Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2017 г. N 15АП-19736/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 апреля 2017 г. N Ф08-2095/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

30 января 2017 г.

дело N А53-22677/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.,

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: представитель Кравцов Е.Е., паспорт, по доверенности от 29.11.2016;

от ответчика: представитель не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Элефарм"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 31.10.2016 по делу N А53-22677/2016

по иску федерального казенного учреждения "Северо-Кавказское окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации"

к обществу с ограниченной ответственностью "Элефарм"

о взыскании пени и штрафа,

принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.

УСТАНОВИЛ:

федеральное казенное учреждение "Северо-Кавказское окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации" (далее - учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Элефарм" (далее - общество, ответчик) о взыскании пени в размере 460 734 руб. 75 коп. и штрафа в размере 223 875 руб. за ненадлежащее исполнение контракта N 238 от 15.05.2015.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 31.10.2016 иск удовлетворен в полном объеме. С общества в пользу учреждения взысканы штраф в размере 223 875 руб., пеня в размере 460 734 руб. 75 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 16 692 руб. Учреждению из федерального бюджета возвращено 1 025 руб. 61 коп. государственной пошлины по иску.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске. Апелляционная жалоба с учетом дополнений мотивирована следующим. Суд первой инстанции не принял во внимание, что истцом не был соблюден претензионный порядок урегулирования спора в отношении требования о взыскании штрафа; претензия от 05.10.2015 N СК/ДПО-8608 была направлена после истечения срока действия контракта. Суд неверно истолковал нормы Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2014 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в части возможности применения штрафных санкций. Суд не принял во внимание, что комплектация товара, поставленного по товарной накладной 11.08.2015, в отношении которого проводились проверки 03.09.2015, 14.09.2015, не была изменена, за исключением замены мониторов с улучшенными характеристиками на мониторы с характеристиками согласно техническому заданию.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему истец просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве и дополнении к нему.

Ответчик, извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам электронного аукциона N 0358100010015000208 истцом (заказчик) и ответчиком (поставщик) был заключен государственный контракт N 238 от 15.05.2015, в соответствии с которым ответчик обязался поставить товар - аппарат рентгенодиагностический хирургический передвижной АРХП - "АМИКО" в количестве 1 шт. по цене 4 477 500 руб.

Требования к товару определены техническим заданием, согласованным сторонами в качестве приложения N 1 к контракту.

По своей правовой природе спорный контракт представляет собой государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд, правоотношения из которого регулируются § 4 главы 30 Гражданского кодекcа Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 34-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 525 ГК РФ к отношениям по поставке товаров для государственных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами ГК РФ. В соответствии с пунктом 5 статьи 454 ГК РФ к спорным правоотношениям применяются также положения § 1 главы 30 ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами ГК РФ о договоре поставки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 456 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Из пункта 2 данной статьи следует, что содержание данной обязанности не ограничивается передачей собственно вещи, но включает обязанность по передаче относящихся к ней документов (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта товар должен был быть поставлен грузополучателю не позднее 31.07.2015. Согласно пункту 3.2 контракта днем исполнения поставщиком обязательств по поставке товара считается дата оформления грузополучателем акта о приемке товара.

Пунктом 1.4 контракта предусмотрено, что одновременно с передачей товара поставщик обязан передать грузополучателю удостоверение ПЗ УПЗ ДТ МВД России.

Из раздела 2 контракта следует, что указанное удостоверение выдается ПЗ УПЗ ДТ МВД России по результатам приемки товара по качеству и комплектности, в ходе которой проверяется соответствие представленного поставщиком к передаче товара обязательным требованиям технических регламентов, государственных и отраслевых стандартов, нормативно-технической документации и условиям контракта (пункт 2.1 контракта). Указанное выше удостоверение выдается ПЗ УПЗ ДТ МВД России при положительном результате приемки товара (пункт 2.6 контракта).

Из материалов дела следует, что товар был передан грузополучателю (ФКУЗ "МСЧ МВД России по Республике Кабардино-Балкария") по товарной накладной N Э-00000024 от 10.08.2015, при этом в нарушение пункта 1.4 контракта удостоверение ПЗ УПЗ ДТ МВД России предоставлено не было. Таким образом, по состоянию на указанную дату товар приемку в предусмотренном контракте порядке не прошел.

03.09.2015 ПЗ УПЗ ДТ МВД России был составлен акт N 3/169-1, которым был выявлен ряд недостатков товара, включая отсутствие в эксплуатационной документации ряда технических характеристик, несоответствие поставленных мониторов условиям контракта по параметру размера диагонали (24" вместо 23"), не подтверждение эксплуатационной документацией наличия электрического питания ортопедической приставки от сети.

14.09.2015 ПЗ УПЗ ДТ МВД России был составлен акт N 3/179-2, которым был выявлен ряд недостатков товара, включая несоответствие поставленных мониторов условиям контракта по параметру размера диагонали (24" вместо 23") и отсутствие электрического питания ортопедической приставки от сети (с указанием на предоставление поставщиком блока питания, который в комплект приставки не входил).

18.09.2015 ПЗ УПЗ ДТ МВД России было выдано удостоверение N 3/674 о соответствии поставленного ответчиком товара условиям контракта. В этот же день (18.09.2015) комиссией в составе представителей поставщика и грузополучателя (ФКУЗ "МСЧ МВД России по Республике Кабардино-Балкария") был составлен акт приемки товара N 10.

При оценке обоснованности решения суда в части взыскания неустойки в виде пени за просрочку поставки товара апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063).

Пунктом 5.2 контракта установлена неустойка в виде пени за просрочку исполнения поставщиком обязательств по спорному контракту. Ставки данной пени соответствуют ставкам, установленным Правилами N 1063.

При оценке наличия оснований для взыскания с поставщика пени за просрочку товара апелляционный суд установил следующее.

Как указано выше, требования к товару, являвшемуся предметом спорного контракта, были определены техническим заданием, согласованным сторонами в качестве приложения N 1 к контракту.

Согласно техническому заданию в комплект поставки входит ортопедическая приставка к операционному электрогидравлическому столу C600 К/S, для которой предусмотрено питание от сети 110-130/220-240В, 50/60 Гц (пункт 8.7 технического задания).

Актом N 3/169-1 от 03.09.2015, составленным ПЗ УПЗ ДТ МВД России и подписанным генеральным директором общества без возражений, установлено несоответствие поставленного товара пункту 8.7 технического задания. Аналогичный недостаток указан также в акте N 3/179-2 от 14.09.2015, составленным ПЗ УПЗ ДТ МВД России и подписанным генеральным директором общества без возражений; при этом в данном акте указано на предоставление поставщиком блока питания, который в комплект приставки не входил. В удостоверении N 3/674 от 18.09.2015 указание на данный недостаток отсутствует.

Изложенное позволяет достоверно установить несоответствие поставленного по товарной накладной N Э-00000024 от 10.08.2015 товара пункту 8.7 технического задания и устранение данного несоответствия поставщиком по состоянию на 14.09.2015.

Согласно техническому заданию в комплект поставки входят два ЖК монитора на тележке (пункт 3.25 технического задания) с размером диагонали экрана 23" (пункт 3.26 технического задания).

Ответчиком не оспаривается, что в комплекте товара, переданного по товарной накладной N Э-00000024 от 10.08.2015, были переданы два ЖК монитора диагональю 24".

Ответчик ссылается на то, что в части мониторов им был передан товар с улучшенными характеристиками.

В соответствии с частью 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 Закона N 44-ФЗ) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Из указанной нормы следует, что возможность поставки товара, характеристики которого являются лучшими по сравнению с указанными в контракте, допускается Законом N 44-ФЗ только при согласовании сторонами изменений в контракт и внесении соответствующих сведений в реестр контрактов (данная правовая позиция выражена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.11.2015 N Ф08-8605/2015 по делу N А32-13284/2015).

Из материалов дела не следует, что поставка входящих в комплект спорного товара ЖК мониторов с диагональю 24" была согласована государственным заказчиком. При таких обстоятельствах довод ответчика о поставке товара с улучшенными по сравнению с определенными техническим заданием характеристиками не опровергает вывод суда первой инстанции о поставке товара, не соответствующего условиям контракта.

В адресованном истцу письме ответчика от 16.09.2015 последний утверждает о замене мониторов на предусмотренные контрактом 15.09.2015.

С учетом того, что в судебном заседании апелляционного суда истец отрицал замену мониторов в указанную дату, утверждая, что замена была произведена 18.09.2015, а доказательства, позволяющие достоверно установить факт замены мониторов на 15.09.2015 ответчиком не представлены, апелляционный суд пришел к выводу о возможности достоверно установить факт передачи ответчиком истцу мониторов, соответствующих условиям контракта, по состоянию на 18.09.2015 (дата выдачи ПЗ УПЗ ДТ МВД России удостоверение N 3/674 о соответствии поставленного ответчиком товара условиям контракта и составления комиссией в составе представителей поставщика и грузополучателя (ФКУЗ "МСЧ МВД России по Республике Кабардино-Балкария") акта приемки товара N 10).

При таких обстоятельствах материалы дела позволяют достоверно установить факт поставки ответчиком товара, соответствующего требованиям спорного контракта, 18.09.2016.

В соответствии с пунктом 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" день фактического исполнения нарушенного обязательства включается в период расчета неустойки.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт просрочки поставки ответчиком товара по спорному контракту с 02.07.2015 по 18.09.2015.

Часть 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусматривает при расчете пени применение ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на дату уплаты пени. Данная ставка также предусмотрена Правилами N 1063 и пунктом 5.2 спорного контракта.

Ставка рефинансирования, подлежащая применению при взыскании неустойки в судебном порядке, указанными норами и условием контракта не предусмотрена.

В соответствии с правовым подходом, выраженным в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016, в случаях, когда при применении неустойки предусмотрено применение ставки рефинансирования на день уплаты пени, при взыскании такой пени в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день вынесения решения.

Резолютивная часть решения суда по настоящему делу была оглашена 31.10.2016, следовательно, при расчете неустойки подлежала применению ставка рефинансирования Банка России, действовавшая на указанную дату.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 08.12.2015 N 1340 с 01.2016 ставка рефинансирования приравнивается к значению ключевой ставки, которая с 19.09.2016 составляет 10% годовых (информация Банка России от 16.09.2016).

Таким образом, расчет неустойки за просрочку поставки товара по спорному контракту должен быть произведен с применением ставки в размере 10% годовых.

С учетом того, что предусмотренный контрактом срок поставки товара составлял 77 дней (с 16.05.2015 по 31.07.2015), а срок просрочки - 49 дней (с 02.07.2015 по 18.09.2015), коэффициент составил 63% (49/77х100%), соответственно, подлежащая применению ставка пени составляет 0,02% от ставки рефинансирования (ключевой ставки) в размере 10%, то есть 0,2% от стоимости не поставленного в срок товара за каждый день просрочки.

Сумма неустойки за просрочку поставки товара стоимостью 4 477 500 руб. за период с 02.07.2015 по 18.09.2015 (49 дней) составляет 438 795 руб. (4 477 500 х 0,2% х 49).

Доказательства существования обстоятельств, определенных частью 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в качестве оснований освобождения от ответственности поставщика, ненадлежаще исполнившего обязательство по контракту, ответчиком не представлены.

При таких обстоятельствах с ответчика в пользу истца подлежит взысканию пеня за просрочку поставки товара в сумме 438 795 руб.

В остальной части требования о взыскании пени за просрочку поставки товара в иске надлежит отказать.

При оценке обоснованности взыскания с ответчика штрафа в сумме 5% от цены контракта, предусмотренного пунктом 4 Правил N 1063 и пунктом 5.3 контракта, апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с пунктом 4 Правил N 1063 основанием взыскания штрафа в размере 5% от цены контракта (при цене от 3 млн. рублей до 50 млн. руб.) является ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства). Аналогичное условие предусмотрено пунктом 5.3 контракта.

Просрочкой поставки товара является его поставка с нарушением сроков. Таким образом, просрочка поставки товара выражается в том, что товар, соответствующий требованиям контракта, поставляется за пределами определенного договором срока.

По смыслу правовой позиции, выраженной в определении Верховного Суда РФ от 16.12.2016 N 307-ЭС16-13981 по делу N А13-12748/2015, поставку ненадлежащего товара с последующей заменой на надлежащий товар следует расценивать как нарушение сроков поставки товара по договору.

Иные указанные в актах N 3/169-1 от 03.09.2015, N 3/179-2 от 14.09.2015 несоответствия не свидетельствует о нарушении требований поставщиком требований к товару, поскольку, как следует из материалов дела, диапазон измерений дозиметра рентгеновского излучения сГр-см2 0,1-109 входит в диапазон сГр-см2 0,5-105 (пункт 7.2 технического задания), а вес поставленной приставки соответствует требованиям пункта 8.4 технического задания.

Таким образом, обстоятельства дела не свидетельствуют о том, что поставщиком были допущены нарушения обязательств из контракта, которые не отвечают понятию просрочки поставки товара.

При таких обстоятельствах основания для взыскания штрафа в сумме 5% от цены контракта, предусмотренного пунктом 4 Правил N 1063 и пунктом 5.3 контракта, отсутствуют. В части данного требования в иске надлежит отказать.

Довод апелляционной жалобы о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора в отношении требования о взыскании штрафа подлежит отклонению в силу следующего.

Претензией N СК/ДПО-8608 от 05.10.2015 истец потребовал от ответчика уплаты неустойки (пени) по факту спорных нарушений. Штраф является разновидностью неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Иском по настоящему делу истец предъявил к взысканию неустойку в виде пени и штрафа по тем нарушениям, по которым была заявлена претензия.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что часть 5 статьи 4 АПК РФ не содержит положений, в силу которых истец при обращении с иском в суд обязан представлять доказательства обращения к ответчику с претензией, которая бы полностью дублировала просительную часть искового заявления. Вводя в действие норму об обязательном досудебном порядке урегулирования спора, законодатель преследовал цель побуждения сторон спорного правоотношения до возбуждения соответствующего судебного производства самостоятельно предпринимать действия, направленные на урегулирование сложившейся конфликтной ситуации. Данная цель достигается заявлением гипотетического истца претензии, которая с необходимостью должна содержать указание на существо спорного правоотношения (указание конкретного юридического факта, из которого возник спор), а также указание на направленность требований заявителя претензии (требование об уплате долга, штрафных санкций, возврата имущества и т.д.).

Факт получения данной претензии ответчиком подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления (л.д. 60) и его ответом на данную претензию (л.д. 61-62).

Довод апелляционной жалобы о том, что претензия от 05.10.2015 N СК/ДПО-8608 была направлена после истечения срока действия контракта, подлежит отклонению, поскольку не свидетельствует об обстоятельстве, имеющем юридическое значение для оценки соблюдения претензионного порядка.

При таких обстоятельствах основания для вывода о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора как условия осуществления им права на иск в процессуальном смысле отсутствуют.

В силу изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению как принятое с нарушением норм материального права.

Поскольку иск удовлетворен в части 64,1% от суммы заявленных требований, постольку на основании части 1 статьи 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 10 699 руб. 57 коп.

При принятии апелляционной жалобы ответчику была предоставлена отсрочка уплаты госпошлины по апелляционной жалобе.

Поскольку иск удовлетворен в части, составляющей 64,1% от суммы заявленных требований, постольку в соответствии с частью 3 статьи 110 АПК РФ, пунктом 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" с истца в доход федерального бюджета надлежит взыскать государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 077 руб., с ответчика в доход федерального бюджета надлежит взыскать государственную пошлину по иску в сумме 1 923 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.10.2016 по делу N А53-22677/2016 изменить.

Изложить абзац первый резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Элефарм" (ИНН 0726011450, ОГРН 1140726114880) в пользу федерального казенного учреждения "Северо-Кавказское окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации" (ИНН 6163030588, ОГРН 1026103173910) пеню в сумме 438 795 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 10 699 руб. 57 коп. В остальной части в иске отказать.".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Элефарм" (ИНН 0726011450, ОГРН 1140726114880) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 923 руб.

Взыскать с федерального казенного учреждения "Северо-Кавказское окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации" (ИНН 6163030588, ОГРН 1026103173910) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 077 руб.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление апелляционного суда может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Н.В. Ковалева Б.Т. Чотчаев