Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2016 г. N 19АП-4172/16

город Воронеж

22 сентября 2016 г.

Дело N А64-1401/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 сентября 2016 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Донцова П.В.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сывороткиной Е.Е.,

при участии:

от Тамбовского областного государственного казенного учреждения "Тамбовавтодор": Кашковского В.С. - представителя по доверенности от 15.03.2016;

от Общества с ограниченной ответственностью "Мостострой": Попова А.Г. -представителя по доверенности от 15.03.2016;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Мурзина К.И. - начальника отдела регулирования деятельности естественных монополий и рекламного контроля, доверенность N 1-Д от 12.01.2016, Колодиной Н.Н. - заместителя руководителя - начальника отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти, доверенность N 11-Д от 26.01.2016;

от ООО "Дорожно-строительное управление N 7": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО "Строй Сити": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Мостострой" и Тамбовского областного государственного казенного учреждения "Тамбовавтодор" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 15.06.2016 по делу N А64-1401/2016 (судья Копырюлин А.М.) по заявлениям Общества с ограниченной ответственностью "Мостострой" (ОГРН 1146820001580, ИНН 6820035435), Тамбовского областного государственного казенного учреждения "Тамбовавтодор" (ОГРН 1116829004984, ИНН 6829075190) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 1026801156172, ИНН 6831001163) о признании незаконным решения от 01.02.2016 по делу NРЗ-4/16, решения от 29.02.2016 по делу NРЗ-17/16, предписаний,

третьи лица: ООО "Дорожно-строительное управление N 7", ООО "Строй Сити",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мостострой" (далее - заявитель, Общество, ООО "Мостострой") обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - Управление, Тамбовское УФАС) о признании незаконным решения от 01.02.2016 по делу N РЗ-4/16 (дело N А64-1401/2016), предписания.

Также ООО "Мостострой" обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области о признании незаконным решения от 29.02.2016 по делу N РЗ-17/16 (дело N А64-1404/2016), предписания.

Кроме того, Тамбовское областное государственное казенное учреждение "Тамбовавтодор" (далее - заявитель, Учреждение, ТОГКУ "Тамбовавтодор") обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области о признании незаконными решений от 01.02.2016 по делу N РЗ-4/16, от 29.02.2016 N РЗ-17/16, предписаний (дело NА64-1264/2016 (с учетом уточнений).

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 26.04.2016 на основании ч. 2.1 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данные дела объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, с присвоением делу объединенного номера А64-1401/2016.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное управление N 7" (далее - ООО "Дорожно-строительное управление N 7"), общества с ограниченной ответственностью "Строй Сити" (далее - ООО "Строй Сити").

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 15.06.2016, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных Обществом и Учреждением требований отказано.

Считая принятый судебный акт незаконным и необоснованным, ООО "Мостострой" и ТОГКУ "Тамбовавтодор" обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят отменить решение Арбитражного суда Тамбовской области и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции заявители ссылаются на то, что жалоба ООО "Дорожно-строительное управление N 7" на положения аукционной документации была подана с нарушением срока (срок подачи заявок на участие в аукционе завершился 12.01.2016 в 09.00, а жалоба подана 19.01.2016). Между тем, Тамбовское УФАС в нарушении требований ч. 4 ст. 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), приняло к рассмотрению данную жалобу, хотя обязано было возвратить ее, чем превысило предоставленные контролирующему органу полномочия.

При этом, считают, что установление направленности жалобы именно на положения документации об аукционе, а не на решение Комиссии заказчика об отказе в допуске к участию в аукционе должно было быть произведено в рамках предварительного рассмотрения жалобы (п. 3.7 Административного регламента).

Указывают, что суд области, при рассмотрении настоящего спора не уделил должного внимания позиции компетентного специалиста, обладающего достаточным уровнем знаний в области филологии, для разрешения вопроса об отсутствии двусмысленности в толковании положений аукционной документации. Кроме того, считают, что тот факт, что ни одним участником аукциона не направлялся запрос о разъяснении положений аукционной документации в соответствии с частями 3 - 6 ст. 65 Закона о контрактной системе, свидетельствует о том, что положения документации были ясны и понятны каждому участнику.

Полагают, что суд первой инстанции не указал доводы, на основании которых он исключил применения положений ст. 66 Закона N 44-ФЗ. Указание конкретного показателя, который находится в пределах ГОСТ, не является нарушением. Кроме того, антимонопольный орган не привлекал технических специалистов, которые могли бы пояснить необходимость конкретного технического показателя.

Считают, что перечисление нескольких цветов эмали, необходимой для осуществления работ, свидетельствует о необходимости наличия всех перечисленных цветов.

Более того, в аукционной документации содержится требование к электродам и другим строительным материалам, которые также указаны через запятую, однако данное обстоятельство не вызвало сомнений у участников аукциона в предоставлении заявок с указанием всех перечисленных через запятую видов электродов.

Требования к материалам для проведения капитального ремонта моста - это объективно необходимое условие, составная часть описания объекта закупки. Ни сами требования, ни иные части аукционной документации не обязывают потенциального участника конкурсной процедуры иметь соответствующие материалы в наличии. В силу положений ст. 66 Закона N 44-ФЗ участник аукциона указывает в своей заявке конкретные значения показателя того или иного материала вне зависимости от его наличия либо отсутствия у такого участника.

Также указывают, что вывод суда области о том, что проведение внеплановой проверки ранее не лишает антимонопольный орган права провести проверку документации об аукционе в рамках очередной жалобы, нельзя признать обоснованным, поскольку при таких обстоятельствах отсутствует причинно-следственная связь между выявленным при повторной проверке нарушением и действиями (бездействием) заказчика. В данном случае нарушается принцип правовой определенности, поскольку при выявлении нарушений при повторной аналогичной проверке на заказчика фактически возлагается ответственность за некомпетентность антимонопольного органа.

Обращают внимание суда на то, что объект закупки является социально значимым. Однако злоупотребление контролирующим органом предоставленными ему правами ставит под сомнение возможность выполнения работ по данному объекту и вызывает ряд проблем. Во-первых, заказчик несет дополнительные затраты средств для проведения повторных аукционов, чтобы достигнуть конечную цель - заключение контракта по социально значимому объекту. Во-вторых, финансирование работ выделено из средств соответствующего бюджета и, в случае неосвоения денежных средств в соответствующий период бюджетного планирования, денежные средства могут быть отозваны.

Учреждение и Общество считают решение суда области незаконным и необоснованным.

В судебном заседании представители ООО "Мостострой" и ТОГКУ "Тамбовавтодор" поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили суд обжалуемое решение отменить, а жалобы - удовлетворить.

Тамбовское УФАС в представленном отзыве против удовлетворения апелляционных жалоб возражает, соглашаясь со всеми выводами суда первой инстанции, настаивает на необоснованности и несостоятельности доводов заявителей жалоб. Указывает, что жалоба ООО "ДСУ N 7" была подана на действия аукционной комиссии в части отказа в допуске к участию в аукционе, а не на положения аукционной документации, на что ошибочно указывают заявители. Об этом свидетельствуют заявленные в жалобе требования. В связи с этим, нарушений порядка приема жалоб антимонопольный орган не допустил. Указывает, что у антимонопольного органа отсутствуют основания для не рассмотрения поступивших жалоб. Выявление иного нарушения в аукционной документации не лишают его право указать на данное нарушение в целях его исправления.

Ссылается на то, что предписание по делу от 29.02.2016 N РЗ-17/16 Заказчиком было исполнено, при этом он по собственной инициативе аннулировал электронный аукцион. В связи с чем полагает, что права, нарушенные по мнению заявителей, не могут быть восстановлены. Кроме того, указывают, что оспариваемые решения и предписания не выносились в отношении ООО "Мостострой", в связи с чем, не затрагивают его права.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

ООО "Строй Сити" и ООО "ДСУ N 7" отзывы в суд апелляционной инстанции не представили, доводы жалобы не оспорили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

От ООО "Дорожно-строительное управление N 7" поступило заявление о рассмотрении дела в отсутствии его представителей.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционные жалобы рассматривались в их отсутствие в порядке статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и дополнениях к ним, доводы отзыва, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Комитет государственного заказа Тамбовской области 21.12.2015 опубликовал на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru и на электронной торговой площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" http://roseltorg.ru извещение N 0164200003015006995 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту моста через р. Вишневка на автодороге "Каспий" - Староюрьево км 28+240, Староюрьевский район (далее также - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта - 37 247 510 руб., заказчик - Тамбовское областное государственное казенное учреждение "Тамбовавтодор". На участие в Аукционе было подано три заявки (ООО "ДСУN 7" - N 1, ООО "Мостстрой" - N 2).

По результатам рассмотрения заявок на участие в Аукционе аукционная комиссия Заказчика приняла следующие решения, оформленные протоколом от 14.01.2016 N 0164200003015006995 :

отказать в допуске участию в аукционе участникам закупки, подавшим заявки N N 1,3;

допустить к участию в аукционе и признать участником аукциона участника закупки, подавшего заявку N 2.

Не согласившись с решение Комиссии, 19.01.2016 участник закупки N 1- ООО "Дорожно-строительное управление N 7" обратился в УФАС по Тамбовской области с жалобой на действия аукционной комиссии Заказчика при проведении данного электронного аукциона.

Решением от 01.02.2016 по делу N РЗ-4/16 Комиссия по контролю в сфере закупок УФАС по Тамбовской области признала жалобу ООО "Дорожно-строительное управление N 7" обоснованной в части, а ТОГКУ "Тамбовавтодор" (Заказчик) признано нарушившим ч. 6 ст. 30, ч.1 и ч. 3 ст. 64 Закона о контрактной системе. Комиссия решила выдать заказчику, аукционной комиссии заказчика, уполномоченному органу, оператору торговой площадки предписание (п.3), передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тамбовского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ (п.4).

ТОГКУ "Тамбовавтодор" на основании решения от 01.02.2016 по делу N РЗ-4/16 выдано предписание от 01.02.2016, которым предписано:

аукционной комиссии ТОГКУ Тамбовавтодор", комитету государственного заказа Тамбовской области отменить протоколы, составленные в ходе электронного аукциона N 0164200003015006995;

заказчику ТОГКУ "Тамбовавтодор" внести изменения в аукционную документацию электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту моста через р. Вишневка на автодороге "Каспий" - Староюрьево км 28+240, Староюрьевский район (извещение N 0164200003015006995) с учетом требований Закона о контрактной системе и решения Тамбовского УФАС России от 27.01.2016 по делу NРЗ-4/16 путем размещения соответствующей информации на официальном сайте;

заказчику ТОГКУ "Тамбовавтодор", уполномоченному органу (Комитету государственного заказа Тамбовской области) продлить срок подачи заявок на участие в аукционе с учетом требований части 6 статьи 65 Закона о контрактной системе, а также назначить новую дату проведения Аукциона;

оператору электронной площадки (ОАО "Единая электронная торговая площадка") уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Аукционе, о внесении изменений в аукционную документацию электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту моста через р. Вишневка на автодороге "Каспий"-Староюрьево км 28+240, Староюрьевский район (извещение N 0164200003015006995) и новом сроке подачи заявок, дате проведения аукциона.

Заказчиком, с учетом вышеназванного решения УФАС, в аукционную документацию были внесены изменения, назначена новая дата проведения аукциона.

18.02.2016 (до даты проведения аукциона) в УФАС по Тамбовской области поступила жалоба ООО "СтройСити" относительно нарушений, допущенных в требованиях аукционной документации.

По результатам рассмотрения жалобы, 29.02.2016 по делу N РЗ-17/16 Комиссия по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области приняла решение признать жалобу ООО "СтройСити" обоснованной, Тамбовское областное государственное казенное учреждение "Тамбовавтодор" признано нарушившим ч.1 ст. 64 Закона о контрактной системе; заказчику решено выдать предписание.

ТОГКУ "Тамбовавтодор" на основании решения от 29.02.2016 по делу N РЗ-17/16 выдано предписание от 29.02.2016 с аналогичными предыдущему предписанию требованиями (без указание на направление материалов о привлечении к ответственности виновным лиц) и сроком для исполнения предписания до 15.03.2016.

Не согласившись с принятыми решениями Тамбовского УФАС, ООО "Мостострой" и ТОГКУ "Тамбовавтодор" обратились в Арбитражный суд Тамбовской области с требованием о признании их незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд области исходил из того, что оспариваемые решения и предписания антимонопольного органа не противоречат нормам действующего законодательства и не нарушают прав заявителей.

Суд апелляционной инстанции находит данную позицию суда верной исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

УФАС по Тамбовской области является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно статье 22 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии со статьей 23 указанного Закона к полномочиям антимонопольного органа отнесены возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися. Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии со статьей 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

При этом заказчики в силу части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

По смыслу статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

В статье 66 указанного закона предусмотрен порядок подачи заявок на аукционе, в т.ч. частью 3 определено, какую информацию, указанную в подпунктах к этой части должна содержать первая часть заявки на участие в электронном аукционе.

В соответствии со ст.50 Закона N 44-ФЗ предъявляет требования к конкурсной документации.

Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в т.ч. предусмотренные статьей 51 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе (п.4).

Исходя из смысла положений ст.ст. 33, 64, 66 Закона о контрактной системе инструкция по заполнению заявки должна носить не формальный характер, а действительно разъяснять порядок подачи заявок на участие в конкретном аукционе и заполнения требуемых сведений, а также предупреждать возможные неясности документации об аукционе для участников закупки.

На основании ч.1 ст.67 Закона N 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В силу ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации; несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, не допускается.

Как усматривается из материалов дела, рассмотрев заявку ООО "Дорожно-строительное управление N 7", аукционная комиссия Заказчика отказала ему в участии в Аукционе по следующему основанию:

отказать в допуске к участию в электронном аукционе на основании п. 2 ч. 4 ст. 67 Закона N 44-ФЗ участнику закупки, подавшему заявку N 1 на участие в электронном аукционе, в связи с несоответствием информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ, содержащейся в заявке N 1, требованиям п.3.3.3. документации об электронном аукционе, установленным в разделе "Требования к материалам" Технического задания (Приложение к аукционной документации), а именно:

по позиции "Битум нефтяной дорожный марки БНД 90/130": Температура размягчения по кольцу и шару: 43 °С; в заявке N 1 - Температура размягчения по кольцу и шару: 50 °С;

по позиции "Эмаль ПФ-115": Первый сорт (серая, черная, красная); в заявке N 1 - Первый сорт (серая)".

Комиссия Тамбовского УФАС России согласилась с решением аукционной комиссии Заказчика по позиции "Битум нефтяной дорожный марки БНД 90/130" по следующим основаниям.

По позиции "Битум нефтяной дорожный марки БНД 90/130" Заказчик установил следующие требования к товарам (материалам), применяемым в ходе оказания услуг:

- Глубина проникания иглы при 25 °С: 9,1 мм - 13,0 мм, при 0 °С - не менее 2,8 мм.

- Температура размягчения по кольцу и шару: 43 °С.

- Растяжимость при 25 °С не менее 65 см, - при 0 °С - 4,0 см.

- Температура хрупкости: не выше -17 °С.

- Температура вспышки: не ниже 230 °С.

- Изменение температуры размягчения после прогрева: не более 5 °С.

ООО "Дорожно-строительное управление N 7" в своей заявке по спорной позиции указало следующее: "Глубина проникания иглы при 25 °С - 11,5 мм, при 0 °С - 3,2 мм. Температура размягчения по кольцу и шару: 50 °С. Растяжимость при 25 °С - 75 см, при 0 °С - 5,0 см. Температура хрупкости: минус 23 °С. Температура вспышки: 270 °С. Изменение температуры размягчения после прогрева: 2°С. Страна происхождения товара: Россия".

С учетом изложенного, комиссией УФАС установлено, что заявка ООО "Дорожно-строительное управление N 7" при описании товара по позиции "Битум нефтяной дорожный марки БНД 90/130" в части температуры размягчения по кольцу и шару не соответствовала требованиям документации об аукционе, что является основанием для отказа в допуске к участию в аукционе.

Между тем, антимонопольный орган не согласился с выводом Аукционной комиссии о несоответствии заявки ООО "Дорожно-строительное управление N 7" по позиции "Эмаль ПФ-115" требованиям документации об аукционе.

Апелляционный суд, как и суд первой инстанции, соглашается с данной позицией УФАС по Тамбовской области по следующим основаниям.

В техническом задании по позиции "Эмаль ПФ-115" заказчик указал, в том числе следующее: "Первый сорт (серая, черная, красная)".

Как указывалось выше, инструкция по заполнению заявки должна действительно разъяснять порядок подачи заявок на участие в конкретном аукционе и заполнения требуемых сведений, а также предупреждать возможные неясности документации об аукционе для участников закупки.

Между тем, в аукционной документации, в т.ч. в Инструкции, нет четкого описания того, каким образом должна быть заполнена заявка в случае перечисления в скобках характеристик материала (товара): из требований к товару "Эмаль ПФ-115" потенциальным участниками не возможно однозначно определить, требует ли Заказчик указать в составе заявки один или несколько цветов эмали ПФ-115.

При отсутствии в инструкции по заполнению заявки требований, исчерпывающе и однозначно определяющих внесение сведений в заявку, в том числе в части указания необходимых сведений о предлагаемых товарах, которые будут применяться при выполнении работ, Комиссия заказчика не имела права принимать решение по отказу в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием информации, предусмотренной ч. 3 ст.66 Закона N 44-ФЗ, содержащейся в заявке N 1, требованиям п.3.3.3. документации об электронном аукционе (по позиции "Эмаль ПФ-115").

Судом области правомерно отклонено представленное в материалы дела разъяснения учителя русского языка и литературы МБОУ "Знаменская СОШ", согласно которому, по мнению заявителей, подтверждается отсутствие двусмысленности в положениях аукционной документации, поскольку суд пришел к выводу, что данный документ заключением специалиста не может быть признан, а представляет собой частное мнение педагога-филолога по спорному вопросу. Вместе с тем, участники аукциона таковыми не являются и отсутствие четкости разъяснения данных положений привело к неправильному выводу аукционной комиссии.

Кроме того, проверяя доводы жалобы участника закупки, антимонопольная комиссия выявила и иные нарушения, которые были отражены в оспариваемом решении от 01.02.2016, а также исследованы судом первой инстанции, оценка которых дана в обжалуемом судебном акте. При этом, суд первой инстанции отметил, что решение комиссии УФАС по иным позициям, изложенным в мотивировочной части решения антимонопольного органа, не обжаловано. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда в данной части.

Доводы апелляционной жалобы о том, что жалоба ООО "ДСУ N 7" подана на положения аукционной документации отклоняется, поскольку из содержания жалобы следует иное.

В силу положений ст.67 Закона N 44-ФЗ аукционная комиссия при рассмотрении первых частей заявок на участие в аукционе проверяет их соответствие требованиям документации об аукционе.

При рассмотрении жалоб на действия комиссии обоснованным является сопоставление норм Закона о контрактной системе, положений заявки и соответствующих требований Заказчика в документации об аукционе с анализом последних.

Комиссия, установив неясность в документации, необоснованно отклонила заявку данного Общества, при этом признав заявку ООО "Мостострой" соответствующей.

Ссылка на то, что антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, рассмотрев фактически жалобу на положения аукционной документации, отклоняется, поскольку в данном случае, УФАС действовал в пределах предоставленных ему утвержденных регламентом (утвержден Федеральной антимонопольной службой приказом от 19.11.2014 N 727/14) полномочий (п.3.9-3.11,3.28,3.30,3.33-3.36). В соответствии с данными требованиями комиссия при рассмотрении жалобы проводит в соответствии с требованиями закона и регламента внеплановую проверку.

Как было отмечено ранее, после внесения изменения в аукционную документации, но до начала проведения спорного аукциона повторно, в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ, а также административного регламента антимонопольной службы, в УФАС по Тамбовской области обратилось ООО "СтройСити" с жалобой на аукционную документацию, где указывало на нарушение требований к конкретным показателям, установленным в приложении к контракту, в частности, относительно характеристик Битума нефтяного строительного изоляционного БНИ-IV-3, в которой просило обязать заказчика привести документацию в соответствии с требованиями закона.

Рассмотрев поданную жалобу, антимонопольный орган признал ее обоснованной и также вынес по результатам ее рассмотрения решение и предписание.

Повторно проверяя законность обжалованных заявителями решения, предписания от 29.02.2016 по делу N РЗ-17/16 Комиссии по контролю в сфере закупок УФАС по Тамбовской области (по жалобе ООО "СтройСити") суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В инструкции по заполнению показателей материалов, используемых при выполнении работ, установлено, что "Конкретный показатель в заявке должен представляться в виде конкретного значения величины".

При установлении диапазона возможных значений характеристик используемого товара (материала) (знаки "-", "", "", слова "от", "до", "меньше/менее/не менее", "больше/более/не более", "ниже/не ниже", "выше/свыше/не выше", "не хуже", "лучше") участнику закупки необходимо представить конкретное значение характеристики из установленного диапазона.

Случаи указания в заявке не конкретного значения характеристики из установленного документацией диапазона, а интервала возможных значений, в инструкции и иных разделах документации о закупке не определены.

Таким образом, согласно документации об аукционе, участники закупки должны указывать конкретные числовые значения из установленного заказчиком диапазона по всем предлагаемым для применения товаров.

В требованиях к материалам по позиции "Битум нефтяной строительный изоляционный БНИ-IV-З" Заказчиком установлено следующее: "Температура размягчения - не ниже 65°С. Глубина проникания иглы при 25 °С, 0,1 мм: от 30 до 50. Глубина проникания иглы при 0 °С, 0,1 мм: не менее 15. Температура вспышки: не ниже 250°С. Растяжимость при 25 °С: не менее 4 см".

В требованиях к материалам Заказчиком установлено, что битумы нефтяные строительные изоляционные должны соответствовать техническим требованиям ГОСТ 9812-74 "Битумы нефтяные изоляционные. Технические условия".

Вместе с тем, данным ГОСТом установлены диапазонные значения (в том числе: "не менее", "не ниже", "не более") по температуре размягчения, глубине проникания иглы, температуре вспышке, растяжимости.

В соответствии с пунктом 2.1 ГОСТа 9812-74 изоляционные нефтяные битумы принимают партиями. Партией считают любое количество битума, однородного по своим качественным показателям и сопровождаемого одним документом о качестве.

Согласно пункту 2.3 указанного ГОСТа периодические испытания по показателям "водонасыщаемость" для всех марок битума изготовитель проводит один раз в 6 месяцев, по показателю "содержание парафина" для битума марки БНИ-IV-З - один раз в 3 мес.

Периодические испытания по показателям "температура вспышки" и "изменение массы после прогрева" для всех марок битумов изготовитель проводит один раз в 3 месяца.

ГОСТом 9812-74 также установлено, что гарантийный срок хранения битума составляет один год со дня изготовления (пункт 5.2).

Согласно ГОСТу 11506-73 "Битумы нефтяные. Метод определения температуры размягчения по кольцу и шару", ГОСТу 11501-78 (СТ СЭВ 3658-82) "Битумы нефтяные. Метод определения глубины проникания иглы", ГОСТу 11505-75 "Битумы нефтяные. Метод определения растяжимости" конкретные значения характеристик битума определяются в лабораториях.

При данных обстоятельствах, комиссией Тамбовского УФАС обоснованно сделан вывод, что в данном случае конкретные значения к материалам возможно указать только из паспорта изготовленной и уже приобретенной продукции.

Между тем, отметил, что на момент подачи заявки участник закупки не обязан иметь в наличии товары (стройматериалы), которые могут быть им использованы только в случае заключения контракта по итогам проведения аукциона.

Пояснений Заказчика относительно необходимости предоставления участниками закупки конкретных значений показателей материалов, по которым в силу действующих ГОСТов возможно указание диапазонных значений, соответствующих требованиям аукционной документации, в ходе рассмотрения дела не поступало.

Данное требование неправомерно фактически обязывает участников закупки иметь в наличии указанный товар, паспорт на него, что противоречит положениям ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

Таким образом, суд первый инстанции, соглашаясь с мнением антимонопольного органа, сделал правильный вывод о том, что инструкция по заполнению заявки неправомерно ограничивает возможность участников закупки указать требуемые Заказчиком характеристики товара в диапазонных значениях.

Ссылка заявителей жалоб на незаконность проведения внеплановой проверки по второй жалобе и повторность проверки документации, которой ранее была уже дана оценка антимонопольным органом, не может быть принята во внимание.

Подача жалобы на положения документации об аукционе до окончания приема заявок предусмотрена положениями ст.105 Закона о контрактной системе.

Статьями 99,105,106 Закона N 44-ФЗ и положениями Регламента определяются порядок рассмотрения жалобы и проведение проверки.

Суд принимает также во внимание то обстоятельство, что жалоба была подана на документацию в иной редакции, чем прежняя. Как следует из пояснений антимонопольного органа, не всегда в силу специфики заданий по закупкам отдельные нарушения являются очевидными и при отсутствии жалоб на такие положения не всегда позволяют их выявить. При рассмотрении жалобы на аукционную документацию нарушения выявлены в специальной части - Техническом задании.

Ссылки на необходимость возвращения жалобы ООО "СтройСити" не принимаются.

Кроме того, довод заявителей жалобы о том, что антимонопольный орган уже рассматривал жалобу на положения аукционной документации N 0164200003015006995, а повторная проверка документации является злоупотреблением предоставленными полномочиями также был надлежащем образом исследован судом первой инстанции, оснований для его переоценки у апелляционного суда не имеется.

То обстоятельство, что в решении суда имеются ссылки на положения недействующего регламента и положения о территориальном органе ФАС России, не свидетельствуют о незаконности обжалуемого судебного акта, поскольку положения, которые действуют в отношении проведения проверок, в действующих документах, не изменились.

Ссылка на то, что суд первой инстанции при рассмотрении настоящего спора не уделил должного внимания позиции компетентного специалиста, обладающим достаточным уровнем знаний в области филологии, для разрешения вопроса об отсутствии двусмысленности в толковании положений аукционной документации, не принимается во внимание апелляционной коллегией, поскольку опровергается материалами дела.

Указание в аукционной документации на требования к электродам, которые также перечислены через запятую не принимаются, поскольку данные требования изложены по иному.

Доводы ООО "Мостострой" о том, что оспариваемыми решениями и предписаниями нарушаются его права отклоняются, как необоснованные, поскольку данные ненормативные акты не были приняты о его правах и обязанностях и в дальнейшем, при проведении аукциона при наличии документации, соответствующей требованиям действующего законодательства, не препятствовали бы участию его в аукционе.

Пояснения данного Общества о том, что последнее понесло уже материальные затраты на приобретение товаров для ремонта моста при том, что по первоначальным результатом оно считалось победителем аукциона, не подтверждаются документально и не могут приняты кроме того во внимание, поскольку контракт по результатам первоначального подведения итогов заключен не был.

Также апелляционный суд отклоняет ссылки ТОГКУ "Тамбовавтодор" на то, что права заявителей жалоб могут быть восстановлены путем заключения контракта, поскольку после состоявшегося решения УФАС от 01.02.2016 в аукционную документацию были внесены изменения, однако, подведение итогов не состоялось. Кроме того, Заказчик аннулировал электронный аукцион, о чем свидетельствует сведения закупки N 0164200003015006995, опубликованные на сайте zakupki (представлены УФАС), и что не опровергнуто лицами, участвующими в деле.

Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, отклоняются апелляционным судом ввиду вышеизложенного, они не опровергают выводы суда, сделанные с учетом установленных фактических обстоятельств, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

С учетом изложенного, суд области пришел к верному выводу о том, что решение от 01.02.2016 по делу N РЗ-4/16, решение от 29.02.2016 по делу N РЗ-17/16 Комиссии по контролю в сфере закупок УФАС по Тамбовской области, а также выданные на их основе предписания являются законными и обоснованными, с чем апелляционная коллегия соглашается.

Таким образом, у апелляционного суда также имеются основания для признания выводов антимонопольного органа правомерными, а оспариваемых решений и предписаний УФАС по Тамбовской области незаконными.

Аргументированных доводов, опровергающих выводы суда области, в апелляционной инстанции не заявлено.

Исходя из установленных обстоятельств и при анализе приведенных норм, апелляционная инстанция находит, что при принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные доказательства, дал им надлежащую правовую оценку и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Принимая во внимание, что обществом с ограниченной ответственностью "Мостострой" (ОГРН 1146820001580, ИНН 6820035435) при подаче апелляционной жалобы платежным поручением N 1264 от 24.06.2016 уплачена государственная пошлина в сумме 3000 рублей, то последнему следует выдать справку на возврат излишне уплаченной государственной пошлины в сумме 1500 рублей.

Учитывая, что Тамбовское областное государственное казенное учреждение "Тамбовавтодор" (ОГРН 1116829004984, ИНН 6829075190) при подаче апелляционной жалобы платежным поручением N 438160 от

17.06.2016 уплатило государственную пошлину в сумме 3000 рублей, то ему следует выдать справку на возврат излишне уплаченной государственной пошлины в сумме 1500 рублей.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 15.06.2016 по делу N А64-1401/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в установленном законом порядке в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

П.В. Донцов А.И. Протасов