сооружений);

- работы стоимостью 70 388 377 руб., предусмотренные локальной сметой N 412152 (по корпусу 12Б - строительно-монтажные работы по модернизации окрасочно-сушильных камер и рентгенокамеры);

- работы стоимостью 17 459 280 руб. по модернизации, пуско-наладке и вводу в эксплуатацию станка SKODAW250H.

Суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом не соглашается.

Понуждение к исполнению обязательства в натуре в судебном порядке допускается, когда предмет иска, характер обязательства, объем заявленных требований, состав и индивидуальные характеристики действий, к совершению которых кредитор требует понудить должника, таковы, что судебный акт об удовлетворении требований кредитора может быть исполнен в принудительном порядке, в ходе исполнительного производства.

Применительно к работам, требование об их выполнении в натуре можно признать исполнимым, когда действия, которые должен совершить должник, с достаточной степенью индивидуализированы.

Например, когда применительно к уже имеющемуся результату работы выявлен конкретный недостаток, подлежащий исправлению посредством переделки, доработки, замене материала (заново осуществить кладку плитки пола, произвести окраску неокрашенной стены, заменить ручку двери в определенном помещении, др. подобное).

Тогда как объем работ, к выполнению которых в настоящем деле заказчик требует понудить подрядчика, настолько большой (общей стоимостью 242 393 381 руб.) и неопределенный, не индивидуализированный указанием не только на определенные виды работ, предусмотренных рабочей документации, но даже и на обобщенное наименование работ, предусмотренным локальными сметами.

Так, все локальные сметы, по которым заявлены требования (N N 413333, 410159, 411195, 412152), предусматривают объем работ, превышающий заявленное в иске, но при этом заказчик не указывает, какие конкретные пункты смет подлежат выполнению подрядчиком.

Как пояснил представитель заказчика суду апелляционной инстанции, для того, чтобы определить, какие именно работы (по наименованию, объемам) остались подрядчиком невыполненными, судебному приставку-исполнителю, в целях исполнения заявленных заказчиком требований, удовлетворенных судом первой инстанции, необходимо будет сопоставить сведения, указанные в сметах, со сведениями, указанными в подписанных сторонами актах сдачи-приемки выполненных работ, и определить разницу, при этом заказчик указал, что ввиду большого объема подписанных сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ заказчик соответствующего сопоставления не провел (в деле отсутствует выполненный заказчиком расчет с указанием наименования подлежащих выполнению работ/ подлежащих несению затрат, их объема/ количества, стоимости).

Представитель заказчика подтвердил суду апелляционной инстанции, что в деле отсутствует расчет, показывающий, какие именно пункты смет не "закрыты" Актами КС-2.

В дело не представлено и Актов КС-2.

На вопрос суда апелляционной инстанции о том, каким образом, в случае невыполнения подрядчиком добровольно требований, удовлетворенных судом первой инстанции, заказчиком видится возможность принудительного исполнения судебного акта, заказчик пояснил, что он в дельнейшем намерен обратится за изменением способа или порядка исполнения решения или за свой счет выполнить оставшийся объем работ, с последующим отнесением соответствующих расходов на неисправного подрядчика, или привлечь для выполнения оставшегося объем работ иного подрядчика для выполнения оставшегося объема работ.

Таким образом, сам заказчик не привел обстоятельств, которые бы свидетельствовали об исполнимости заявленных им требований.

Более того, посредством только сравнения смет и КС-2 невозможно определить, к выполнению каких именно работ заказчик требует понудить подрядчика, и к выполнению каких именно работ суд понудил подрядчика, т.к. сам заказчик указывает, что он в настоящем деле требует понудить подрядчика выполнить не весь объем оставшейся невыполненной по Договору работы, срок выполнения которой наступил (просрочен), а только наиболее необходимую (важную) с точки зрения заказчика часть работы стоимостью 242 393 381 руб., при том, что общая стоимость оставшейся невыполненной работы составляет, как указывает заказчик, сумму свыше 400 000 000 руб.

Ст. 12 ГК РФ предусмотрен такой способ защиты, как понуждение к исполнению обязательства в натуре.

Однако наличие указанного способа само по себе не освобождает кредитора об обязанности, во-первых, обосновать возможность его применения в конкретном споре, с учетом всех имеющих значение для дела обстоятельств, и, во-вторых, индивидуализировать те обязательства, о принуждении к исполнению которых в натуре заявлено требование.

Между тем в силу ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

По смыслу указанной номы, если избранный способ защиты не способен восстановить нарушенные или защитить оспариваемые права и законные интересы, заявленное требование удовлетворению не подлежит.

Применительно к вопросу о сложившейся практике рассмотрения аналогичных дел, суд апелляционной инстанции полагает возможным сослаться на Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.02.2015 г. по делу N А41-2400/2014 (т. 11 л.д. 48-51), которым отказано в удовлетворении требования заказчика об обязании исполнителя выполнить в натуре договорное обязательство по разработке проектной документации для строительства здания, с указанием на то, что к выполнению заявленных требований невозможно понудить в порядке исполнительного производства, в силу чего иск удовлетворению не подлежит, а заказчик вправе защитить свои права и законные интересы путем предъявления иска с требованием иного способа защиты.

Тогда как в настоящем деле вопрос об исполнимости требований заказчика о понуждении подрядчика к выполнению работ в натуре судом первой инстанции не исследован, и данному обстоятельству оценка не дана.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности заявленного иска в части требований о понуждении к выполнению работ в натуре.

В указанной части решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Также, поскольку срок выполнения всех работ по Договору наступил, однако часть работ осталась подрядчиком невыполненной, заказчик требует взыскать с подрядчика договорную неустойку за просрочку в выполнении работы, предусмотренную п. 17.3. Госконтракта, начисленную за период с 21.12.2014 г. по 31.07.2015 г.).

Суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом не соглашается.

По условиям Госконтракта подрядчик осуществляет строительно-монтажные работы в соответствии с проектной и рабочей документацией (п. 2.3.); заказчик обязан передать подрядчику до начала производства работ всю необходимую для строительства документацию, в т.ч. проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, рабочую документацию (п. 6.2.5.).

Между тем установлено, что проектная документация и изменения к ней передавалась заказчиком подрядчику позднее, а в ряде случаев - значительно позднее предусмотренных Графиками сроков начала выполнения подрядчиком отдельных видов работ, что исключало выполнение подрядчиком работы в согласованный Госконтрактом срок.

Помимо этого, заказчик на протяжении всего производства работ многократно вносил изменения в проектную документацию, что также привело к невозможности для подрядчика выполнить работу в согласованный Госконтрактом срок.

По тем видам работ, на невыполнение которых ссылается заказчик, последним не представлено доказательств передачи проектной и рабочей документации до установленных сроков начала работ,

Напротив, подрядчиком представлены доказательства того, что передача проектной документации и изменений к ней происходило в т.ч. по истечении предусмотренного Госконтрактом срока выполнения работ, а именно: 26.01.2016 г. (письмо N 389/56), 22.01.2016 г. (письмо N 389/38), 18.01.2016 г. (письмо N 389/16), 13.01.2016 г. (письмо N 389/10), 12.01.2016 г. (письмо N 389/3), 29.12.2015 г. (письмо N 389/977), 28.12.2015 г. (письмо N 389/971), 23.12.2015 г. (письмо N 389/957), 22.12.2015 г. (письмо N 389/945), 21.12.2015 г. (письмо N 389/935), 17.12.2015 г. (письмо N 389/929), 17.12.2015 г. (письмо N 389/918), 10.12.2015 г. (письмо N 089/898), 09.12.2015 г. (письмо N 089/897); 02.12.2015 г. (письмо N 089/874), 30.11.2015 г. (письмо N 089/867), 24.11.2015 г. (письмо N 089/834), 23.11.2015 г. (письмо N 089/829), 23.11.2015 г. (письмо N 089/827), 20.11.2015 г. (письмо N 089/825), 17.11.2015 г. (письмо N 089/816), 13.11.2015 г. (письмо N 089/807), 12.11.2015 г. (письмо N 089/802), 10.11.2015 г. (письмо N 089/791), 09.11.2015 г. (письмо N 089/786), 06.11.2015 г. (письмо N 089/783), 06.11.2015 г. (письмо N 089/782), 23.10.2015 г.(письмо N 089/739), 31.08.2015 г. (письмо N 089/567).

Соответствующие письма представлены в материалы дела (т. 4 л.д. 58-134).

Также в материалы дела представлены титульные листы разделов рабочей документации, содержащие отметки о дате передаче ее подрядчику под роспись.

Так, рабочая документация по корпусу 12Б была передана подрядчику: 22.12.2015 г., 26.12.2015 г. и 01.02.2016 г. - в части "Сметная документация", "Локальная смета. Архитектурные решения" (т. 6 л.д. 7, 6, 3), 22.01.2016 г. - в части "Архитектурно-строительные решения. Основной комплект рабочих чертежей" (т. 6 л.д. 4), 26.1.22015г. - в части "Локальная смета. ТП-24 и ТП-84. Электроснабжение. Пусконаладочные работы", и т.д. (см. т. 6 л.д. 8-32); рабочая документация по корпусу 12Е была передана подрядчику: 07.07.2015 г. - в части "Сметная документация", "Локальная смета. Автоматизация комплексная" (т. 6 л.д. 33), 27.01.2015 г. - в части "Сметная документация", "Локальная смета. Воздухоснабжение" (т. 6 л.д. 34), и т.д. (см. т. 6 л.д. 35-38).

Подрядчиком составлены реестры переданной ему проектной документации по каждому объекту недвижимости (цеху, корпусу, др.), в отношении которого подлежали выполнению строительно-монтажные работы, с указанием наименования проектной документации, архивного номера проекта, даты получения, даты выдачи, фамилии получателя, архивного номера сметы, сметной стоимости, даты получения, даты выдачи, фамилии получателя (т. 6 л.д. 39-45, 46-63, 64-67, 68-95, 96-149).

Заказчик, как следует из его возражений на объяснения подрядчика (т. 7 л.д. 9), признает, что изменения и дополнения в рабочую документацию, на которые ссылается подрядчик, действительно были внесены, но указывает, что "основная масса" данных изменений и дополнений происходила по инициативе подрядчика.

Данный довод заказчика не доказан; кроме того, заказчиком не доказано, что инициатива внесения изменений и дополнений в рабочую документацию, если она и исходила от подрядчика, то была вызвана не объективной необходимостью (обнаружением подрядчиком недостатков в рабочей документации, др.), а субъективными причинами к выгоде подрядчика (ускорить, удешевить, иным образом облегчить выполнение работ подрядчиком, др.).

Просрочка в выполнении по корпусу 94 работ по монтажу и пуско-наладке системы управления тарировки и гидроиспытания баков (СУТГ) произошла по обстоятельствам, за которые отвечает заказчик: в соответствии с Договором от 21.03.2013 г. N 4618-2013-1, заключенным между ФГУП "ГУССТ N 9 при Спецстрое России" и Истцом, последний был обязан изготовить комплекс камер, осуществить их монтаж, пуско-наладочные работы и пуск в эксплуатацию. Однако данное обязательство Истцом не выполнено до настоящего времени, что делает невозможным выполнение следующего цикла работ - шеф-монтаж жгутов и приборного оборудования системы СУТГ.

Просрочка в выполнении по корпусу 12Е работы по монтажу и пуско-наладке оборудования окрасочных камер и гальванической линии, монтажу и пуско-наладке оборудования очистных сооружений произошла по обстоятельствам, за которые отвечает заказчик: несвоевременной передачи заказчиком подрядчику рабочей документации, а также постоянных изменений, вносимых в нее в 2015 г. (в т.ч. письмами заказчика от 21.12.2015 г. N 389/935, от 20.11.2015 г. N 089/825, от 29.12.2015 г. N 389/977); в 2015 г. заказчик передал подрядчику следующую проектную документацию: "Участок ГХП. АР": сметный расчет арх. N 22648/21 от 23.09.2015 г., "Участок очистных сооружений. АР": сметный, расчет арх. N 22676/19 от 23.09.2015 г., "Окрасочное отделение. АР": сметный расчет арх. N 22674/19 от 23.09.2015 г., "Участок ГХП. Очистные сооружения. Воздухоснабжение. ВС": сметный расчет арх. N 21587/11 от 27.01.2015 г.; "Участок ГХП. Автоматизация. АК": сметный расчет арх. N 201219 от 07.07.2015 г.

Просрочка в выполнении по корпусу 12Б строительно-монтажных работ по нестандартизированному оборудованию, в т.ч. модернизации окрасочно-сушильных камер и рентгенкамеры произошла по обстоятельствам, за которые отвечает заказчик: несвоевременной передачи заказчиком подрядчику рабочей документации, а также постоянных изменений, вносимых в нее в 2015 г., 2016 г. (в т.ч. письмами заказчика от 12.01.2016 г. N 389/3, от 21.12.2015 г. N 389/935 (ТП-24 и ТП-84. "Электроснабжение. Пусконаладочные работы. ЭС2": сметный расчет от 26.12.2015 г. N 201164, "Рентгенкамера N 1. Вентиляция. Пусконаладочные работы. ОВ6": сметный расчет от 02.12.2015 г. N 21757/1)). Кроме того, заказчик письмом от 07.10.2014 г. N 089/776 уведомил субподрядчика о приостановке строительства рентгенкамеры, письмом б/н заказчик уведомил подрядчика о том, что уточненное техническое задание на изготовление и установку больших и малых защитных ворот рентгенкамеры N 1 в цехе 66 будет уточнено до 07.11.2015 г., однако уточненное техническое задание так подрядчику и не передано.

Увеличение сроков модернизации и поставки станка SKODA W250H произошло по вине заказчика, который передал станок только 27.01.2014 г. при том, что подрядчик еще 25.07.2013 г. заключил Договор подряда N 1307-67-СУБ с ООО "МашинИмпЭкс" на модернизацию данного станка.

В силу допущенной самим заказчиком просрочки в передаче проектной и рабочей документации по отдельным видам работ у него по основаниям, предусмотренным ст. 328 ГК РФ, не возникло права требовать применения к подрядчику неустойки, рассчитываемой от цены всех предусмотренных Госконтрактом видов работ; при этом в настоящем деле заказчиком не представлено расчета неустойки, исчисленной от стоимости того вида работ, выполнение которого действительно просрочено, с учетом срока, отведенного Госконтрактом за выполнение данного вида работ, начало исчисления которого приходится на период после передачи заказчиком подрядчику в работу проектной и рабочей документации.

Тогда как в настоящем деле вопрос о допущенном заказчиком встречном несвоевременном исполнении обязательства по передаче подрядчику проектной документации судом первой инстанции не исследован, и данному обстоятельству оценка не дана.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности заявленного иска также и в части требований о взыскании неустойки.

В указанной части решение суда первой инстанции также подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2016 г. (резолютивная часть объявлена 05.08.2016 г.) по делу N А40-191592/2015 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк