Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2017 г. N 17АП-18041/16

г. Пермь

13 января 2017 г.

Дело N А71-6133/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 января 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Риб Л. Х.,

судей Варакса Н.В., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Антипиной Д.Н.,

при участии:

от истца общества с ограниченной ответственностью "КОМОС ГРУПП": Барханов И.Ф., доверенность от 22.12.2016;

от ответчика акционерного общества "Ижавиа": Комаров И.С., доверенность от 29.12.2016, Варначев Д.Г., доверенность от 29.12.2016;

от третьего лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: Кац Р.Ю., доверенность от 29.12.2016;

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью ТЗК Аэрофьюэлз": не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца общества с ограниченной ответственностью "КОМОС ГРУПП"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 30 сентября 2016 года,

принятое судьей Мельниковым А.Ю.

по делу N А71-6133/2016

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "КОМОС ГРУПП" (ОГРН 1031800558679, ИНН 1831089218)

к акционерному обществу "Ижавиа" (ОГРН 1041800002848, ИНН 1808204247)

с участием третьих лиц: Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, общества с ограниченной ответственностью ТЗК Аэрофьюэлз" (ОГРН 1027739203293, ИНН 7734201810)

о признании недействительным Положения о закупках товаров, работ, услуг в части пункта 10.1.40,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "КОМОС ГРУПП" (далее истец, ООО "КОМОС ГРУПП") обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Ижавиа" (далее ответчик, ОАО "Ижавиа") о признании недействительным Положения о закупках товаров, работ, услуг ОАО "Ижавиа" в части пункта 10.1.40 и обязании исключить из Положения о закупке товаров, работ, услуг ОАО "Ижавиа" оспариваемый пункт.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, общество с ограниченной ответственностью "ТЗК Аэрофьюэлз".

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30 сентября 2016 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ООО "КОМОС ГРУПП" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В жалобе ее подателем приведены доводы о том, что обжалуемое решение суда противоречит фактическим обстоятельствам дела и не основано на законе. Позиция истца сводится к тому, что пункт 10.1.40 Положения о закупке товаров, работ, услуг ОАО "Ижавиа" не соответствует антимонопольному законодательству, действиями по включению пункта 10.1.40 в Положение о закупках ответчик нарушил права и законные интересы истца, поскольку они привели к ограничению конкуренции при проведении закупки 30.12.2015 ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могли принять участие в закупочной процедуре.

ОАО "Ижавиа" возражает против доводов жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу; отмечает, что Положение о закупке в оспариваемой части соответствует требованиям законодательства, УФАС по Удмуртской Республике решением N АА01-06/1974 от 15.03.2016 отказано в удовлетворении жалобы о наличии в действиях ответчика признаков нарушения ст. 17 Закона о защите конкуренции при закупке авиаГСМ у единственного поставщика; истцом избран неверный способ защиты прав.

Участвующие в судебном заседании представители ООО "КОМОС ГРУПП" и ОАО "Ижавиа" поддержали изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу доводы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике в отзыве изложены возражения на доводы жалобы, решение суда антимонопольный орган считает законным и обоснованным и просит отказать в удовлетворении жалобы.

Третье лицо, ООО ТЗК Аэрофьюэлз" отзыв на жалобу не направило.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о дате и месте рассмотрения дела в апелляционном суде, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела судом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, решением Совета директоров ОАО "Ижавиа" от 25.12.2015 внесены изменения в пункт 10.1.40 Положения о закупках товаров, работ, услуг, утвержденного решением Совета директоров от 29.03.2012 (далее - Положение о закупках).

В соответствии с измененной редакцией Положения о закупках (пункты 10.1, 10.1.40 Положения) под закупкой у единственного поставщика, исполнителя, подрядчика понимается неконкурентный способ закупки товаров, работ, услуг, в рамках которой заказчик, без учета стоимости закупки, предлагает заключить договор (договоры) только одному поставщику, исполнителю, подрядчику либо принимает предложение о заключении договора (договоров) от одного поставщика, исполнителя, подрядчика, в том числе, в случае приобретения авиаГСМ для нужд заказчика и топливообеспечения воздушных судов заказчика. Понятие авиаГСМ включает в себя: авиационные топлива - авиационный керосин ТС-1, РТ, авиационные масла, смазки, противоводокристаллизационные, противообледенительные и гидравлические жидкости; приобретение авиаГСМ и топливообеспечение воздушных судов заказчика может включать в себя: поставку авиаГСМ, услуги по заправке воздушных судов заказчика авиаГСМ, поставку авиаГСМ с оказанием услуг по заправке воздушных судов заказчика авиаГСМ, услуги по сливу авигаГСМ из баков воздушного судна заказчика.

30 декабря 2015 года ОАО "Ижавиа" на официальном сайте www.zakupki.gov.ru разместило извещение о проведении закупки N 31503177629, наименование "обеспечение авиатопливом и авиаГСМ воздушных судов", способ закупки - закупка у единственного поставщика, место, условия и сроки поставки товара - УР, Завьяловский район, аэропорт; сведения о цене договора (цене лота): 990 000 000 руб. 00 коп.

По итогам проведения закупки ОАО "Ижавиа" и обществом "ТЗК Аэрофьюэлз" 31.12.2015 заключен договор на топливообеспечение воздушных судов в аэропортах Российской Федерации N 122/2015-АК/1290-15/з, по условиям которого общество "ТЗК Аэрофьюэлз" приняло на себя обязательство по обеспечению авиатопливом и авиаГСМ воздушных судов ответчика в аэропорту города Ижевск.

Полагая, что действия ОАО "Ижавиа" по включению пункта 10.1.40 в уточненной редакции в Положение о закупках нарушают права и законные интересы истца, привели к ограничению конкуренции при проведении закупки N 31503177629, истец обратился в суд с настоящими требованиями.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований, мотивируя принятое решение выводами о том, что пункт 10.1.40 Положения о закупках ОАО "Ижавиа" не противоречит закону, заказчик наделен правом самостоятельно определять способы закупки, предусмотренные законодательством, не ограничиваясь только конкурентными способами; удовлетворение требований в данном случае не может привести к восстановлению каких-либо нарушенных прав истца; избранный истцом способ защиты права является ненадлежащим.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, проверив правильность применения судом действующего законодательства, суд апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда и удовлетворения жалобы не установил.

Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ) установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 2 статьи 1 указанного закона).

В силу ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Частью 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (п. 2 ст. 2 Федерального закона N 223-ФЗ).

В соответствии с ч. 3 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Таким образом, Федеральный закон N 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения

При этом заказчик самостоятельно определяет способы закупки товаров, работ, услуг, условия применения, порядок подготовки и проведения которых должен быть установлен в положении о закупке.

Иным способом закупки выступает, в частности, закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Как установлено судом и следует из материалов дела, в уставном капитале ОАО "Ижавиа" доля участия Удмуртской Республики составляет 100%, следовательно, общество в своей деятельности обязано руководствоваться нормами Федерального закона N 223-ФЗ.

В Положении о закупках ОАО "Ижавиа" определены способы закупки товаров, работ, услуг, а также порядок их подготовки и проведения. Пунктом 6.2 Положения предусмотрен такой способ закупок товаров, работ, услуг, как закупка у единственного поставщика (прямая закупка).

Согласно Положению о закупках в рамках закупки у единственного поставщика заказчик, без учета стоимости закупки, предлагает заключить договор (договоры) только одному поставщику, исполнителю, подрядчику либо принимает предложение о заключении договора (договоров) от одного поставщика, исполнителя, подрядчика (пункт 10.1 Положения о закупках).

Истец полагает, что поскольку рынок поставки авиаГСМ и сопутствующих услуг по заправке является конкурентным, на данном рынке осуществляют деятельность несколько хозяйствующих субъектов, пункт 10.1.40 Положения о закупках, которым заказчик закрепил право на заключение договора по приобретению авиаГСМ для своих нужд и топливообеспечение воздушных судом с единственных поставщиком не обусловлен ни специализированным характеров услуги, ни особыми целями и принципами, противоречит требованиям Федерального закона "О защите конкуренции".

Отклоняя доводы апеллянта, суд апелляционной инстанции исходит из того, что Положение о закупках "Ижавиа" регламентирует все закупки общества, в том числе за пределами города Ижевска, то есть в аэропортах, расположенных в других населенных пунктах; пункт 10.1.40 Положения рассчитан на неоднократное применение и его действие не ограничивается указанной истцом закупкой и территорией аэропорта города Ижевск.

Судом установлено, что в настоящее время из 29 городов, куда ответчик выполняет регулярные и чартерные перевозки, в 18 городах имеется один топливозаправщик, осуществляющий авиатопливообеспечение воздушных судов, и в этом случае проведение закупки конкурентным способом является экономически нецелесообразным.

Поэтому проведение закупки способом закупки у единственного поставщика, с соблюдением всех требований действующего законодательства само по себе не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением Закона о защите конкуренции.

УФАС по Удмуртской Республике при рассмотрении жалобы ООО "КОМОС ГРУПП" на действия ОАО "Ижавиа", выразившиеся во включение в Положение о закупках пункта 10.1.40, не соответствующего Федеральному закону N 223-ФЗ, не установил нарушений законодательства о защите конкуренции и отказал в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Ижавиа".

Анализируя Положение о закупках ОАО "Ижавиа" в части, регламентирующей размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случае приобретения авиаГСМ и топливообеспечение воздушных судов заказчика, суд первой инстанции правомерно указал, что поскольку заказчик наделен правом самостоятельно определять способы закупки в положении, не ограничиваясь только конкурентными способами, включение в Положение о закупках ответчика возможности приобретения авиаГСМ для нужд заказчика и топливообеспечения воздушных судов заказчика посредством закупки у единственного поставщика само по себе не противоречит закону.

В силу ст. 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляется в судебном порядке способами, предусмотренными законом.

В соответствии с ч. 1. ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение в суд должно быть обусловлено необходимостью защиты нарушенных прав и иметь своей целью их восстановление.

Истец, утверждая, что Положение о закупках в оспариваемой части нарушает его права и законные интересы при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, ссылается на заключение ответчиком с обществом "ТЗК Аэрофьюэлз" в порядке пункта 10.1.40 Положения о закупках договора N 122/2015-АК/1290-15/з от 31.12.2015 на топливообеспечение воздушных судов в аэропортах Российской Федерации.

В то же время закупку, по результатам которой заключен данный договор, истец не оспаривает. Соответственно, удовлетворение заявленных требований не повлечет восстановление нарушенных, по мнению истца, прав и законных интересов. Выводы суда о том, что истцом избран ненадлежащий способ защиты, коллегия апелляционного суда считает обоснованными.

Апелляционный суд находит обоснованными доводы ответчика наличии между ООО "КОМОС ГРУПП" и ОАО "Ижавиа" действующего договора поставки авиаГСМ N ТУ02-18-00367827/07 от 27.12.2007, условия которого предполагают его автоматическую пролонгацию на новый срок в отсутствие возражений сторон, что позволяет ответчику приобретать авиатопливо и авиаГСМ у истца.

Доказательств расторжения указанного договора с 01.01.2015 ООО "Комос групп" не представлено. В свою очередь ОАО "Ижавиа" наличие договорных отношение с ответчиком признает.

С учетом изложенного, доводы жалобы подлежат отклонению, как противоречащие материалам дела и действующему законодательству.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушения либо неправильного применения норм материального права не допущено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30 сентября 2016 года по делу N А71-6133/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Комос групп" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Л.Х.Риб

Судьи

Н.В. Варакса Л.Ю. Щеклеина