Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2017 г. N 08АП-15601/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения

город Омск

25 января 2017 г.

Дело N А70-9747/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15601/2016) общества с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.11.2016 по делу N А70-9747/2016 (судья Сидорова О.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд" (ОГРН 1036605217252, ИНН 6674121179) к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области по Тюменской области (ОГРН 1057200990593; ИНН 7203158490) об оспаривании постановления от 05.07.2016 N890 по делу об административном правонарушении,

судебное разбирательство проведено в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд" (далее по тексту - заявитель, Общество, ООО "Элемент-Трейд") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области (далее - Управление Роспотребнадзора, административный орган) об оспаривании постановления от 05.07.2016 N 890 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.11.2016 по делу N А70-9747/2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, ее податель настаивает на том, что Общество не является субъектом выявленного правонарушения, поскольку не является изготовителем товара, не соответствующего требованиям технического регламента.

Также податель жалобы ссылается на допущенные административным органом процессуальные нарушения, выразившиеся в ненадлежащем извещении законного представителя ООО "Элемент-Трейд" о дате и месте составления протокола по факту выявленного административного правонарушения.

Кроме того Общество, ссылаясь на часть 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) просит снизить размер назначенного административным органом штрафа ниже низшего предела, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.43 КоАП РФ, то есть до 50 000 руб.

Оспаривая доводы подателя жалобы, ООО "Элемент-Трейд" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, установил следующие обстоятельства.

ООО "Элемент-Трейд" осуществляет деятельность по розничной торговле продуктами питания в магазине "Монетка" по адресу: г. Тюмень, ул. Ватутина, 16а, корпус 1.

16.05.2016 в Управление Роспотребнадзора поступила жалоба потребителя (л.д.71) на ненадлежащее качество сыра "Голландский", реализуемого Обществом в данном магазине.

На основании означенной жалобы Управлением Роспотребнадзора 16.05.2016 в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ, о чем вынесено соответствующее определение N 304 (л.д. 72).

27.05.2016 в присутствии представителя ООО "Элемент-Трейд" и двух понятых в магазине "Монетка" расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. Ватутина, 16а, корпус 1, принадлежащем ООО "Элемент-Трейд", произведен осмотр помещений и находящихся там вещей и документов.

Представителем экспертной организации в присутствии понятых и представителя заявителя на основании определения о возбуждении дела об административном правонарушении б/н от 16.05.2016 проведено обследование и отбор молочной продукции (сыр "Голландский" высшего сорта, м.д.ж.45%, изготовителя ОАО "Комбинат школьного питания", Республика Татарстан, г. Азнакаево, ул. М.Джалиля,43; дата изготовления 15.04.2016; фасовка и упаковка в полиэтиленовую пленку ООО "Элемент-Трейд").

Согласно экспертному заключению, подготовленному ФБУЗ "Центр Гигиены и Эпидемиологии по Тюменской области" от 27.05.2016, установлено, что отобранная проба сыра "Голландский" по физико-химическим показателям не соответствует требованиям Технического регламента таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции", ГОСТ 32260-2013 "Сыры полутвердые. Технические условия" по соотношению массовых долей метиловых эфиров пальмитиновой жирной кислоты к лауриновой жирной кислоте молочного жира результат исследования составил 22,300*1,115% при гигиеническом нормативе от 5,8 до 14,5%; по соотношению массовых долей метиловых эфиров олеиновой жирной кислоты к миристиновой жирной кислоте молочного жира результат исследования составил 30,20*1,51% при гигиеническом нормативе от 1,6 до 3,6%; по соотношению массовых долей метиловых эфиров линолевой жирной кислоты к миристиновой жирной кислоте молочного жира результат исследования составил 7,40*0,37% при гигиеническом нормативе от 0,1 до 0,5%; по соотношению массовых долей метиловых эфиров суммы олеиновой и линолевой жирных кислот к сумме лауриновой, миристиновой, пальмитиновой и стеариновой жирных кислот молочного жира результат исследования составил 1,300*0,065 при гигиеническом нормативе - от 6,4 до 0,7%.

По факту выявленного нарушения 09.06.2016 должностным лицом Управления Роспотребнадзора в присутствии представителя Общества Скляр С.Ю. по доверенности составлен протокол N 02-348 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении от 09.06.2016 N 02-348 (л.д. 104-108), определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении (л.д. 112) на 05.07.2016 на 15 час. 30 мин. были направлены административным органом в адрес Общества сопроводительным письмом от 14.06.2016 N 02-9062, которые согласно сведениям сайта Почты России были получены ООО "Элемент-Трейд" 22.06.2016 (л.д. 111).

05.07.2016 по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении в отсутствии законного представителя Общества, извещенного надлежащим образом, административным органом вынесено оспариваемое постановление N 890, в соответствии с которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Считая, что указанное постановление не соответствуют действующему законодательству, нарушает его права и законные интересы, ООО "Элемент-Трейд" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

11.11.2016 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано заявителем в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 14.43 КоАП РФ нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

При этом согласно примечанию к статье 14.43 КоАП РФ под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11.12.2009, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия (бездействие), нарушающие установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Объектом правонарушения являются общественные отношения в сфере предпринимательской деятельности, связанные с исполнением требований технических регламентов.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, а именно изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец соответствующей продукции.

Как следует из статьи 2 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", технический регламент - документ, который принят международным договором Российской Федерации, подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в соответствии с международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или федеральным законом, или указом Президента Российской Федерации, или Постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации).

В силу части 1 статьи 4 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", законодательство Российской Федерации о техническом регулировании состоит из настоящего Федерального закона, принимаемых в соответствии с ним федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880 утвержден Технический регламент Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (ТР ТС 021/2011).

Согласно статьей 3 ТР ТС 021/2011 объектами технического регулирования настоящего технического регламента являются: пищевая продукция; связанные с требованиями к пищевой продукции процессы производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования), реализации и утилизации.

В соответствии со статьей 5 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется.

При этом, под выпуском в обращение понимается купля-продажа и иные способы передачи пищевой продукции на таможенной территории Таможенного союза, начиная с изготовителя или импортера (статья 4 ТР ТС 021/2011).

Таким образом, производитель продукции, хранитель, перевозчик и продавец имеют право выпускать в обращение, т.е. предлагать к купле-продаже и иным способам передавать только такую пищевую продукцию, которая соответствует, в том числе, требованиям Технических регламентов к данной продукции.

На территории Российской Федерации Решением Комиссии Таможенного союза от 09.10.2013 N 67 введен в действие Технический регламент Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (ТР ТС 033/2013).

В силу статьи 2 ТР ТС 033/2013 настоящий технический регламент распространяется на молоко и молочную продукцию, выпускаемые в обращение на таможенной территории Таможенного союза и используемые в пищевых целях, включая: сырое молоко - сырье, обезжиренное молоко (сырое и термически обработанное) - сырье, сливки (сырые и термически обработанные) - сырье; молочную продукцию; процессы производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации молока и молочной продукции; функциональные компоненты, необходимые для производства продуктов переработки молока.

В соответствии со статьей 5 ТР ТС 033/2013 для целей применения настоящего технического регламента используются следующие понятия и их определения: "сыр, сырный продукт мягкие, полутвердые, твердые, сверхтвердые" - сыр, сырный продукт, которые имеют соответствующие специфические органолептические и физико-химические свойства, регламентированные приложениями к настоящему техническому регламенту.

В Приложении N 1 к ТР ТС 033/2013 "Физико-химические и микробиологические показатели идентификации продуктов переработки" таблица 4 предусмотрены требования к составу сыра, сырного продукта (количество жиров, влаги, соли).

При этом, сыр - это молочный продукт или молочный составной продукт, произведенный из молока, молочных продуктов и (или) побочных продуктов переработки молока с использованием или без использования специальных заквасок, технологий, обеспечивающих коагуляцию молочного белка с помощью молокосвертывающих ферментов, или кислотным, или термокислотным способом с последующим отделением сырной массы от сыворотки, ее формованием, прессованием, с посолкой или без посолки, созреванием или без созревания с добавлением или без добавления немолочных компонентов, вводимых не в целях замены составных частей молока, а сырный продукт - молокосодержащий продукт, произведенный в соответствии с технологией производства сыра.

Таким образом, при единой технологии производства, сыр отличается от сырного продукта использованием исключительно молока и молочных продуктов, то есть животных жиров, в сырном продукте допускается их замена иными видами жиров (масел).

Как следует из протокола испытаний АИЛЦ ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Омской области" N 01.4289 от 01.06.2016, заключения эксперта от 27.05.2016 б/н в составе продукта, находящегося на реализации в магазине по адресу: г. Тюмень, ул. Ватутина, 16а, корпус 1 и поименованного на ценнике как сыр "Голландский" обнаружено содержание ряда жирных, немолочных кислот, что свидетельствует о использовании при производстве сыра растительных жиров.

Следовательно, находящийся на реализации продукт не соответствует требованиям, предъявляемым ТР ТС 033/2013 к сырам.

При этом, в соответствии с пунктом 81 раздела 12 ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" информация об использовании заменителя молочного жира при производстве молокосодержащих продуктов в соответствии с технологией, которой предусматривается замена молочного жира его заменителем (за исключением сливочно-растительных спредов), включается в наименование вида молокосодержащего продукта на лицевой стороне потребительской упаковки (после наименования молокосодержащего продукта следуют слова: "с заменителем молочного жира"), например: "сметанный продукт с заменителем молочного жира", "сырок с заменителем молочного жира".

Подобной записи на маркировке продукта не имелось.

Как следует из содержания статей 97, 98 ТР ТС 033/201397 соответствие молока и молочной продукции настоящему техническому регламенту обеспечивается выполнением его требований, а также требований других технических регламентов Таможенного союза, действие которых на них распространяется. Методы исследований (испытаний) и измерений устанавливаются в стандартах согласно перечню стандартов, содержащих правила и методы исследований (испытаний) и измерений, в том числе правила отбора образцов, необходимые для применения и исполнения требований настоящего технического регламента, а также осуществления оценки (подтверждения) соответствия продукции.

В указанном Перечне стандартов, соблюдение которых обеспечивает исполнение Технического регламента, утвержденном Решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 26.05.2014 N 80, имеется ссылка на ГОСТ 31663-12, использованный при лабораторных исследованиях, как допустимый способ определения масла растительного и жиров животных методом газовой хроматографии массовой доли метиловых эфиров жирных кислот.

Таким образом, материалами дела подтверждается реализация продукта, не соответствующего требованиям ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции", что образует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Ссылка подателя жалобы на то, что ООО "Элемент-Трейд" не является субъектом выявленного правонарушения, поскольку производителем сыра является другое юридическое лицо, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку как было выше сказано в силу положений части 1 статьи 14.43 КоАП РФ субъектом административного правонарушения, предусмотренного указанной статьей, может быть как изготовитель продукции, так и ее продавец.

Следовательно, ООО "Элемент-Трейд" как продавец пищевой продукции, обязанный осуществлять ее реализацию только при условии соответствия требованиям технических регламентов, несет ответственность по названной статье как надлежащий субъект.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Административным органом в подтверждение факта совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, в материалы дела представлены: протокол осмотра от 27.05.2016, протокол отбора образцов (проб), протокол лабораторных исследований от 01.06.2016 N 01.4289, заключение эксперта, протокол об административном правонарушении от 09.06.2016 N 02-348 и другие доказательства.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела доказано событие правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 16.1. постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом, в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях формы вины (статья 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) не выделяет.

Доказательств, свидетельствующих об отсутствии у ООО "Элемент-Трейд" возможности для недопущения нарушений требований технических регламентов, обязательных требований к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам ее реализации материалы дела не содержат. Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях Общества вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

Общество, как профессиональный участник рынка, осуществляющий розничную продажу пищевой продукции потребителям, обязано было принять все необходимые меры для того, чтобы продукция, реализуемая им, соответствовала техническим регламентам или иным обязательным требованиям, предъявляемым к ней, предпринимать действия по контролю качества реализуемой продукции.

Права и интересы потребителей продукции могут быть обеспечены только при условии соответствующего контроля качества продукции на всех этапах ее оборота (производство, хранение, транспортировка, реализация (поставка и розничная купля-продажа).

ООО "Элемент-Трейд" не представило доказательств, свидетельствующих о том, что правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне его контроля. Общество имело возможность для обеспечения исполнения обязательств, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, однако, не приняло всех зависящих от него мер по их соблюдению, не обеспечило должного контроля за исполнением работниками своих должностных обязанностей.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия постановления по делу об административном правонарушении N 890 от 05.07.2016.

Учитывая характер совершенного правонарушения и иные указанные обстоятельства при назначении административного наказания по части 1 статьи 14.7 КоАП РФ, по верному замечанию суда первой инстанции, назначенное Обществу административное наказание в виде штрафа в минимальном размере - 100 000 руб., отвечает принципам разумности и справедливости, и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Доводы подателя жалобы о наличии оснований для снижения размера назначенного административного штрафа с учетом положений пункта 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ ниже низшего предела судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

Так, Федеральным законом от 31.12.2014 N 515-ФЗ "О внесении изменений в статью 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" реализовано постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, предусматривающее возможность назначения административного штрафа ниже низшего предела, установленного санкциями соответствующих норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Так, в частности, статья 4.1 КоАП РФ дополнена частями 3.2 и 3.3.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

При этом, вопреки доводам подателя жалобы, установление возможности снижения штрафа в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ связывается не только и не столько с отсутствием негативных последствий совершения правонарушения сколько с исключительными обстоятельствами его совершения.

Суд апелляционной инстанции в конкретной ситуации не усматривает исключительных обстоятельств его совершения, а также учитывает, что правонарушение было совершено повторно.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, отягчающим ответственность, признается повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса.

Согласно статье 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию в течение одного года со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания.

Как следует из общедоступных источников ООО "Элемент-Трейд" ранее неоднократно привлекалось к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ (решения Арбитражного суда Тюменской области от 27.10.2016 по делу N А70-9748/2016, от 09.06.2016 по делу N А70-3230/2016, от 07.04.2016 по делу N А75-15367/2015).

При таких обстоятельствах, а также учитывая, что однородные правонарушения совершались ООО "Элемент-Трейд" неоднократно основания для снижения штрафа отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы о ненадлежащем извещении законного представителя ООО "Элемент-Трейд" о составлении протокола об административном правонарушении не принимаются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя, в связи с чем юридическое лицо должно быть извещено о времени и месте составления протокола.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Частью 2 статьи 25.4 КоАП РФ предусмотрено, что законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, рассмотрении дела об административном правонарушении, то есть не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица.

Позиция по извещению юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, отражена в постановлении Президиума N 5522/11 от 27.09.2011, в котором Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит положения о том, что юридическое лицо может считаться извещенным при уведомлении лишь непосредственно его законного представителя. Следовательно, извещение юридического лица о времени и месте составления протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении по адресу его места нахождения не нарушает требований закона.

Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) (часть 3 статьи 25.15 КоАП РФ).

Факт передачи полномочий единоличного исполнительного органа юридического лица управляющей организации, не влияет на адрес его места нахождения, который определяется содержанием в ЕГРЮЛ.

Доводы Общества о том, что извещения должны были быть направлены административным органом в адрес генерального директора ООО "Управляющая компания "РМ-Консалтинг" Шурова Ю.Н. по адресу: г. Екатеринбург, ул. Академика Шварца, д. 14, лит. А, офис 44, является несостоятельным, поскольку согласно выписке из ЕГРЮЛ юридическим адресом Общества, его местом нахождения является: г. Екатеринбург, ул. Щербакова, д. 4, а не адрес и место нахождения ООО "Управляющая компания "РМ-Консалтинг".

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", извещение о времени и месте составления протокола может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью).

В пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол.

Из материалов дела следует, что административный орган телеграммой от 06.06.2016 (л.д. 102), направленной по адресу в г. Екатеринбург по ул. Щербакова, 4, уведомил Общество о составлении протокола об административном правонарушении. Телеграмма вручена 07.06.2016 бухгалтеру ООО "Элемент-Трейд" Стерховой.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 17.12.2015, имеющейся в материалах административного дела, Общество зарегистрировано по адресу в г. Екатеринбург по ул. Щербакова, 4. Адрес, по которому направлена телеграмма соответствует актуальной выписке из ЕГРЮЛ.

Получение уведомления о дате и времени составления протокола представителем юридического лица (его работником), не являющимся законным представителем, в данном случае является доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица, поскольку уведомление направлено (адресовано) непосредственно юридическому лицу по месту его нахождения.

На составлении протокола 09.06.2016 присутствовал представитель Общества Скляр С.Ю., действующей на основании доверенности от 11.01.2016 N 171-16, подписанной генеральным директором Шуровым Ю.Н.

Явка представителя юридического лица на составления протокола с надлежаще оформленной доверенностью свидетельствует о том, что законный представитель уполномочил данное лицо на представления своих интересов в государственном органе, в том числе и на получения корреспонденции адресованных юридическому лицу.

Определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении (л.д. 112) на 05.07.2016 на 15 час. 30 мин. было направлено административным органом в адрес Общества сопроводительным письмом от 14.06.2016 N 02-9062, которые согласно сведениям сайта Почты России были получены ООО "Элемент-Трейд" 22.06.2016 (л.д. 111).

Таким образом, материалы административного дела свидетельствуют о том, что административным органом соблюдены права Общества, факты воспрепятствования в их реализации не установлены. Доказательств обратного, заявителем в материалы дела не представлено.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает каких-либо нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении, установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Все доводы апелляционной жалобы фактически повторяют позицию заявителя, изложенную им в первой инстанции и правильно оцененную в тексте оспариваемого решения.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

При данных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что отказав в удовлетворении требований ООО "Элемент-Трейд", суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы Общества не имеется.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.11.2016 по делу N А70-9747/2016 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов