Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2016 г. N 09АП-50607/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 мая 2017 г. N Ф05-4371/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

29 декабря 2016 г.

Дело N А40-124453/15

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Инженерный центр ЕЭС" и ООО "НПФ Оптикэнергострой" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2016 г. по делу N А40-124453/15, принятое судьей Гедрайтис О.С. (шифр судьи 141-788),

по иску ООО "НПФ Оптикэнергострой" (ОГРН 1109847007918)

к ОАО "Инженерный центр ЕЭС" (ОГРН 1037739359261)

о взыскании 17 146 493,86 руб. задолженности

по встречному иску о взыскании 6 401 482,96 руб. аванса, 6 036 0754,83 руб. стоимости материалов,156 617 023 руб. неустойки, 3 436 872,46 руб. задолженности,

при участии в судебном заседании:

от истца: Нагдалиев Д.М. по доверенности от 07.07.2016 г.,

от ответчика: Курбатов П.Е. по доверенности от 30.11.2016 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "НПФ Оптикэнергострой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями о взыскании с ОАО "Инженерный центр ЕЭС" 11 488 150 руб. 88 коп. задолженности по договору подряда N 001/11-37 от 16.12.2011 (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

ОАО "Инженерный центр ЕЭС" заявлен встречный иск о взыскании с ООО "НПФ Оптикэнергострой" 6 401 482 руб. 96 коп. задолженности, 6 036 754 руб. 83 коп. стоимости переданных давальческих материалов, 156 617 023 руб. 30 коп. неустойки, 3 436 872 руб. 46 коп. задолженности за оказанные услуги по осуществлению технического и авторского надзора по договору подряда N 001/11-37 от 16.12.2011. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.08.2016 г. по делу N А40-124453/15 исковые требования ООО "НПФ Оптикэнергострой" удовлетворены полностью.

Встречный иск удовлетворен в части взыскания 6 401 482 руб. 96 коп. аванса. В удовлетворении остальной части встречного отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Инженерный центр ЕЭС" и ООО " ООО "НПФ Оптикэнергострой" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В результате зачета требований ОАО "Инженерный центр ЕЭС" взыскано в пользу ООО "НПФ Оптикэнергострой" 5 086 667 руб. 92 коп. задолженности.

Истец в апелляционной жалобе просит решение изменить в части удовлетворения требований по встречному иску, удовлетворив его в размере 1 614 476 руб. 96 коп.

Заявитель указывает, что задолженность ответчика составила 11.488.150 руб. 88 коп. с учетом аванса в размере 4 801 018 руб. 28 коп., зачтенного в порядке п.7.1.2 договора, и 857 324 руб. 69 коп. гарантийного удержания. Фактически же стоимость неоплаченных работ составляла 17 146 493 руб. 83 коп.

В связи с этим, истец полагает, что зачтенный аванс в размере 4 801 018 руб. 28 коп. не подлежит взысканию по встречному иску.

Ответчик в жалобе просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении полностью встречного иска.

Заявитель не согласен выводом суда о недоказанности требования о взыскании услуг по осуществлению технического и авторского надзора; о необоснованности требования о взыскании стоимости давальческих материалов; о возможности применения коэффициента 1,2.

В судебном заседании апелляционного суда представители сторон доводы апелляционных жалоб поддержали, просили жалобы удовлетворить.

Проверив правильность применения норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, выслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 16 декабря 2011 года между ООО "НПФ Оптикэнергострой" и ОАО "Инженерный центр ЕЭС" был заключен договор подряда N 001/11-37, согласно условиям которого ООО "НПФ Оптикэнергострой" (субподрядчик) обязалось выполнить строительно-монтажные работы по титулу "ПС 500 кВ Каскадная с заходами 500 и 220 кВ" и сдать результат ОАО "Инженерный центр ЕЭС" (подрядчик).

Общая договорная стоимость работ в соответствии с п.6.1. составила 43.710.501 руб. 24 коп.

В соответствии с договором промежуточными актами являются документы, которые составляются субподрядчиком по форме акта о приемке выполненных работ (КС-2) и справки стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), которые ежемесячно подписываются сторонами.

В соответствии с п.4.31 договора субподрядчик ежемесячно составляет акт о приемке выполненных работ (КС-2) и справку стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) и утверждает их у подрядчика для осуществления расчетов за выполненные работы.

Материалами дела усматривается, что ответчиком в порядке п. 7.1.1 договора был перечислен истцу аванс в размере 12.224.928 руб. 06 коп., что подтверждается платежными поручениями от N 485 02.02.2012, N 638 от 09.02.2012, N 1573 от 21.03.2012.

В соответствии с п.7.1.2. договора текущие платежи выплачиваются подрядчиком с учетом зачета аванса (28%), удержания платежей выплачиваемых после окончания работ (5%) и зачета возмещения расходов подрядчика за услуги, оказываемые субподрядчику (15%).

В 2012 году истцом выполнены, а ответчиком приняты без замечаний работы на сумму 20 798 018 руб. 22 коп., что подтверждается двусторонними актами КС-2.

Данные работы оплачены ответчиком с учетом зачета аванса в размере 5 823 445 руб. 10 коп., произведенного в порядке п. 7.1.2 договора.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в период с 21.06.2013 по 30.08.2013 истцом были выполнены работы на общую сумму 17 146 493 руб. 83 коп., что подтверждается односторонними актами выполненных работ КС-2 N N 1.1; 1.2; 1.3; 1.4; 1.5; 1.6; 1.7; 1.8; 2.1; 2.2; 2.3; 2.4; 2.5;.2.6 от 30.08.2013, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N2 от 30.08.2013.

06.09.2013 направил в адрес ответчика для подписания акты по форме КС-2, КС-3, а также счет на оплату выполненных работ письмом N 580.

Указанное письмо получено ответчиком 25.09.2013.

В соответствии с п.п. 1, 4 ст.753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Материалами дела усматривается, что мотивированный отказ от подписания названных КС-2, КС-3 ответчиком в адрес истца не направлялся, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности выполненных работ на сумму 17 146 493 руб. 83 коп.

Согласно ст.746 ГК РФ - оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст.711 ГК РФ.

В силу п.1 ст.711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании 11 488 150 руб. 88 коп. удовлетворено правомерно.

Во встречном иске ответчик просит взыскать с истца 6 401 482 руб. 96 коп. задолженности, 6 036 754 руб. 83 коп. стоимости переданных давальческих материалов, 156 617 023 руб. 30 коп. неустойки, 3 436 872 руб. 46 коп. задолженности за оказанные услуги по осуществлению технического и авторского надзора по договору подряда N 001/11-37 от 16.12.2011.

В судебном заседании апелляционного суда ответчиком был заявлен отказ от иска в части взыскания 57 743 872 руб. 29 коп. неустойки.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Поскольку заявленный ОАО "Инженерный центр ЕЭС" отказ от иска не противоречит закону и не нарушает права других лиц, то данный отказ подлежит принятию судом, а производство по делу в указанной части прекращению в соответствии с указанными нормами права.

Встречные исковые требования ОАО "Инженерный центр ЕЭС" мотивированы тем, что истцом по первоначальному иску была допущена значительная просрочка в окончании работ по указанному договору, не отработана в полном объеме сумма аванса, не возвращены полученные давальческие материалы, а также не оплачены услуги генерального подряда.

Истец по встречному иску указывает, что в 2102 году ООО "НПФ Оптикэнергострой" были сданы работы по двусторонним актам КС-2 на сумму 20.798.018 руб. 22 коп., согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 21.07.2012 N 1.

Подрядчиком были перечислены текущие платежи в размере 10.814.969 руб. 48 коп. согласно платежному получению от 21.08.2012 N 4517, был зачтен аванс в размере 28% от стоимости работ, что составило 5 823 445 руб. 10 коп., а также были удержаны платежи, выплачиваемые после сдачи объекта в эксплуатацию.

Таким образом, размер не зачтенного аванса составляет 6 401 482 руб. 96 коп., что подтверждается двусторонним актом сверки по состоянию на 31.12.2013.

Подрядчик, руководствуясь положениями п.2 ст.715 и п.1 ст.450.1 ГК РФ направил в адрес субподрядчика претензию от 19.10.2015 N ИЦ/ПЗГД/1907 с уведомлением об отказе от договора в одностороннем порядке и требованием вернуть сумму неотработанного аванса.

Пунктом 2 ст.715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становиться явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Суд первой инстанции, установив указанные обстоятельства, удовлетворил требование ответчика о взыскании неотработанного аванса в полном объема.

Апелляционная коллегия полагает, что данное требование удовлетворено без учета всех обстоятельств, имеющих значение для дела.

Так, согласно п. 7.1.2 спорного договора текущие платежи выплачиваются подрядчиком с учетом зачета аванса (28%), удержания платежей выплачиваемых после окончания работ (5%) и зачета возмещения расходов подрядчика за услуги, оказываемые субподрядчику (15%).

Как было указано выше, в порядке ст. 753 ГК РФ истцом доказано выполнение работ по односторонним актам КС-2 КС-3 на сумму 17 146 493 руб. 83 коп.

Истец после обращения с иском в суд уточнил требование и, произведя расчет долга в соответствии с п. 7.1.2, просил взыскать 11 488 150 руб. 88 коп.

При этом размер зачтенного аванса составил 40801 018 руб. 28 коп., размер гарантийного удержания 857 324 руб. 69 коп.

Таким образом, требование ответчика о взыскании неотработанного аванса подлежит удовлетворению в размере 1 614 476 руб. 96 коп.

Отказывая в удовлетворении остальной части встречного иска, суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств:

В обоснование требования о взыскании стоимости давальческих материалов в размере 6.036.754 руб. 96 коп. ответчик указывает, что подрядчиком в целях исполнения договора были переданы субподрядчику давальческие материалы на сумму 6 036 754 руб. 83 коп., которые до настоящего момента не использованы субподрядчиком для нужд строительства объекта.

Передача материалов ООО "НПФ Оптикэнергострой" подтверждается накладными по форме М-15 от 06.10.2012 N 5/168, от 20.07.2012 N 2, от 22.05.2012 N 1/80, от 21.12.2012.

Согласно п.1 ст.713 ГК РФ, подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Ответчиком указан перечень переданных истцу материалов: материалы, с помощью которых и непосредственно в результате использования, которых осуществляется строительство, материалы, используемые для транспортировки первых материалов.

Первый этап работ был принят и оплачен истцом без замечаний по качеству, после выполнения работ акты по результатам использования материалов стороны не составляли.

Результаты завершения второго объема работ подтверждены односторонними актами КС-2 и КС-3, представленные истцом ответчику, которые ответчик не подписал, а также и не предоставил обоснованного отказа от подписания. Работы приняты комиссией по актам освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения без замечаний по качеству, в которых указано какие именно материалы были использованы истцом. Ответчик претензий по качеству, рациональности использования материалов не имел.

Так, ответчиком указан перечень переданных истцу материалов: материалы, с помощью которых и непосредственно в результате использования, которых осуществляется строительство, материалы, используемые для транспортировки первых материалов.

В соответствии с п.156 Приказа Минфина РФ от 28.12.2001 N 119н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов" давальческие материалы - это материалы, принятые организацией от заказчика для переработки (обработки), выполнения иных работ или изготовления продукции без оплаты стоимости принятых материалов и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных) материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции.

ООО "НПФ Оптикэнергострой" указал, что принимая во внимание уже сложившиеся отношения между сторонами, и рассчитывая на добросовестность ответчика, утилизировал материалы, используемые для транспортировки, поскольку они служили лишь для транспортировки материалов, с помощью которых и непосредственно в результате использования которых осуществляется строительство, и не могли быть использованы повторно.

Кроме того, из представленных документов не следовала обязанность истца возвратить указанные материалы ответчику.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено. Стороны не заявляли ходатайств о проведении экспертизы на предмет определения объема фактически использованного давальческого сырья.

Таким образом, исковые требований в данной части не подлежат удовлетворению.

Истец по встречному иску обратился с требованием уплаты ответчиком предусмотренной п.п.12.2, 13.2 договора неустойки за нарушение срока окончания работ и за нарушение сроков окончания отдельных этапов работ по договору, размер неустойки по расчету истца составляет 156.617.023 руб. 30 коп.

Установить факт нарушения сроков выполнения отдельных этапов работ невозможно.

Истец требует взыскать неустойку за нарушение сроков начала и завершения выполнения работ, услуг, указанных в приложении 2 договора.

Однако, данным Приложением, а соответственно и договором не установлено, какой именно объем работ должен был быть выполнен в каждый из месяцев.

Истцом по встречному иску не были исполнены встречные обязательства по договору, в связи с чем, ответчиком нарушены сроки выполнения работ, так как отсутствие отключений линии электропередач повлекло за собой невозможность исполнения договора.

Исходя из специфики работ по договору, некоторые работы могли быть произведены только при условии отключения ЛЭП. При этом в случае невыполнения работ на участке, где требуется отключение ЛЭП, переходить к выполнению последующих работ с целью сокращения сроков сдачи работ, невозможно в виду специфики работ с ЛЭП.

В соответствии с п.5.11 договора подрядчик обязан организовать субподрядчику допуск на действующие объекты электросетевого хозяйства для производства работ, проводимых по настоящему договору. Обеспечить необходимые отключения действующих электроустановок на время производства работ в соответствии с согласованным сторонами графиком отключений.

ООО "НПФ Оптикэнергострой" неоднократно обращался к истцу по встречному иску с просьбами оказать содействие в отключении ЛЭП для производства работ.

Однако, ввиду неисполнения возложенных на ОАО "Инженерный центр ЕЭС" обязательств, работы были сданы с нарушением сроков.

ООО "НПФ Оптикэнергострой" уведомил ОАО "Инженерный центр ЕЭС" об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ в установленный срок, письмом от 05.03.2013 N 132, также указав на то, что с 18.12.2012 по 24.02.2013 во всех запланированных отключениях было отказано, указано на необходимость согласования официально подтвержденных сроков вывода в ремонт ВЛ.

Однако, данные требования были проигнорированы подрядчиком, что привело к дополнительным расходам субподрядчика, связанных с затратами на передвижение спецтехники и персонала к месту проведения работ, а также к срыву других работ, выполняемых субподрядчиком.

Таким образом, направленная ООО "НПФ Оптикэнергострой" почтовая корреспонденция с требованием согласовать отключения ЛЭП подтверждает факт того, что подрядчик знал о том, что такие отключения необходимо произвести для выполнения работ. Исходя из документов, представленных филиалом ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Центра следует, что подрядчик свою обязанность по согласованию отключений ЛЭП не выполнял. Иные доказательства, которые бы могли подтвердить обратное, не представлены.

Требования п.15.4 договора, а также п.п. 1, 2 ст. 716 ГК РФ обязывают субподрядчика информировать подрядчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ в установленный срок. Однако, ОАО "Инженерный центр ЕЭС", не исполняя своей обязанности по согласованию отключений, не мог не знать о том, что работы будут выполнены с нарушением сроков.

В соответствии со п.1 ст. 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Согласно п.3 ст.405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с п.1 ст.406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие совершение истцом действий, необходимых для создания ответчику условий для проведения работ.

Суд приходит к выводу, что до совершения истцом вышеназванных действий ответчик не мог исполнить свои обязательства в срок, что свидетельствует о наличии вины подрядчика в неисполнении обязательств субподрядчиком, и оснований для освобождения ООО "НПФ Оптикэнергострой" от уплаты неустойки, предусмотренной договором.

Заявляя требование о взыскании стоимости услуг по осуществлению технического и авторского надзора в размере 3 436 872 руб. 46 коп., ответчиком не представлено доказательств оказания субподрядчику услуг технического и авторского надзора.

При выполнении первого объема работ услуги подрядчика были оплачены в полном объеме в размере 3 119 702 руб. 73 коп. посредством взаимозачета. Данный факт подрядчик не оспаривает.

При выполнении второго объема работ подрядчиком не были оказаны услуги по техническому и авторскому надзору.

Третий объем работ субподрядчиком не был выполнен, услуги по техническому и авторскому надзору подрядчиком не оказывались.

Факт оказания услуг по осуществлению технического и авторского надзора, как и их стоимость, вытекает из деятельности сторон по договору.

Учитывая изложенное, ответчик не выполнил свою обязанность по обеспечению истца проектно-сметной документацией (отсутствие журнала), направленные в адрес подрядчика акты выполненных работ не были подписаны.

Довод, изложенный ответчиком в апелляционной жалобе, о том, что при расчете стоимости работ истец применил коэффициенты, судом отклоняется.

Как правильно указано судом первой инстанции, работы истцом производились непосредственно вблизи объектов, находящихся под высоким напряжением. Одним из основополагающих документов, без которого невозможно выполнение работ, является проект производства работ.

В п.8 проекта производства работ N 62 указано, что работы производятся без отключения высоковольтных линий, что свидетельствует о правильном применении коэффициента К=1.2 (применяется при выполнении работ вблизи объектов, находящихся под высоким напряжением).

Коэффициент К=1.15 истцом в сметной документации не применялся.

Коэффициенты к расценкам, учитывающие производство работ в усложненных условиях, применен согласно п.6.4. договора, которым было установлено, что фактическая стоимость работ определяется сторонами на основании локальных смет, составленных в базисных ценах по состоянию на 01.01.2000 с использованием нормативной базы ФЕР, ТЕР.

Иные доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, таких оснований апелляционная коллегия не усматривает.

При таких обстоятельствах, руководствуясь ст.ст. 49, 110, 176, 266-268, 269 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ОАО "Инженерный центр ЕЭС" от встречного иска в части взыскания 57 743 872 руб. 29 коп. неустойки.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.08.2016 по делу N А40-124453/15 в указанной части отменить, производство по делу прекратить.

В остальной части решение изменить в части встречного иска.

Взыскать с ООО "НПФ Оптикэнергострой" в пользу ОАО "Инженерный центр ЕЭС" 1 614 476 руб. 96 коп.

В остальной части встречного иска отказать.

В результате зачета требований взыскать с ОАО "Инженерный центр ЕЭС" в пользу ООО "НПФ Оптикэнергострой" 9 873 673 руб. 92 коп., 78 288 руб. государственной пошлины.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров