Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2016 г. N 15АП-17193/16

город Ростов-на-Дону

29 декабря 2016 г.

дело N А01-1709/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Гуденица Т.Г., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.,

в отсутствие участвующих в деле лиц,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Республике Адыгея

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 19.09.2016 по делу N А01-1709/2016,

принятое судьей Шефруковым А.З.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Роствалк"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Республике Адыгея

при участии третьего лица муниципального казенного учреждения "Благоустройство" муниципального образования "город Майкоп"

о признании незаконным и отмене решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Роствалк" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея (далее - управление) о признании недействительным решения от 20.07.2016 N РНП-56/16 о включении сведений в отношении ООО "Рорствалк" в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявленные требования мотивированы технической ошибкой, некорректно была составлена информация о контрактах исполнителя, направленная в целях соблюдения требования об обеспечении исполнения контракта. Фактические действия общества немогут быть квалифицированы по ч.ч. 4-6 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". В поведении общества отсутствуют признаки недобросовестности.

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 19.09.2016 заявленные требования удовлетворены. Решение мотивировано тем, что примененная к обществу санкция несоразмерна характеру деяния. Общество предпринимало действия к заключению контракта.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение Арбитражного суда Краснодарского края отменить, принять по делу новый судебный акт, отказать в удовлетворении заявления.

В апелляционной жалобе управление указывает, что выводы суда о невозможности квалификации деяния общества как уклонения от заключения контракта противоречат нормам материального права и сложившейся судебной практике. Уклонение от заключения контракта может выражаться как совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности.

В отзыве на апелляционную жалобу общество "Роствалк" настаивало на законности вынесенного судом первой инстанции решения, просило в удовлетворении жалобы управления отказать.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили, о месте и времени заседания извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.05.2016 МКУ "Благоустройство" в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на сайте www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение и документация о проведении электронного аукциона на оказание услуг по содержанию зеленых насаждений (саженцы деревьев, кустарники, розарии) на территории МО "Город Майкоп" (номер извещения 0376300000116000129). Начальная (максимальная) цена контракта - 796 000 рублей 53 копейки.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 15.06.2016 N 263/16 по результатам рассмотрения второй части заявки, поступившей на участие в электронном аукционе на оказание услуг по содержанию зеленых насаждений (саженцы деревьев, кустарники, розарии) на территории МО "Город Майкоп" было принято решение о признании победителем аукциона ООО "РОСТВАЛК".

По результатам торгов цена контракта снижена более чем на 25 процентов (на 72,44 %, до 219 388,73 руб.).

Проект контракта был направлен заказчиком в адрес победителя аукциона, который подписал его и направил в МКУ "Благоустройство" 27.06.2016. С контрактом заказчику также было направлено обеспечение исполнения контракта в форме банковской гарантии от 21.06.2016 N БГ-52607/2016 в п. 1.2 которой указано, что сумма банковской гарантии, подлежащая уплате Бенефициару по настоящей гарантии, ограничивается суммой 159 200 рублей 11 копеек (что составляет 20 % от начальной (максимальной) цены контракта).

ООО "РОСТВАЛК" помимо банковской гарантии направило заказчику информационное письмо, в котором общество подтвердило свою добросовестность, а также указало информацию по исполненным контрактам.

30.06.2016 ООО "РОСТВАЛК" признано уклонившимся от заключения контракта на основании части 5 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в связи с непредставлением информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, предусмотренной частью 3 статьи 37 названного закона, о чем составлен соответствующий протокол.

04.07.2016 МКУ "Благоустройство" обратилось в УФАС по РА с письмом о включении информации об ООО "РОСТВАЛК" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением УФАС по РА от 20.07.2016 РНП-56/16 сведения в отношении ООО "РОСТВАЛК" включены в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от подписания контракта.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 20.07.2016 РНП-56/16, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьям 3, 99 Закона N 44-ФЗ, пункту 2 Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 2 части 15 статьей 99 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку при поступлении информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 указанного закона).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Из приведенных положений следует, что включение сведений об участниках размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Частью 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

Основанием для включения ООО "Роствалк" обжалуемым в рамках настоящего дела решением в реестр недобросовестных поставщиков послужил установленный заказчиком и антимонопольным органом факт уклонения общества от заключения контракта ввиду представления ненадлежащего обеспечения исполнения обязательств по контракту.

Так, согласно аукционной документации и в соответствии со статьей 37 Закона N 44-ФЗ при снижении цены контракта более, чем на 25 % от начальной (максимальной) цены контракта обеспечение контракта должно быть представлено в размере 30 %. Представленная обществом банковская гарантия указанному требованию не соответствует, так как ограничивает ответственность по гарантии суммой 159 200 рублей 11 копеек, что составляет 20 % от начальной (максимальной) цены контракта.

Часть 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ также устанавливает возможность обеспечения контракта в форме предоставления информации, подтверждающей добросовестность участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

В силу части часть 3 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

При проверке предоставленной обществом информации о заключенных контрактах установлено, что по двум из четырех контрактов, на которые сослался участник закупки в подтверждение добросовестности, указав на неприменение штрафов, пеней и неустоек по ним, исполнителем допускалась просрочка в исполнении обязательства, в связи с чем ему были выставлены требования об оплате неустойки.

Таким образом, общество не направило заказчику обеспечение контракта без учета снижения стоимости контракта более чем на 25% от начальной цены, что явилось ненадлежащим обеспечением исполнения контракта.

Поскольку требования обеспечения исполнения контракта, установленные законодательством РФ и аукционной документацией, обществом не были соблюдены, действия общества расценены как уклонение от заключения контракта.

Доводы общества, воспринятые судом первой инстанции, об отсутствии намерения уклонения от заключения контракта судебной коллегией не принимаются ввиду следующего.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Юридическое лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного или муниципального заказа и, подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

Доказательств того, что заявителем в установленный законом срок были приняты меры для представления заказчику надлежащего обеспечения, не представлено.

Напротив, заказчику была представлена недостоверная информация, не содержащая сведений о том, что в двух из четырех упомянутых контрактов к исполнителю применялись неустойки.

Предоставление указанной информации не зависело от действий иных лиц. При должной степени заботливости и осмотрительности у общества имелась возможность проверить соответствие предоставленной информации требованиям Закона N 44-ФЗ либо предоставить обеспечение в иной форме.

Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что приведет не только к нарушению интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

При рассмотрении настоящего дела апелляционный суд руководствуется, в том числе, Определением Верховного Суда Российской Федерации от 26.09.2016 N 303-ЭС16-6907.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что в ходе аукциона цена была снижена на 72,44 %, и контракт не был заключен и со вторым участником аукциона (ООО "Агат"), предложившим снижение цена на 71,94 % и отказавшимся впоследствии от заключения контракта. Соответственно, цель проведения аукциона достигнута не была.

Поскольку представление ненадлежащего обеспечения явилось препятствием в заключении контракта, УФАС России по Республике Адыгея правильно расценило действия общества как уклонение от заключения контракта и обоснованно включило сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта по основаниям, предусмотренным пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принятия нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 19.09.2016 по делу N А01-1709/2016 отменить. В удовлетворении заявленных требований отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Республики Адыгея в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Т.Г. Гуденица Р.Р. Илюшин