Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2016 г. N 20АП-6605/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 21 марта 2017 г. N Ф10-440/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

28 ноября 2016 г.

Дело N А54-284/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23.11.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.11.2016.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рыжовой Е.В., судей Еремичевой Н.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Илюхиной С.В., при участии от заявителя - индивидуального предпринимателя Горбачева Евгения Алексеевича (р.п. Милославское Рязанской области, ОГРН 304621934200048, ИНН 620700003278) - Титова Е.В. (доверенность от 15.09.2015 серии 62 АБ 0663311) и от ответчика - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Рязанской области (р.п. Милославское Рязанской области, ОГРН 1046222004861, ИНН 6219005498) - Селивановой Т.В. (доверенность от 10.03.2016 N 2.2-03/13482), Барабановой Т.Е. (доверенность от 07.10.2016 N 2.2-03/10939), в отсутствие третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Жилкомсервис" (р.п. Милославское Рязанской области, ОГРН 1106219000194, ИНН 6207003979), надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Рязанской области, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Рязанской области на решение Арбитражного суда Рязанской области от 22.08.2016 по делу N А54-284/2016 (судья Соломатина О.В.), установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Горбачев Евгений Алексеевич обратился в Арбитражный суд Рязанской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Рязанской области (далее - инспекция) с заявлением о признании частично недействительным решения от 23.10.2015 N 376 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л. д. 4 - 11).

Определением суда от 19.02.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Жилкомсервис" (т. 3, л. д. 9 - 11).

В ходе судебного разбирательства предприниматель неоднократно уточнял заявленные требования, с учетом последнего уточнения просил признать недействительным решение инспекции от 23.10.2015 N 376 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 161 477 рублей 08 копеек, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 32 295 рублей 38 копеек, пени в размере 15 117 рублей 25 копеек, штрафа по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 48 476 рублей 12 копеек; доначисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 93 297 рублей 75 копеек, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 18 659 рублей 55 копеек, пени в сумме 2 565 рублей 69 копеек, штрафа по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 27 989 рублей 36 копеек; доначисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 43 296 рублей 10 копеек, пени в сумме 2 613 рублей 69 копеек, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 8 659 рублей 22 копеек (т. 4, л. д. 118 - 124; т. 5, л. д. 86 - 93, 110 - 117; т. 6, л. д. 63).

Уточненные требования приняты судом к рассмотрению по существу в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 6, л. д. 64 - 66).

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 22.08.2016 заявление удовлетворено: признано недействительным решение инспекции от 23.10.2015 N 376 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в размере 161 477 рублей 08 копеек, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 32 295 рублей 38 копеек, пени в размере 15 117 рублей 25 копеек, штрафа по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 48 476 рублей 12 копеек; доначисления НДФЛ в сумме 93 297 рублей 75 копеек, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 18 659 рублей 55 копеек, пени в сумме 2 565 рублей 69 копеек, штрафа по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 27 989 рублей 36 копеек; доначисления ЕНВД в сумме 43 296 рублей 10 копеек, пени в сумме 2 613 рублей 69 копеек, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 8 659 рублей 22 копеек.

На инспекцию возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ИП Горбачева Е.А., вызванные принятием решения в отмененной части.

На инспекцию возложена обязанность возвратить ИП Горбачеву Е.А. из соответствующего бюджета НДС в размере 161 477 рублей 08 копеек, штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 32 295 рублей 38 копеек, пени в размере 15 117 рублей 25 копеек, штраф по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 48 476 рублей 12 копеек; НДФЛ в сумме 93 297 рублей 75 копеек, штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 18 659 рублей 55 копеек, пени в сумме 2 565 рублей 69 копеек, штраф по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 27 989 рублей 36 копеек; ЕНВД в сумме 43 296 рублей 10 копеек, пени в сумме 2 613 рублей 69 копеек, штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 8 659 рублей 22 копеек.

С инспекции в пользу ИП Горбачева Е.А. взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 300 рублей.

С депозитного счета Арбитражного суда Рязанской области ИП Горбачеву Е.А. перечислено 25 517 рублей 76 копеек (т. 6, л. д. 70 - 88).

Не согласившись с судебным актом, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт (т. 6, л. д. 97 - 103). Заявитель жалобы полагает, что из анализа представленных в рамках выездной проверки первичных документов следует, что отношения между предпринимателем и спорным контрагентом фактически содержат существенные условия договора поставки, а не розничной купли-продажи, следовательно, такая продажа товаров не является розничной торговлей и не подлежит обложению ЕНВД; данный вид торговли нельзя отнести к розничной торговле, в связи с чем применение ЕНВД в данном случае неправомерно. Считает, что поскольку ИП Горбачев Е.А. осуществлял как розничную торговлю строительными материалами, так и реализацию их по договорам поставки, то предприниматель в проверяемый период являлся плательщиком НДФЛ и НДС. По мнению инспекции, в период со 2 квартала 2013 года и 2014 год предприниматель осуществлял розничную торговлю в имеющихся помещениях с площадью соответственно 120,3 кв. м (строительный отдел 1 этаж - 59,2 кв. м, цокольный этаж - 61,1 кв. м), 60,9 кв. м (отдел продукты) и 69,2 кв. м (торговый зал, где ранее располагался отдел "строительные материалы"), таким образом, ЕНВД следовало исчислять за торговую площадь 120,3 кв. м (строительный отдел 1 этаж - 59,2 кв. м, цокольный этаж - 61,1 кв. м), 60,9 кв. м (отдел продукты).

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения (т. 7, л. д. 9 - 13).

Заявитель указал на то, что у налогового органа не было законных оснований доначислять НДС, так как запрета на использование при осуществлении розничной торговли безналичного расчета Налоговым кодексом Российской Федерации не установлено, следовательно, ИП Горбачев Е.А. осуществлял предпринимательскую деятельность по торговле товарами (строительными материалами) через магазин розничной торговли, как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) они реализуются, относится к розничной торговле и подлежит обложению по ЕНВД. Полагает, что поскольку ИП Горбачев Е.А. реализовывал в проверяемом периоде весь товар только в розницу и местом реализации товара являлись магазины, следовательно, нет законных оснований доначислять ему НДФЛ, штрафы и пени. Предприниматель считает незаконным доначисление ЕНВД, а также наложение штрафа и начисление пени за проверяемый период в обжалуемой части, так как налоговым органом не было представлено суду первой инстанции бесспорных и достоверных доказательств использования подвального помещения N Н-6 в проверяемом периоде в качестве торгового зала для торговли строительными материалами, чем указано в декларациях ЕНВД налогоплательщика, а также в связи с тем, что при расчетах в таблице N 3 решения от 23.10.2015 N 376 не корректно произведен расчет с учетом площади помещения используемого налогоплательщиком в проверяемом периоде под магазин продукты и магазин строительных материалов только по первым этажам.

В заседании суда апелляционной инстанции представители инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Представитель ИП Горбачева Е.А. не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения. Третье лицо в судебное заседание не явилось.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте его проведения, в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Рязанской области от 22.08.2016 проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей предпринимателя и инспекции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

На основании решения от 18.06.2015 N 461 (т. 1, л. д. 131) инспекцией в период с 18.06.2015 по 27.07.2015 проведена выездная налоговая проверка в отношении ИП Горбачева Е.А. по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, полноты и своевременности перечисления удержанных сумм НДФЛ за период с 01.01.2012 по 18.06.2015, о чем составлена справка от 28.07.2015 N 2.6-09/311 о проведенной выездной налоговой проверке (т. 1, л. д. 132).

По результатам проверки налоговая инспекция составила акт от 07.08.2015 N 2.6-09/293 выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 143 - 156).

В ходе проверки инспекцией установлено, что в проверяемом периоде ИП Горбачев Е.А. являлся плательщиком ЕНВД от предпринимательской деятельности, связанной с розничной торговлей, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети строительными материалами и продуктами питания в магазине по адресу: Рязанская область, р.п. Милославское, улица Ленина.

Проанализировав поступившие документы, налоговой инспекцией был сделан вывод о том, что кроме розничной торговли предприниматель осуществлял реализацию товара по договорам поставки, то есть, занимался оптовой торговлей в отношении следующих организаций: Администрация муниципального образования - Горняцкое сельское поселение, муниципальное учреждение культуры "Милославская центральная библиотека", Федеральное казенное учреждение "Исправительная колония N 1 УФСИН по Рязанской области", ГБУ РО "Милославская ЦРБ", МОУ "Милославская СОШ", МДОУ "Детский сад N 2", Администрация муниципального образования - Милославское сельское поселение, МОУ "Чернавская СОШ", филиал ГБУ в Рязанской области "Противопожарно-спасательная служба", МОУ "Кочуровская СОШ", ООО "Жилкомсервис". В связи с чем с указанных поставок ему был доначислен НДС по ставке 18 %, а также НДФЛ 13 %.

Налоговая инспекция установила, что при исчислении ЕНВД предпринимателем занижена налоговая база для исчисления суммы ЕНВД в результате неправильного отражения величины физического показателя - площади торгового зала.

В связи с чем доначислен ЕНВД. Предприниматель представил возражения на акт проверки (т. 1, л. д. 99 - 103).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и представленных возражений Межрайонная ИФНС России N 5 по Рязанской области вынесла решение от 23.10.2015 N 376 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л. д. 16 - 41).

В решении налоговой инспекцией доначислен НДС в сумме 161 477 рублей 08 копеек и НДФЛ в сумме 93 297 рублей 75 копеек за реализацию товара оптовому покупателю - ООО "Жилкомсервис". Также были начислены соответствующие пени, по указанному эпизоду предприниматель был привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату указанных налогов в размере 20 % от доначисленных сумм, а также по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление деклараций по НДС и НДФЛ.

По ЕНВД налоговая инспекция в решении указала, что предприниматель в спорный период осуществлял торговлю продуктами и строительными материалами. В декларациях, представленных ИП Горбачевым Е.А., по ЕНВД за спорный период отражена площадь торгового зала 58 и 57 кв. м. Согласно техническим паспортам площадь торгового зала магазина, занятого под продукты, составляет 60,9 кв. м, под строительные материалы - 69,2 кв. м. Инспекция установила, что с 1 квартала 2014 года предприниматель начал осуществлять торговлю строительными материалами в двух помещениях, общая площадь которых составила 120,3 кв. м, в связи с чем предпринимателю был доначислен ЕНВД в сумме 136 583 рублей 09 копеек, соответствующие пени и штраф.

Не согласившись с принятым решением, предприниматель обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Рязанской области с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по Рязанской области от 11.01.2016 N 2.15-12/00058 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения (т. 1, л. д. 42 - 48).

Ссылаясь на то, что решение инспекции в обжалуемой части не соответствует закону, нарушает права и интересы заявителя, ИП Горбачев Е.А. обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд (с учетом уточнения заявленных требований).

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования, правомерно удовлетворил их, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Пункт 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации содержит исчерпывающий перечень видов предпринимательской деятельности, в отношении которых может применяться система налогообложения в виде ЕНВД. В соответствии с абзацем 3 пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Кроме того, уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Исходя из положений подпунктов 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В силу абзаца 12 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Таким образом, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД, является реализация товаров по договорам розничной купли-продажи через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров (продажа товара по образцам).

Как правомерно указал арбитражный суд первой инстанции, поскольку одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, для оценки отношений сторон как основанных на договоре розничной купли-продажи ознакомление покупателя с реализуемыми товарами, их образцами или каталогами должно осуществляться непосредственно на объекте организации торговли.

Если иное не предусмотрено законом или договором, договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (статья 493 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В отличие от договора розничной купли-продажи по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 разъяснено, что, квалифицируя правоотношения при реализации товаров, необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств и т.п.). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 05.07.2011 N 1066/11, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, розничная торговля характеризуется приобретением товара именно в торговой точке по розничной цене.

В этой связи к розничной торговле в целях применения системы налогообложения в виде ЕНВД относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи физическим и юридическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, то есть не для последующей реализации или использования в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Торговля товарами и оказание услуг покупателям, осуществляемые налогоплательщиками-продавцами на основе договоров поставки либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли. При этом следует иметь в виду, что организации и индивидуальные предприниматели, реализующие товары, не несут обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

В этих условиях, например, если при реализации товаров продавец выдает покупателю кассовый и (или) товарный чек или иной документ, подтверждающий оплату товара (например, эксплуатационную или гарантийную документацию на товар, в которой сделана отметка об оплате), то такая реализация признается розничной торговлей.

Если в целях реализации товаров, например, заключаются договоры, в которых определяются ассортимент товаров, сроки их поставки, порядок и форма расчетов за поставляемые товары, а также оформляются и передаются покупателям накладные, счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то такая деятельность относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

Кроме того, в отличие от договора розничной купли-продажи, который является публичным договором, договор поставки не носит признаков публичности, указанных в статье 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, и заключается на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг конкретным потребителям.

В пункте 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что ЕНВД, уплачиваемый в отношении розничной торговли, осуществляемой исключительно через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети (подпункты 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации), охватывает, в том числе, и сделки по реализации через названные объекты товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям.

При этом сам по себе способ оплаты (наличный или безналичный расчет) правового значения не имеет.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в 2014 году предприниматель, применяя ЕНВД, за безналичный расчет реализовывал товары ООО "Жилкомсервис" по договору поставки от 27.12.2013. Факт поставки подтверждается накладными (т. 2, л. д. 16 - 18, 20 - 21, 28 - 29, 44, 46 - 48, 52 - 53, 56, 58 - 59, 62 - 63, 70 - 71, 74, 77 - 84, 89 - 92). Предприниматель выписывал счета, счета-фактуры. Денежные средства поступали на расчетный счет предпринимателя. В назначении платежей, поступивших от ООО "Жилкомсервис", указано "оплата за строительные материалы". Согласно объяснениям ООО "Жилкомсервис" материалы приобретались для ремонтных работ водоснабжения, канализации, жилого фонда (т. 2, л. д. 14). При допросе главного инженера ООО "Жилкомсервис" Объедкова Е.В. (протокол допроса от 07.10.2015 (т. 2, л. д. 142 - 145)) он пояснил, что мелкий товар забирался из магазина, а крупный со склада.

Таким образом, налоговой инспекцией сделан вывод о том, что заключенные с ООО "Жилкомсервис" договоры имеют признаки договоров поставки.

Отношения между сторонами носили длящийся характер, договорами предусматривалась возможность передачи товара отдельными партиями в течение срока действия договоров. Предусмотренный в договорах порядок определения стоимости поставляемого товара также характеризует их как договоры поставки, так как стоимость согласовывалась в сопроводительных документах на товар отдельно по каждой партии.

В связи с чем налоговая инспекция сделала вывод о том, что отношения между предпринимателем и ООО "Жилкомсервис" фактически содержат существенные условия договора поставки. В связи с чем поставку товара между указанными лицами следует квалифицировать как оптовую продажу, которая подлежит обложению НДС и НДФЛ.

Отклоняя указанные выводы налогового органа, арбитражный суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Из материалов дела усматривается, что между ИП Горбачевым Е.А. (продавец) и ООО "Жилкомсервис" (Покупатель) заключен договор купли-продажи от 27.12.2013 (т. 2, л. д. 16 - 17), по условиям которого продавец обязуется передать в собственность покупателя товар - материалы в согласованных по счету количестве и ценах, а покупатель обязуется принять его и оплатить.

В соответствии с пунктом 3.1 договора приемка-передача товара по количеству и качеству осуществляется по факту оплаты. Продавец не представляет собственных гарантий на качество товара (пункт 2.1 договора). Оплата товара производится согласно счету, переданному продавцом покупателю (пункт 4.1 договора).

Как установлено судом и следует из материалов дела, в том числе из допросов свидетелей - продавцов ИП Горбачева Е.А. и работника ООО "Жилкомсервис" Объедкова Е.В., фактически между сторонами сложился следующий порядок продажи товара.

Продажа строительных материалов производилась ООО "Жилкомсервис" предпринимателем через торговое место, расположенное по адресу: Рязанская область, р.п. Милославское, улица Ленина, литер А, с площадью торгового зала менее 150 кв. м.

Товар отпускался работникам ООО "Жилкомсервис" исходя из того ассортимента, который имелся в магазине на дату обращения и который был им необходим. Работники забирали товар сразу же после его выбора в магазине. Он мог отпускаться как из самого магазина, так и выдавался со склада (крупногабаритный, который не помещается в торговом зале). Отпуск крупногабаритного товара всегда осуществлялся со склада и для иных покупателей магазина.

Количество и стоимость отпущенного товара записывались в тетрадку, в которой ставили роспись работники, получившие товар. Затем записи отдавались Горбачеву Е.А., который на их основании формировал счета на оплату. Счета передавались ООО "Жилкомсервис" для оплаты по безналичному расчету. В счетах НДС не выделялся. Так же, на основании записи в тетрадях формировались и накладные на отпущенный товар. Товар отпускался по розничной цене, указанной на дату обращения работников ООО "Жилкомсервис" в торговой точке. Оплата товара происходила позже даты передачи товара.

Факт реализации предпринимателем товара с прилавка торгового места, способ выбора товара и способ его получения налоговым органом не оспаривается. Доводы налогоплательщика о том, что товар приобретался непосредственно в магазине по розничным ценам, указанным на товарных ценниках, количестве и ассортименте, представленных в магазине, инспекцией не опровергнуты. В счетах и накладных НДС не выделен. Представленные налоговой инспекцией в материалы дела счета-фактуры не могут подтверждать факт осуществления оптовой торговли, так как в них НДС так же не выделен. Кроме того, судом в отношении них установлено, что фактически они ООО "Жилкомсервис" не выставлялись, а были распечатаны из базы "1С:Бухгалтерия" не Горбачевым Е.А., а третьим лицом - Анисиной Т.В., которая в ходе допроса в судебном заседании признала, что копии снимались ею со счетов-фактур, которые были ею распечатаны и подписаны от имени Горбачеа Е.А. самостоятельно. ООО "Жилкомсервис" при предоставлении документов по взаимоотношениям с ИП Горбачевым Е.А. копии счетов-фактур в налоговую инспекцию не представило, о их наличии не упомянуло (сопроводительное письмо от 11.01.2015 (т. 2, л. д. 15)).

Установив изложенные обстоятельства, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что закупка строительных материалов у предпринимателя производилась в рамках договоров розничной купли-продажи, тогда как налоговым органом не представлено соответствующих доказательств о том, что между предпринимателем и обществом сложились отношения поставки строительных материалов. В связи с чем предпринимателем осуществлялась розничная торговля, подпадающая под режим налогообложения ЕНВД.

Сам по себе факт выставления предпринимателем накладных и счетов не свидетельствует об оптовой реализации товара. Налоговым органом не представлено доказательств того, что заключенные договоры фактически исполнялись в соответствии с условиями, указанными в договорах (что изначально стороны в счете согласовывали количество и цену поставляемых товаров, поставка товара осуществлялась после оплаты).

Как правомерно указал суд первой инстанции, при таких обстоятельствах у инспекции отсутствовали основания для доначисления НДС, НДФЛ, начисления соответствующих сумм пени и штрафа как по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, так и по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя в отношении, в том числе, следующего вида предпринимательской деятельности:

- розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, установленные в пункте 3 указанной статьи.

Для исчисления суммы единого налога при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, применяется физический показатель "площадь торгового зала" и базовая доходность 1 800 рублей в месяц. Базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 и К2.

Согласно абзацам 13, 14 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации стационарной торговой сетью является торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, является торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Магазин - это специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже (абзац 26 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации).

Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала.

Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (абзац 22 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации), под которыми понимаются любые имеющиеся у индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом.

Из материалов дела усматривается, что в проверяемом периоде ИП Горбачев Е.А. осуществлял торговлю через объекты стационарной торговой сети строительными материалами и продуктами питания в магазине по адресу: Рязанская область, р.п. Милославское, улица Ленина, литер А.

Стороны не оспаривают, что в 2013 - 2014 годах предприниматель под размещение магазина "продукты" использовал помещение Н3 площадью 60,9 кв. м.

Относительно места расположения магазина строительных материалов судом установлено следующее.

По мнению налоговой инспекции, в 2013 году предприниматель осуществлял торговую деятельность по продаже строительных материалов в помещении Н5 площадью 69,2 кв. м. Начиная с 2014 года предприниматель осуществлял торговую деятельность по продаже строительных материалов в помещении Н6, которое состоит из двух помещений: на 1 этаже площадью 59,2 кв. м и цокольном этаже площадью 61,1 кв. м.

Таким образом, для расчета физического показателя "площадь торгового зала" в 2014 году ему необходимо было исходить из 120 кв. м, а в 2013 году - 69,2 кв. м.

Предприниматель утверждает, что, начиная со второго квартала 2013 года и весь 2014 год, осуществлял торговлю строительными материалами только в части помещении Н6, расположенном на первом этаже здания площадью 59,2 кв. м.

Подвальная часть помещения Н6 использовалась им как склад. Помещение Н5, начиная со второго квартала 2013 года, в предпринимательской деятельности им не использовалось.

Налоговая инспекция вывод об использовании в 2013 году помещения Н5, а в 2014 году в качестве магазина под строительные материалы всего помещения Н6 (первый и подвальный этаж) сделала на основании показаний свидетелей, которые были допрошены в ходе выездной налоговой проверки: Минаевой С.А. (протокол допроса от 05.10.2015 N 332 (т. 2, л. д. 138 - 141)), Евдокимовой Г.И. (протокол допроса от 09.10.2015 N 2 (т. 2, л. д. 127 - 130)), Языковой В.Б. (протокол допроса от 09.10.2015 (т. 2, л. д. 122 - 125)), Объедкова Е.В. (протокол допроса от 07.10.2015 (т. 2, л. д. 142 - 145)), Кузмина А.Б. (протокол допроса от 09.10.2015 N 3 (т. 2, л. д. 146 - 149)).

Из пояснений сторон следует, что в помещении Н6 раньше располагалось кафе.

Как пояснила Языкова В.Б. (продавец ИП Горбачева Е.А.), с 2013 года магазин строительных магазинов располагается там, где раньше было кафе (ответ на 3 вопрос). Уточнений относительно первого и подвального помещения в ответе на вопрос не сделано.

Как пояснила Евдокимова Г.И. (продавец ИП Горбачева Е.А.) (ответ на 3 вопрос), до декабря 2013 года отдел строительных материалов располагался в подвале под продуктами. С декабря 2013 года переехал в торговый зал, где раньше было кафе и в подвал под кафе.

Минаева С.А. (продавец ИП Горбачева Е.А.) пояснила (ответ на 3 вопрос), что с 2005 года до декабря 2013 года отдел строительных материалов располагался в подвале под продуктами. С декабря 2013 года переехал в торговый зал, где раньше было кафе и в подвал под кафе.

Объедков Е.В. (покупатель) пояснил, что торговый зал в 2012 - 2014 годах располагался рядом с продуктами, где раньше было кафе и в подвале под 1 этажом.

Кузмин А.Б. (покупатель) (ответ на 3 вопрос) пояснил, что в 2012 - 2014 годах товар приобретался в торговых залах, где раньше располагалось кафе и в подвале под кафе.

Таким образом, из указанных ответов нельзя сделать однозначный вывод о том, где магазин строительных материалов располагался в 2013 - 2014 годах - в помещении Н5 или Н6, так как свидетели в ходе выездной налоговой проверки дали противоречивые показания.

Судом в ходе судебного разбирательства был проведен повторный допрос Минаевой С.А., Языковой В.Б., Объедкова Е.В., Евдокимовой Г.И., которые были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний по статьям 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Минаева С.А. пояснила, что в сентябре 2012 года перенесла операцию, поэтому время переезда помнит хорошо. Переезд из цокольного этажа на первый этаж был после операции (переезжали с конца осени 2012 года по март 2013 года). С весны 2013 года работали только на первом этаже. Цокольный этаж под кафе использовали только как подсобное помещение и склад. В настоящее время у ИП Горбачева Е.А. не работает, работает в ИП Парфирьева.

Факт операции (нетрудоспособности) подтверждается листками нетрудоспособности (т. 4, л. д. 92 - 93).

Языкова В.Б. пояснила, что переезд с цокольного этажа на первый этаж начался в декабре 2012 года. С весны 2013 года магазин располагался только на 1 этаже.

Объедков Е.В. (работник ООО "Жилкомсервиса") пояснил, что товар покупали только на первом этаже. Протокол допроса от 07.10.2015 в налоговой инспекции после его заполнения инспектором перед подписанием не читал, поэтому какие там записаны ответы не, знал.

Евдокимова Г.И. пояснила, что работает в ИП Горбачев Е.А. с 01.10.2013 (заявление о приеме на работу (т. 4, л. д. 99)). Вышла на работу в магазин строительных материалов, который в этот момент располагался на первом этаже, где раньше было кафе. Переезд из подвального помещения на первый этаж был без нее. В подвале под магазином было подсобное помещение. Протокол допроса от 09.10.2015 N 2 подписала не глядя, так как дома находился один маленький ребенок, поэтому ответы не читала. Ответы, указанные в протоколе, не давала.

Установив изложенные обстоятельства, арбитражный суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что налоговой инспекцией не доказан тот факт, что в 2013 году магазин располагался в помещении Н5, так как все свидетели указали, что с весны 2013 года магазин переехал на первый этаж. Также инспекцией не представлены бесспорные и безусловные доказательства, подтверждающие факт осуществления предпринимателем в 2014 году деятельности во всем помещении Н6 на первом и подвальном этаже.

Довод налоговой инспекции о том, что к показаниям свидетелей, данным в ходе судебного разбирательства, нужно отнестись критически, обоснованно не принят судом во внимание, так как Минаева С.А. в настоящее время у ИП Горбачева Е.А. не работает, от него никак не зависит. Объедков Е.В. также не являлся и не является работником ИП Горбачева Е.А. и как при допросе в налоговой инспекции, так и при допросе в суде указал, что в 2013 году магазин располагался на первом этаже. Свидетели при допросе в налоговой инспекции, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждались. Относительно даты переезда все свидетели смогли обосновать, по каким причинам помнят дату переезда (в связи с болезнью, выход на работу).

Факт подачи предпринимателем деклараций по ЕНВД, начиная с первого квартала 2015 года с указанием площади торгового зала под магазин строительных материалов площадью 120 кв. м (использование помещения Н6 - первый и цокольный этаж), не свидетельствуют об использовании всего помещения Н6 в деятельности в 2014 году.

Таким образом, начиная со второго квартала 2013 года при расчете ЕНВД, определяя физический показатель "площадь торгового зала", необходимо исходить из площади торгового зала помещения Н6 первый этаж - 59,2 кв. м.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что решение инспекции в оспариваемой части принято ответчиком с нарушением норм налогового законодательства, а также нарушает права и законные интересы предпринимателя, в связи с чем требования заявителя подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы изучены судом апелляционной инстанции, однако они подлежат отклонению, так как не опровергают выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении суда, а выражают лишь несогласие с ними, что не является основанием для отмены законного и обоснованного решения суда первой инстанции. Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы не подлежит уплате в доход федерального бюджета заявителем - инспекцией.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 22.08.2016 по делу N А54-284/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Рязанской области (р.п. Милославское Рязанской области, ОГРН 1046222004861, ИНН 6219005498) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Рыжова

Судьи

Н.В. Еремичева В.Н. Стаханова