Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2017 г. N 09АП-61175/16

г. Москва

13 января 2017 г.

Дело N А40-219279/15

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ново-Рижская застава"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 октября 2016-года по делу N А40-

219279/15, принятое судьей Ведерников М.А. (шифр судьи"15-1790)

по иску ООО "МАКСТРОЙ" (ОГРН 1147746231577)

к ООО "Ново-Рижская застава" (ОГРН 1117746794990)

о взыскании задолженности

по встречному иску ООО "Ново-Рижская застава" (ОГРН 1117746794990)

к ООО "МАКСТРОЙ" (ОГРН 1147746231577)

о взыскании денежных средств.

при участии: от истца: не явился, извещен, от ответчика: Бобылев О.А. по доверенности от 30.11.2016.

УСТАНОВИЛ:

ООО "МАКСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Ново-Рижская застава" о взыскании задолженности по договору N 08/08 от 14.08.2015 г. в размере 843 919,19 руб., договорной неустойки в размере 84 391,10 руб.

ООО "Ново-Рижская застава" было заявлено встречное исковое заявление о взыскании с ООО "МАКСТРОЙ" неустойки в порядке п. 10.3 Договора в размере 878 291,33 руб., а также уменьшении суммы Договора на стоимость некачественных материалов и работ в размере 452 310,25 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 октября 2016 года по делу N А40-219279/15, взыскано с ООО "Ново-Рижская застава" в пользу ООО "МАКСТРОЙ" 843 919 руб. 19 коп. задолженности, 84 391 руб. 10 коп. неустойки, а также 21 566 руб. 00 коп. расходов по оплате госпошлины по иску. Встречные исковые требования отклонены в полном объеме.

С решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу в которой просит, отменить решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2016 г. по делу А40-219279/15-15-1790 полностью и принять новый судебный акт.

По мнению заявителя, указанное решение является необоснованным и незаконным, т.к. в основание данного решение положено заключение эксперта которое не может являться допустимым доказательством по данному делу.

Представитель ООО "Ново-Рижская застава", поддержал доводы жалобы и представил ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ООО "МАКСТРОЙ", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ООО "Ново-Рижская застава", исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 12 октября 2016 года по делу N А40-219279/15 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, 14 августа 2014 года между Обществом с ограниченной ответственностью "Ново-Рижская застава" и Обществом с ограниченной ответственностью "МАКСТРОЙ" был заключен договор N 08/08. Согласно п. 1.1 данного договора истец по первоначальному иску, являясь подрядчиком, обязался по заданию заказчика (ответчика) выполнить комплекс работ по поставке растений, посадке растений и озеленению территории объекта: "ресторанный комплекс "Но-во-Рижская застава", по адресу: Московская область, Красногорский район, вблизи деревни Бузланово, а также по обработке хвойных деревьев инсектицидом согласно смете, графику производства работ, плану посадки растений, перечню поставляемых растений, проектной документации.

Общая стоимость работ по договору составила 18 782 913,19 (Восемнадцать миллионов семьсот восемьдесят две тысячи девятьсот тринадцать рублей 19 коп), в том числе НДС в размере 2 865 190,15 (Два миллиона восемьсот шестьдесят пять тысяч сто девяносто рублей 15 коп.).

Однако, ответчик по первоначальному иску оплатил выполненные истцом работы не в полном объеме. Так, ответчиком была перечислена по платежным поручениям N 290 от 21.08.2014 сумма в размере 11 913 461,08 руб., N 390 от

21.10.2014 сумма в размере 2 000 000,00 руб., N 419 от 10.11.1014 сумма в размере 2 438 342,28 руб., N 34 от 23.01.2015 г. перечислена сумма в размере 1 587 190,64 руб.

Согласно п. 3.3. договора подрядчик предъявляет заказчику составленные акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 по фактическому объему выполненных работ, в свою очередь, заказчик в течение пяти дней с даты предоставления указанных документов их подписывает.

Со стороны истца работы выполнены в полном объеме, что подтверждается подписанными и принятыми актами о выполненных работах от 05.10.2014 г. и 30.10.2014 г.

В силу п. 3.4 договора оплата работ производится в соответствии с графиком платежей, являющимся Приложением N 4 к договору. Так, стороны согласовали

07.03.2015 г. последним сроком исполнения денежного обязательства заказчиком.

Кроме того, 31 марта 2015 года сторонами был составлен акт сверки взаимных

расчетов, согласно которому задолженность ответчика перед истцом за выполненные работы по договору N 08/08 от 14 августа 2014 г. составила 843 919,19 (Восемьсот сорок три тысячи девятьсот девятнадцать рублей 19 коп.).

Впоследствии в адрес ответчика было направлено письмо (исх. N 0306/011 от 03 июня 2015 г.) с просьбой оплатить образовавшую задолженность в указанном размере. Однако ответчик по первоначальному иску проигнорировал данную претензию, оплата суммы образовавшейся задолженности не произведена.

Судом первой инстанции для проверки законности и обоснованности требований истца в части взыскания денежных средств за выполненные работы по Договору N 08/08 от 14.08.2015 г. по настоящему делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой суд поручил Московскому государственному университету имени М.В. Ломоносова (факультета почвоведения), в качестве эксперта привлек Шварова Александра Петровича.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Какова причина гибели следующих насаждений (механические повреждения, нарушение полива, вредители или иное) в соответствии с перечнем насаждений и планом посадки: липа крупнолистная "Рубра" (6 шт.), береза бородавчатая (13 шт.), сирень пекинская (3 шт.), чубушник венгерский (2 шт.), береза бумажная (4 шт.), кизильник блестящий (4 шт.), ирга Ламарка (1 шт.)?

2. Является ли гибель спорных растений, следствием некачественно выполненных работ ООО "МАКСТРОЙ" по Договору N 08/08 от 14.08.2014 г. (поставка продукции ненадлежащего качества, ненадлежащее выполнение работ по посадке растений и т.п)?

3. Соответствует ли наименование (название) погибших растений, наименованию согласованному в Договоре N 08/08 от 14.08.2014 г. и приложениях к нему?

04.07.2016 г. в Арбитражный суд города Москвы поступило заключение экспертов от 28.06.2016 г., по результатам исследования которого судом установлено следующее.

Отвечая на поставленные вопросы, эксперт пришел к выводу о том, что причиной гибели и ослабления растений на объекте исследования стал недостаточный полив. Наиболее уязвимым деревом оказалась береза (как бородавчатая, так и бумажная), поскольку является самой влаголюбивой породой из высаженных на объекте. Кроме того, береза бородавчатая, высаженная вдоль дренажного канала, нуждалась в особо тщательном регулярном поливе. Часть растений погибло или утратило декоративность в результате механических повреждений. Кизильник блестящий погиб от мощного теплового воздействия вытяжек кухни.

Все растения, относящиеся к делу (погибшие или частично утратившие крону) соответствуют наименованию, указанному в Договоре N 08/08 от 14.08.2014 г.

Работы, выполненные ООО "Макстрой" по Договору N 08/08 от 14.08.2014 не вызывают нареканий в плане качества поставленных растений, - все растения имеют хорошо сформированную крону, выборочное исследование корневой системы погибших берез также свидетельствует о хорошей мочке, способной перенести послепересадочную адаптацию. Все поставленные растения выращивались в условиях культуры. В посадочных ямах многокомпонентный грунт с хорошим уровнем плодородия. Разрез по профилю посадочной ямы свидетельствует о полной замене естественного грунта на плодородный. У многих деревьев сохранились приствольные круги по проекции кроны. Часть кругов разрушено неправильной эксплуатацией. В целом, все работы по посадке соответствуют требованиям N 743-пп об утверждении правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений города Москвы от 10 сентября 2002 г.

Кроме этого, по результатам проведенной судебной экспертизы установлено, что несоблюдение всех перечисленных выше правил привело к гибели древесных декоративных культур, посаженных на территории ООО "Новорижская застава". Это ярко проявилось в засушливые периоды 2015 года, которому предшествовал умеренно-сухой 2014 г. Аккумулирующая емкость почвенного профиля оказалась столь высока, что влажность почвы после снеготаяния оказалась ниже наименьшей влагоемкости (НВ) и требовалось обязательное дополнительное увлажнение почвы в период вегетации 2015 г.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства по делу, по ходатайству ответчика (истца по встречному иску) в суд первой инстанции для дачи пояснений был вызван эксперт Ковалёв И.В., который пояснил, что выезды на объект были осуществлены как Шваровым А.П., так и им непосредственно. Ковалёв И.В. является экспертом, кандидатом биологических наук и доктором сельскохозяйственных наук по специализации мелиорация почвоведения, сотрудникам МГУ имени М.В. Ломоносова, старшим научным сотрудником факультета почвоведения МГУ имени М.В. Ломоносова, в обосновании чего на обозрение суда представлены удостоверяющие документы. У эксперта отобрана расписка в порядке ст. 307 УК РФ.

На основании представленного экспертного заключения, суд первой инстанции пришел к выводу, что выполненные истцом по первоначальному иску работы соответствуют условиям спорного договора, а частичная гибель растений не связана с какими-либо недостатками в выполненных истцом работах.

Мотивируя встречный иск, заявитель указывает, что ответчиком по встречному иску были не исполнены гарантийные обязательства.

Пунктом 7.4 Договора подрядчик (Ответчик по встречному иску) обязался производить работы качественно, в полном соответствии с условиями Договора, проектной документацией, требованиями законодательства Российской Федерации, нормативными актами Московской области и Строительными нормами и правилами.

Согласно п. 8.2 Договора, гарантийный период на работы подрядчика в отношении высаженных кустов и деревьев составляет один год, считая от даты подписания заказчиком последнего акта о приемке выполненных работ. Последний акт о приемке выполненных работ по Договору был подписан 30 октября 2014 г.

Таким образом, гарантийный период составляет один год: с 30.10.2015 г. по 29.10.2015 г.

Мотивируя встречные исковые требования истец указал, что по окончании зимнего периода им были обнаружены нераспустившиеся, засохшие растения. Ответчику была направлена претензия за исх. N 00855 от 22.06.2015 г. с указанием на недостатки посадочного материала, которые негативно отразились на приживаемости данных растений и вызвали их полную гибель.

В данной претензии Истец потребовал от Ответчика в рамках гарантийных обязательств заменить погибшие растения в количестве 33 единиц.

Согласно п. 8.4 Договора подрядчик обязан осуществить замену погибших растений за свой счет в согласованный Сторонами срок. Однако, вышеуказанная претензия была оставлена Ответчиком без ответа.

Кроме этого, истец по встречному иску считает, что в рассматриваемом случае имеются основания для уменьшения цены Договора.

Однако, согласно выводов, изложенных в экспертном заключении не имеется оснований для удовлетворения встречно искового заявления, поскольку по результатам проведенной судебной экспертизы установлено, что несоблюдение всех перечисленных выше правил привело к гибели древесных декоративных культур, посаженных на территории ООО "Новорижская застава".

Таким образом, все вышеизложенные обстоятельства доказывают факт надлежащего исполнения ООО "МАКСТРОЙ" обязательств по договору N 08/08 от 14.08.2015 г., следовательно, основания для удовлетворения встречных требований отсутствуют.

Суд первой инстанции правомерно посчитал требования ООО "Новорижская застава" по встречному иску не обоснованными и подлежащими отклонению в полном объеме.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что указанное решение является необоснованным и незаконным, т.к. в основание данного решение положено заключение эксперта которое не может являться допустимым доказательством по данному делу, отклоняются апелляционной коллегией, поскольку согласно выводов, изложенных в заключении по результатам проведения судебной экспертизы, причиной гибели и ослабления растений на объекте исследования стал недостаточный полив. Часть растений погибло или утратило декоративность в результате механических повреждений. Кизильник блестящий погиб от мощного теплового воздействия вытяжек кухни. Работы, выполненные ООО "Макстрой" по Договору N 08/08 от 14.08.2014 не вызывают нареканий в плане качества поставленных растений, - все растения имеют хорошо сформированную крону, выборочное исследование корневой системы погибших берез также свидетельствует о хорошей мочке, способной перенести послепересадочную адаптацию. Все поставленные растения выращивались в условиях культуры. В посадочных ямах многокомпонентный грунт с хорошим уровнем плодородия. У многих деревьев сохранились приствольные круги по проекции кроны. Часть кругов разрушено неправильной эксплуатацией. В целом, все работы по посадке соответствуют требованиям Постановления Правительства г. Москвы N 743-пп об утверждении правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений города Москвы от 10 сентября 2002 г.

Согласно ч.2 ст.87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В нарушение указанных положений, ответчик в ходатайстве о назначении повторной экспертизы предложил поставить на разрешение эксперта не тот же самый, а новые вопросы.

Соответственно, данное ходатайство было отклонено судом первой инстанции правомерно.

На основании представленного экспертного заключения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что выполненные истцом по первоначальному иску работы соответствуют условиям спорного договора, а частичная гибель растений не связана с какими-либо недостатками в выполненных истцом работах.

Таким образом, апелляционная коллегия считает требования истца по первоначальному иску о взыскании задолженности в размере 843 919 руб. 19 коп. правомерными и подлежащими удовлетворению, а сумма долга, подлежит принудительному взысканию с ответчика в пользу истца, так как от него не поступили документы в суд, подтверждающие оплату задолженности, и так как односторонний отказ от исполнения обязательств, противоречит ст. ст. 309, 310 ГК РФ.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 октября 2016 года по делу N А40-219279/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.И. Тетюк Е.Е. Кузнецова