Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2016 г. N 15АП-8103/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 марта 2017 г. N Ф08-1156/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

29 декабря 2016 г.

дело N А32-11222/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Д.В. Николаева, А.Н. Стрекачёва,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

М.Н. Кожаковой,

при участии:

от конкурсного управляющего Тиунова Романа Юрьевича: представитель Папазян Ю.К. по доверенности от 18.07.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

конкурсного управляющего Тиунова Романа Юрьевича

на определение Арбитражного суда Краснодарского края

от 15.04.2016 по делу N А32-11222/2014

об отказе в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности

по заявлению конкурсного управляющего должника

о привлечении Афанасьева Андрея Ивановича, Авдеевой Натальи Георгиевны, ООО "Драйв" к субсидиарной ответственности

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Транстоннель",

принятое в составе судьи Кицаева И.В.,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Транстоннель" (далее - должник) конкурсный управляющий должника Тиунов Роман Юрьевич (далее - управляющий) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника - Афанасьева Андрея Ивановича, главного бухгалтера должника - Авдеевой Натальи Георгиевны, учредителей должника - ОАО "Тоннельный отряд-44" и ООО "Драйв" (правопреемник ООО "СПК-2002") в размере 934 472 384,38 руб. солидарно (с учетом уточнения требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.04.2016 по делу N А32-11222/2014 отказано в удовлетворении заявления о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Транстоннель".

Не согласившись с определением суда от 15.04.2016 по делу N А32-11222/2014, конкурсный управляющий Тиунов Роман Юрьевич обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом сделан неправильный вывод о том, что возникновение у Афанасьева А.И. обязанности по подаче в суд заявления о признании должника банкротом, конкурсный управляющий связывает с вынесением налоговым органом решения от 11.12.2014 года о привлечении должника к налоговой ответственности, поскольку по состоянию на 31.12.2012 сумма задолженности перед ФНС России была сформирована в размере 4 725 459 руб. Отрицательное значение чистых активов является формальным условием ликвидации общества, оно призвано адекватно отображать его фактическое финансовое состояние, а именно отсутствие доходности, неспособность исполнять свои обязательства перед кредиторами и обязанности по уплате обязательных платежей. С ухудшением финансовых результатов деятельности должника его руководители осознано не предприняли мер для продления сроков действия лицензий, либо получения новых лицензии для осуществления дальнейшей основной деятельности должника с целью улучшения финансовых показателей. По состоянию на 01.01.2013 для руководителей ООО "Транстоннель" Афанасьева А.И., учредителей должника являлось очевидным, что должник не имел возможности рассчитаться в полном объеме со своими кредиторами, и удовлетворение требований одного кредитора приводило к невозможности удовлетворения требований других кредиторов, что также приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами, должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, следовательно в суд должно было быть направлено заявление о банкротстве должника. Также бывшим руководителем должника не переданы управляющему документы, и иная информация о наличии активов у должника.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Краснодарского края от 15.04.2016 по делу N А32-11222/2014 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего Тиунова Романа Юрьевича поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях, просил определение суда отменить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя участвующего в деле лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением арбитражного суда Краснодарского края от 07.04.2014 принято к рассмотрению, поступившее 04.04.2014, заявление уполномоченного органа о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Транстоннель".

Определением суда от 09.06.2014 в отношении должника введено наблюдение, временным управляющим утверждена Бондаренко Е.А.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.01.2015 должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Тиунов Р.Ю.

В рамках конкурсного производства конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника - Афанасьева Андрея Ивановича, главного бухгалтера должника - Авдеевой Натальи Георгиевны, учредителей должника - ОАО "Тоннельный отряд-44" и ООО "Драйв" (правопреемник ООО "СПК-2002") в размере 934 472 384,38 руб. солидарно. Требования истца основаны на нормах ст. 9, пунктов 4 и 5 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Заявление мотивировано тем, что руководители должника не обратились в суд с заявлением о признании должника банкротом, не приняли мер по предотвращению банкротства (не продлили лицензии на осуществление основной деятельности), не приняли мер по погашению требований кредиторов, допустили возникновение задолженности перед сотрудниками должника. При этом общая сумма требований кредиторов, включенная в реестр, составляет 523 378 885, 99 руб.

Отказывая в удовлетворении требований в полном объеме, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств причинно-следственной связи между неисполнением бывшим руководителем должника обязанности по несвоевременному обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом и образовавшейся у должника задолженности. Конкурсным управляющим в материалы дела не представлено доказательств возможного погашения задолженности в случае своевременного исполнения бывшим руководителем должника обязанности по обращению в суд с соответствующим заявлением. Наличие у общества подтвержденной бухгалтерской отчетностью задолженности не может однозначно свидетельствовать о неплатежеспособности общества и являться основанием для немедленного обращения в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника. Факт наличия задолженности сам по себе не свидетельствует о возникновении предусмотренных пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельства, которые влекут обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом. Конкурсный управляющий не представил доказательств того, что бездействие руководителя по принятию решения об обращении в суд с заявлением о банкротстве повлекло увеличение кредиторской задолженности и банкротство должника. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что до даты возбуждения дела о несостоятельности, должник принимал на себя дополнительные обязательства, которые налагали на него дополнительную нагрузку и заведомо не могли быть им исполнены. По мнению суда первой инстанции, не подтверждение причинно-следственной связи между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов также является достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции и считает требования управляющего подлежащими удовлетворению в части, исходя из следующего.

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Пункт 1 статьи 9 Закона о банкротстве предусматривает случаи, при которых должник обязан подать заявление должника в арбитражный суд.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В силу пункта 3 статьи 9 Закона о банкротстве, если при проведении ликвидации юридическое лицо стало отвечать признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, ликвидационная комиссия должника обязана обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в течение десяти дней с момента выявления каких-либо из указанных признаков.

Таким образом, возможность привлечения лиц, перечисленных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности возникает при одновременном наличии указанных в Законе о банкротстве условий: возникновения одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 названного Закона обстоятельств; неподачи каким-либо из указанных лиц заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; возникновения обязательств должника, по которым привлекаются к субсидиарной ответственности лица (лицо), перечисленные в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, после истечения срока, предусмотренного статьей 9 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания, либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

При разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56 ГК РФ), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, возложение на ответчика обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 ГК РФ.

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков заявителю необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Таким образом, привлечение руководителя должника к субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве возможно при наличии доказательств совершения данным лицом конкретных действий, вины и причинно-следственной связи с наступившими последствиями.

Как следует из материалов дела, лицами, имевшими право давать обязательные для общества указания либо иным образом имевшие возможность определять его действия, являются: участники должника - ОАО "Тоннельный отряд-44" (ОГРН 1022302829493, ИНН 2319007420) и ООО "СПК-2002" (ОГРН 1027725004515, ИНН 7725204798), реорганизована путем присоединения к ООО "Драйв" (ОГРН 1123525003623, ИНН 3525276090), а также единоличный исполнительный орган должника - генеральный директор Афанасьев Андрей Иванович.

Из материалов дела следует, что Афанасьев Андрей Иванович утвержден в должности с 23.03.2010 протоколом внеочередного общего собрания участников ООО "Транстоннель" от 23.03.2010, освобожден на основании приказа N 18 от 19.07.2013 (т. 1 л.д. 61).

Возможность привлечения лиц, названных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности по указанным в данной норме основаниям возникает при наличии совокупности следующих условий:

возникновение одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств;

неподача указанными в пункте 2 статьи 10 этого же Закона лицами заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства;

возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

В обоснование довода о том, что должник отвечал признакам неплатежеспособности и признакам недостаточности имущества в период с 01.01.2013 по 31.01.2013 свидетельствуют следующие обстоятельства.

За период исполнения Афанасьевым А.И. должностных полномочий, МИФНС России N 8 по Краснодарскому краю проведена выездная налоговая проверка ООО "Транстоннель" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, сформированных за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

По итогам указанной проверки МИФНС России N 8 по Краснодарскому краю вынесла решение N 16-21/24 от 11.12.2014 о привлечении к ответственности должника за совершение налогового правонарушения, которым:

- доначислена сумма не полностью уплаченного НДС - 1 601 695 руб., из которых за 4 кв. 2011 г. в сумме 1 067 796 руб., за 1 кв. 2012 г. в сумме 381 357 руб., за 2 кв. 2012 г. в сумме 152 542 руб. 00 коп.;

- должник привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в общей сумме 2 617 082 руб., из которых за неполную уплату НДС за 4 кв. 2011 г., 1, 2 кв. 2012 г. в сумме 320 329 руб., а также за неправомерное неперечисление в установленный срок сумм НДФЛ за период с 01.01.2011 по 31.12.2012 в сумме 2 296 753 руб.;

Начислена пеня, в связи с начислением сумм по нарушениям, указанным в п. 1, п. 2 решения в сумме 506 682 руб.

Таким образом, по состоянию на 31.12.2012 сумма задолженности перед ФНС России составила 4 725 459 руб.

Кроме того, ранее Арбитражным судом Краснодарского края по настоящему делу рассмотрены и удовлетворены требования уполномоченного органа по обязательным платежам в размере 242 821 009,91 руб. основного долга и отдельно - 97 998 109,54 руб. финансовых санкций, которые включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника, включены требования уполномоченного органа (ФНС России) по обязательным платежам в части страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 100 571 493,3 руб. основного долга в третью очередь реестра требований кредиторов должника с исполнением в режиме, установленном для удовлетворения требований о выплате заработной платы.

Данные обстоятельства и факты установлены вступившим в законную силу судебным актом, имеющим преюдициальное значение для рассмотрения настоящего требования.

По состоянию на 31.12.2012 установлены следующие требования ФНС России:

1. Задолженность по обязательным платежам (основной долг):

- НДС - 196 780 017,67 рублей, основание - декларации по НДС за 1, 2, 3, 4 кв. 2011 г. (уточнения), 1, 4 кв. 2012 г. (уточнения), решения N 80668 от 13.08.2013, N 9048 от 27.12.2013;

2. Задолженность по обязательным платежам (пени):

- НДС - 31 400 924,95 руб. начислено с июля 2011 г. по июль 2013 г., основание - решения N 81697 от 01.10.2013, N 9048 от 27.12.2013.

В соответствии со ст. ст. 69, 70 НК РФ ФНС России в адрес должника направлены требования об уплате налогов (сборов), пеней, штрафных санкций с установленными сроками исполнения.

В связи с неуплатой (неполной уплатой) налогов в установленный срок, согласно ст. 46 НК РФ МИФНС России N 8 по Краснодарскому краю вынесены решения о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств, находящихся на счетах налогоплательщика на общую сумму задолженности:

276 973 628,70 руб., в том числе по налогу - 199 471 580,67 руб., пеням - 39 713 628,29 руб., штрафам - 37 788 419,74 руб.

В связи с отсутствием денежных средств на счетах налогоплательщика, в соответствии со ст. 47 НК РФ МИФНС России N 8 по Краснодарскому краю приняты решения о взыскании налога (сбора) за счет имущества налогоплательщика на сумму задолженности в размере 239 185 208,96 руб., в том числе налог - 199 471 580,67 руб., пени - 39 713 628,29 руб.

На 31.12.2012 судом также установлено наличие задолженности ООО "Транстоннель" по уплате страховых взносов в размере 92 790 345,89 руб.:

- страховые взносы на обязательное пенсионное страхование на страховую часть трудовой пенсии в размере 23 123 468,13 рублей, основание - расчет по начисленным и уплаченным страховым взносам на ОПС в Пенсионный фонд РФ плательщиками страховых взносов, производящими выплаты и иные вознаграждения физическим лицам за 2011 г., решения N 03302312В Д0040784 от 28.04.2012, постановление N 03302390116760 от 07.11.2012; 20 386 604,92 рублей, основание - расчет по начисленным и уплаченным страховым взносам на ОПС в Пенсионный фонд РФ плательщиками страховых взносов, производящими выплаты и иные вознаграждения физическим лицам за 1 кв. 2012 г., решение N 03302312В Д0088790 от 03.07.2012, постановление N 03302390096729 от 03.08.2012; 18 053 234,45 рублей, основание - расчет по начисленным и уплаченным страховым взносам на ОПС в Пенсионный фонд РФ плательщиками страховых взносов, производящими выплаты и иные вознаграждения физическим лицам за полугодие 2012 г., решение N 03302312В Д0120686 от 28.08.2012, постановление N 03302390116266 от 02.11.2012; 11 707 515,85 рублей, основание - расчет по начисленным и уплаченным страховым взносам на ОПС в Пенсионный фонд РФ плательщиками страховых взносов, производящими выплаты и иные вознаграждения физическим лицам за 9 мес. 2012 г., решение N 03302312В Д0178348 от 18.12.2012, постановление N 033023900172 99 от 15.03.2013.

- страховые взносы па обязательное пенсионное страхование на накопительную часть трудовой пенсии в Пенсионный фонд РФ в размере 4 255 693,43 рублей, основание - расчет по начисленным и уплаченным страховым взносам на ОПС в ПФ РФ плательщиками страховых взносов, производящими выплаты и иные вознаграждения физическим лицам за 1 кв. 2011 г., решение N 03302312В Д0088790 от 03.07.2012, постановление N 03302390096729 от 03.08.2012; 3 648 464,50 рублей, основание - расчет по начисленным и уплаченным страховым взносам на ОПС в Пенсионный фонд РФ плательщиками страховых взносов, производящими выплаты и иные вознаграждения физическим лицам за полугодие 2012 г., решение N 03302312В Д0120686 от 28.08.2012, постановление N 03302390116266 от 02.11.2012.

- страховые взносы на обязательное медицинское страхование в ФФОСМ в размере 3 405 404,02 рублей, основание - расчет по начисленным и уплаченным страховым взносам на ОПС в ПФ РФ плательщиками страховых взносов, производящими выплаты и иные вознаграждения физическим лицам за 1 кв.

2011 г., решение N 03302312В Д0104893 от 27.07.2012, постановление N 03302390107240 от 12.09.2012; 5 672 226,09 рублей, основание - расчет по начисленным и уплаченным страховым взносам на ОПС в Пенсионный фонд РФ плательщиками страховых взносов, производящими выплаты и иные вознаграждения физическим лицам за 1 кв. 2011 г., решение N 03302312В Д0088790 от 03.07.2012, постановление N 03302390096729 от 03.08.2012; 4 836 798,19 рублей, основание - расчет по начисленным и уплаченным страховым взносам на ОПС в Пенсионный фонд РФ плательщиками страховых взносов, производящими выплаты и иные вознаграждения физическим лицам за полугодие 2012 г., решение N 03302312В Д0120686 от 28.08.2012, постановление N 03302390116266 от 02.11.2012.

- страховые взносы на обязательное медицинское страхование в ТФОСМ в размере 2 091 999,92 рублей, основание - расчет по начисленным и уплаченным страховым взносам на ОПС в Пенсионный фонд РФ плательщиками страховых взносов, производящими выплаты и иные вознаграждения физическим лицам за 1 кв. 2011 г., решение N 03302312В Д0104893 от 27.07.2012, постановление N 03302390107240 от 12.09.2012.

На 31.12.2012 у ООО "Транстоннель" также имелась следующая задолженность по уплате пени, начисленных за неуплату страховых взносов:

- страховые взносы на обязательное пенсионное страхование на страховую часть трудовой пенсии в ПФ РФ в размере 1 829 891,32 рублей, за январь-март 2011 г., решение N 03302312В Д0104889 от 27.07.2012, постановление N 03302390107245 от 12.09.2012; 1 958 748,01 рублей за апрель-июнь 2011 г., решение N 03302313В Д0076349 от 17.06.2013, постановление N 03302390080302 от 27.06.2013; 1 235 325,96 рублей за июль-сентябрь 2011 г., решение N 033023112 ВД0040776 от 28.04.2012, постановление N 03302390116754 от 07.11.2012;

765 621,53 рублей за октябрь-декабрь 2011 г., решение N 03302312В Д0040784 от 28.04.2012, постановление N 03302390116760 от 07.11.2012; 1 521 816,61 рублей за январь-март 2012 г. решение N 03302312В Д0088790 от 03.07.2012, постановление N 03302390096729 от 03.08.2012; 2 706 124,49 рублей за апрель-июнь 2012 г., решение N 033023128 Д0120686 от 28.08.2012, постановление N 03302390116266 от 02.11.2012; 2 136 937,18 рублей за июль-сентябрь 2012 г., решение N 03302312В Д0178348 от 18.12.2012, постановление N 033023900172 99 от 15.03.2013;

944 641,70 рублей за октябрь-декабрь 2012 г., решение N 03302313В Д0109497 от 13.08.2013, постановление N 03302390093884 от 28.08.2013;

- страховые взносы на обязательное пенсионное страхование на накопительную часть трудовой пенсии в Пенсионный фонд РФ в размере 177 965,99 рублей за январь-март 2011 г., решение N 03302312В Д0104889 от 27.07.2012, постановление N 03302390107245 от 12.09.2012; 175 098,97 рублей за июль-сентябрь 2011 г., решение N 033023112 ВД0040776 от 28.04.2012, постановление N 03302390116754 от 07.11.2012; 65 272,62 рублей за октябрь-декабрь 2011 г., решение N 03302312В Д0040784 от 28.04.2012, постановление N 03302390116760 от 07.11.2012; 95 781,78 рублей за январь-март 2012 г., решение N 03302312В Д0088790 от 03.07.2012, постановление N 03302390096729 от 03.08.2012; 301 566,75 рублей за апрель-июнь 2012 г., решение N 03302312В Д0120686 от 28.08.2012, постановление N 03302390116266 от 02.11.2012; 13 155,95 рублей за октябрь-декабрь 2012 г., решение N 03302313В Д0109497 от 13.08.2013, постановление N 03302390093884 от 28.08.2013;

- страховые взносы на обязательное медицинское страхование в ФФОСМ 84,64 рублей за январь-март 2011 г., решение N 03302312В Д0104893 от 27.07.2012, постановление N 03302390107240 от 12.09.2012; 334 921,66 рублей за январь-март 2011 г., решение N 03302312В Д0104889 от 27.07.2012, постановление N 03302390107245 от 12.09.2012; 26 508,71 рублей за апрель-июнь 2011 г., решение N 033023138 Д0076349 от 17.06.2013, постановление N 03302390080302 от 27.06.2013; 216 618,22 рублей за июль-сентябрь 2011 г., решение N 033023112 ВД0040776 от 28.04.2012, постановление N 03302390116754 от 07.11.2012;

111 813,07 рублей за октябрь-декабрь 2011 г., решение N 03302312В Д0040784 от 28.04.2012, постановление N 03302390116760 от 07.11.2012; 359 410,53 рублей за январь - март 2012 г., решение N 03302312В Д0088790 от 03.07.2012, постановление N 03302390096729 от 03.08.2012; 561 064,18 рублей за апрель-июнь 2012 г., решение N 03302312В Д0120686 от 28.08.2012, постановление N 03302390116266 от 02.11.2012; 3 781,83 рублей за октябрь - декабрь 2012 г., решение N 03302313В Д0109497 от 13.08.2013, постановление N 03302390093884 от 28.08.2013;

- страховые взносы на обязательное медицинское страхование в ТФОСМ 215 508,62 рублей за январь-март 2011 г., решение N 03302312В Д0104889 от 27.07.2012, постановление N 03302390107245 от 12.09.2012; 148 041,78 рублей за апрель-июнь 2011 г., решение N03302313В Д0076349 от 17.06.2013, постановление N 03302390080302 от 27.06.2013; 139 753,72 рублей за июль-сентябрь 2011 г., решение N 033023112 ВД0040776 от 28.04.2012, постановление N 03302390116754 от 07.11.2012, 72 137,92 рублей за октябрь-декабрь 2011 г., решение N 03302312В Д0040784 от 28.04.2012, постановление N 03302390116760 от 07.11.2012, 148 250,22 рублей за январь-март 2012 г., решение N03302312В Д0088790 от 03.07.2012, постановление N 03302390096729 от 03.08.2012; 254 192,02 рублей за апрель - июнь 2012 г., решение N 03302312В Д0120686 от 28.08.2012, постановление N 03302390116266 от 02.11.2012.

Таким образом, по состоянию на 31.12.2012 общая сумма задолженности ООО "Транстоннель" составляла 325 698 747,51 руб.

На момент возникновения указанной задолженности имущества предприятия было недостаточно для погашения требований ФНС России, что также подтверждается материалами дела и установлено ФНС России при подаче заявления о признании должника банкротом.

Располагая сведениями об отсутствии у общества возможности для погашения налоговой задолженности, Афанасьев А.И. в установленный законом срок не обратились в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

При таких обстоятельствах суд считает обоснованным довод управляющего об обязанности директора должника обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом в период с 31.12.2012 по 31.01.2013.

Размер задолженности, возникшей после 31.01.2013, за возникновение которой виновное лицо подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, суд апелляционной инстанции считает обоснованным по следующим обязательствам должника:

- кредиторы 1-й очереди реестра требований кредиторов - 2 942 898,77 руб.;

- кредиторы 2-й очереди реестра требований кредиторов - 7 439 553,49 руб.; (указанные обязательства возникли вследствие невыплаты заработной платы и иных выплат бывшим сотрудникам ООО "Транстоннель" за период с мая по декабрь 2013 г.);

- кредиторы 3-й очереди реестра требований кредиторов в сумме 16 127 840,82 руб., в том числе:

1) задолженность, возникшая в период с 01.04.2013 по 31.05.2013 перед ООО "Родничок" в размере 4 323 060,90 рублей (определение Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-11222/2014 от 05.11.2014);

2) задолженность перед ФНС России по уплате страховых взносов на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи материнством, по уплате страховых взносов по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболевании, возникшая в период с 01.01.2013 по 31.03.2014 в размере 6 450 203,70 руб. (определение Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-11222/2014 от 29.08.2014);

3) задолженность перед Меремуковым P.M. по договору аренды транспортного средства N 18аф-03/13 от 01.03.2013 в размере 217 867,08 руб. (определение Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-11222/2014 от 06.05.2016);

4) задолженность, возникшая в период с 01.09.2013 по 31.01.2014 перед ОАО "Кубаньэнергосбыт" в размере 3 465 776, 92 руб. (определение Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-11222/2014 от 05.09.2014);

5) задолженность, возникшая 31.10.2013, перед ПАО "Сбербанк России" в размере 1 154 068,61 руб. (определение Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-11222/2014 от 18.02.2016);

6) задолженность, возникшая в период с 01.03.2013 по 30.09.2013, перед ООО "Профит аудит" в размере 186 800 руб. (определение Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-11222/2014 от 09.11.2015);

7) задолженность, возникшая в период с 01.07.2013 по 31.10.2013, перед Тагировым С.Т. в размере 195 685,29 руб. (определение Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-11222/2014 от 09.11.2015);

8) задолженность, возникшая в период с сентября 2013 г. по ноябрь 2013 г., перед ОАО "Спецавтохозяйство по уборке города" в размере 134 378,32 руб. (определение Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-11222/2014 от 28.10.2015).

Таким образом, общая сумма задолженности, возникшей после 31.01.2013, составляет 26 292 426 руб.

С учётом указанных обстоятельств Афанасьев Андрей Иванович как генеральный директор ООО "Транстоннель" должен был в соответствии с п. 1 ст. 9 Закона о несостоятельности (банкротстве) в период с 01.01.2013 по 31.01.2013 обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, однако такие действия им совершены не были.

В случае своевременной подачи руководителем должника заявления о признании должника банкротом, можно было избежать увеличения кредиторской задолженности по заработной плате, а также задолженности перед кредиторами третьей очереди, что свидетельствует о наличии причинно-следственной связи между неподачей в суд заявления о признании должника банкротом и возникновением указанной задолженности.

Указанное обстоятельств является достаточным для привлечения Афанасьева Андрея Ивановича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Транстоннель" в размере установленной задолженности 26 292 426 руб. на дату совершения необходимых действий по обращению в суд.

Таким образом, конкурсный управляющий доказал наличие приведенных выше совокупных условий, необходимых для привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности, размер которой подлежит определению исходя из размера задолженности, возникшей после наступления срока для обращения в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом).

Ссылки Афанасьева А.И. относительно того, что он являлся руководителем должника только до 19.07.2013, основанием для освобождения его от субсидиарной ответственности не являются, поскольку статьей 9 Закона о банкротстве обязанность по обращению в суд с заявлением должника о возбуждении дела о несостоятельности (банкротстве) возложена именно на руководителя должника. В свою очередь пункт 2 статьи 10 Закона банкротстве устанавливает ответственность за несовершение указанных действий, виде привлечении виновного лица в этом лица (руководителя) к субсидиарной ответственности.

Из изложенных ном Закона о банкротстве следует, что субъектом субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, является только руководитель должника.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для освобождения бывшего руководителя должника Афанасьева А.И. от привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, возникшим после 31.01.2013.

В свою очередь это свидетельствует о том, что отсутствуют правовые основания для привлечения к субсидиарной ответственности в порядке пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве главного бухгалтера должника Авдеевой Н.Г., учредителей должника ОАО "Тоннельный отряд-44" и ООО "Драйв", поскольку Закон о банкротстве обязанности по обращению в суд с заявлением на них не возлагает.

Также судебная коллегия считает, что конкурсным управляющим не доказано наличие причинно-следственной связи между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, в качестве основания привлечения Афанасьева А.И., главного бухгалтера должника Авдеевой Н.Г., учредителей должника - ОАО "Тоннельный отряд-44" и ООО "Драйв" к субсидиарной ответственности.

В части пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве, руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если эта информация искажена.

Пункт 5 статьи 10 Закона о банкротстве устанавливает самостоятельный вид субсидиарной ответственности по обязательствам должника при банкротстве последнего, отличный от состава, предусмотренного абзацем вторым пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве. В связи с этим субсидиарная ответственность лица, названного в пункте 5 статьи 10 Закона о банкротстве, наступает независимо от того, привели ли его действия или указания к несостоятельности (банкротству) должника по смыслу нормы, изложенной в абзаце втором пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете)) и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве). Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Вместе с тем, ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, также имеет значение наличие причинно-следственной связи между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов (п. 22 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) N 6\8 от 01.07.1996 года, постановление Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 N 9127/12).

В этой связи само по себе неисполнение руководителем должника обязанности, установленной пунктом 2 статьи 126 Закона о банкротстве, в отсутствие доказательств наличия причинно-следственной связи между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, не является основанием для привлечения к субсидиарной ответственности по пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве.

При этом не подтверждение причинно-следственной связи между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов является достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований (аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.11.2014 N Ф08-8691/2014 по делу N А32-42891/2011).

Конкурсный управляющий не указал, какие именно документы должны быть в наличии у руководителя должника и не переданы конкурсному управляющему. Доказательства наличия причинно-следственной связи между отсутствием в документации информации или ее искажением и невозможностью удовлетворения требований кредиторов не предоставлены.

Довод о том, что руководитель не передал управляющему активы, указанные в балансе, не свидетельствует о наличии оснований для привлечения руководителя к субсидиарной ответственности на основании части 5 статьи 10 Закона о банкротстве, поскольку отсутствие активов должника в натуре не названо в качестве основания для привлечения руководителя к субсидиарной ответственности в соответствии с названной нормой (аналогичная позиция изложена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 12.08.2013 по делу N А22-609/2009).

Местонахождение имущества должника конкурсным управляющим не установлено, не представлено доказательств наличия отражённого в балансе имущества у должника, доказательств того, что документы бухгалтерского учета и отчетности к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении (аналогичная позиция изложена в постановлении ФАС СКО от 24.06.2014).

Из материалов дела следует, что в ходе налоговой проверки необходимая документация по запросу налогового органа предоставлялась и была оценена.

Как следует непосредственно из материалов налоговой проверки ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю N16-21/24 от 11.12.2014 проверка проведена на основании имеющихся документов сплошным методом. К материалам проверки приобщены: книги продаж, книги покупок ООО "Транстоннель" за 2011 и 2012 годы, анализ счета 68.01, 2012 гг., отчет по проводкам 70-51 за 2011, 2012 гг. и т.д.; подлинники счетов-фактур, полученные от поставщиков за январь-сентябрь 2011, в количестве 3258 листов, подлинники счетов-фактур, полученные от поставщиков за январь-декабрь 2011 года, в количестве 3292 листа; подлинники счетов-фактур, выданных за 2011 год, в количестве 542 листов, подлинники счетов-фактур, выданных за 2012 год, в количестве 380 листов, договоры с контрагентами за 2011, 2012 гг. - 1065 листов, акты зачетов взаимных требований за 2011, 2012 гг. - 255 листов, приказы по учетной политике 2011, 2012 гг. - 59 листов, акты сверки за 2011, 2012 гг. - 910 листов, реестры, акты выполненных работ, справки за 2011 год - 113 листов, акты об оказании услуг за 2012 год - 276 листов, автоуслуги, акты за 2012 год - 947 листов, акты по аренде автомобилей 2011 год - 383 листа, налоговая и бухгалтерская отчетность - 372 листа, товарные накладные - 9 листов, акт о приеме объектов ОС - 3 листа, решения о начислении доплат к должностному оклады, табеля учета рабочего времени за год - 6729 листов, решения о начислении доплат к должностному оклады, табеля учета рабочего времени за год - 6205 листов, расчетные ведомости за 2011 год - 202 листа, списки перечисления заработной платы в банк за 2011 год - 630 листов, своды начислений и удержаний за 2011, 2012 гг. - 320 листов.

Согласно решению налогового органа не установлено фактов нарушения бухгалтерского учета и неотражения какой-либо хозяйственной операции, а дополнительные начисления НДС не связаны с бухгалтерским учетом.

Таким образом, в указанной части конкурсным управляющим не доказано наличие оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности.

С учетом изложенного требования конкурсного управляющего должника подлежат удовлетворению в части привлечения к субсидиарной ответственности бывшего руководителя ООО "Транстоннель" Афанасьева Андрея Ивановича в виде взыскания с него 26 292 426 руб.

Поскольку при принятии определения от 15.04.2016 суд первой инстанции пришел к выводам, не соответствующим установленным по делу обстоятельствам, обжалованный судебный акт подлежит изменению на основании п. 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.04.2016 по делу N А32-11222/2014 изменить.

Изложить резолютивную часть судебного акта в следующей редакции:

"Привлечь к субсидиарной ответственности бывшего руководителя общества с ограниченной ответственностью "Транстоннель" Афанасьева Андрея Ивановича.

Взыскать с Афанасьева Андрея Ивановича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Транстоннель" 26 292 426 руб.

В удовлетворении заявления в остальной части отказать".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном ст. 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

Д.В. Николаев А.Н. Стрекачёв