Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2017 г. N 09АП-66104/16

г. Москва

31 января 2017 г.

Дело N А40-89123/13

Резолютивная часть постановления объявлена "30" января 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "31" января 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания О.В. Бешновой

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Компания "АЛС и ТЕК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 октября 2016 года,

принятое судьей О.В. Анциферовой (шифр судьи 40-801) по делу N А40-89123/13

по иску ООО "Компания "АЛС и ТЕК"

к АО "РетнНет"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Демидов И.А. - дов. от 05.09.2016

от ответчика: Овчаренко О.Д. - дов. от 13.01.2017, Бабасян А.А. - дов. от 13.04.2016

УСТАНОВИЛ:

ООО "Компания "АЛС и ТЕК" обратилось в суд с иском к АО "РетнНет" о взыскании пени в размере 3 432 045,32 руб.

АО "РетнНет" обратилось к ООО "Компания "АЛС и ТЕК" во встречным иском о взыскании пени за нарушение обязательств по Договору об инвестировании строительства N 4 от 18.04.2013 г. в размере 5 968 383 руб. 40 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2014 г., оставленном без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2014 г., требования ООО "Компания "АЛС и ТЕК" удовлетворены в размере 3 417 870 руб. 16 коп., а встречные требования ЗАО "РетнНет" - в размере 4 995 536 руб. 87 коп. и в результате зачета взаимных требований сторон с ООО "Компания "АЛС и ТЕК" в пользу ЗАО "РетнНет" взыскано 1 577 666 руб. 71 коп. пени за просрочку в период с 09.01.2013 г. по 16.10.2013 г. исполнения принятых на себя по договору от 18.04.2011 г. N 4 обязательств, а также 50 000 руб. расходов по оплате услуг представителя.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.09.2014 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2014 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2014 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд округа указал, что суду следует определить действительную общую волю сторон при заключении договора от 18.04.2011 г. N 4 и обязательства подрядчика, за неисполнение которых пунктом 10.3 договора от 18.04.2011 г. N 4 установлена неустойка с учетом тех обстоятельств, что в своем встречном иске ЗАО "РетнНет" ссылалось на ввод уже 26.12.2012 г. линейно- кабельного сооружения связи в эксплуатацию на основании выданного ООО "Компания "АЛС и ТЕК" главой администрации Советского муниципального района Саратовской области разрешения на ввод в эксплуатацию законченного строительством объекта капитального строительства, а также учесть, что исполнение сторонами обязательств по договору от 18.04.2011 г. N 4 является предметом и других споров между сторонами по делам N А57-18378/2013 и N А57-13041/2014, в связи с чем подлежит разрешению и вопрос об очередности рассмотрения этих дел во избежание возможных противоречий между судебными актами.

Определением от 30.10.2014 г. производство по настоящему делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А57-13041/14.

Определением от 08.07.2016 г. производство по настоящему делу возобновлено.

Решением суда от 28.10.2016 г. в удовлетворении требований ООО "Компания "АЛС и ТЕК" к АО "РетнНет" о взыскании пени в размере 3 432 045,32 руб. отказано.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Компания "АЛС и ТЕК" в пользу Акционерного общества "РетнНет" пени в размере 5 968 383 руб. 40 коп., 135 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, а также расходы по госпошлине в размере 50 627 руб. 67 коп.

Возвращена Акционерному обществу "РетнНет" из дохода Федерального бюджета РФ госпошлина в размере 2 214 руб. 44 коп.

ООО "Компания "АЛС и ТЕК", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что обязательства по спорному договору исполнены ответчиком ненадлежащим образом.

Также заявитель жалобы указывает на наличие в данном случае двойной ответственности.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истцом по встречному иску не соблюден претензионный порядок разрешения спора.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, первоначальный иск удовлетворить, встречный иск оставить без рассмотрения.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (инвестор) 18.04.2011 г. заключен договор об инвестировании строительства N 4 (далее - договор), предметом которого является строительство, ввод в эксплуатацию и передача в собственность каждой из сторон соответствующих долей в праве собственности на вновь созданное по техническому заданию АО "РетнНет" линейно- кабельное сооружение связи с размещенным в нем волоконно-оптическим кабелем, состоящим из 64 волокон, построенное между г. Саратов ул. Чернышевского, д. 153 до г. Ершов Саратовская область.

В соответствии с п. 2.2 договора инвестор обязуется произвести вложения денежными средствами в порядке и размерах, определяемых условиями договора в строительство части объекта Саратов ул. Чернышевского, д.153 и г. Ершов Саратовской области.

Подрядчик обязуется за счет капитальных вложений сторон, выполнит проектно-изыскательские работы (ПИР), строительно-монтажные работы (СМР) и работы по регистрации права собственности на объект.

При этом, п.2.5 договору установлено, что подрядчик обуется выполнить весь комплекс работ, в соответствии с Проектной документацией, разработанной согласно Техническому заданию инвестора на проектирование, в объеме, необходимом для полного сооружения и ввода в эксплуатацию объекта.

Подрядчик обязуется обеспечить строительство материалами, определенными Проектной документацией. Комплекс работ по ПИР (проектно-изыскательных работ) выполняемый подрядчиком указан в п.2.7 договора.

Порядок, сроки и объемы инвестирования определены сторонами в разделе 5 договора, в силу п.5.1 которого общая сумма договора составляет 59 683 833 руб. 60 коп.

Инвестор осуществляет инвестирование строительства объекта путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика платежами согласно графику платежей (Приложение N 4) (п.5.3.).

Сроки выполнения работ подрядчиком, определены сторонами в разделе 6 договора, в соответствии с которым начало работ определено в течение 10 календарных дней с момента перечисления инвестором первого платежа согласно графику платежей, окончание работ - 30 апреля 2012 г.

В случае нарушения инвестором согласованных сроков оплаты сроки выполнения работ подрядчиком соответственно переносятся на количество дней задержки оплаты.

Созданное в результате строительства линейно-кабельное сооружение связи будет принадлежать сторонам на праве общей долевой собственности, при этом:

- доля подрядчика будет состоять из 8 оптических волокон стандарта G.655 и 8 оптических волокон стандарта G.652d на участке от г. Саратов ул. Чернышевского, д. 153 до г. Ершов Саратовская область, которые будут находиться после окончания строительства в собственности подрядчика, и 16/64 долей в праве общей долевой собственности на оболочку волоконно-оптического кабеля, силовые элементы волоконно-оптического кабеля и линейно-кабельное сооружение связи на участке от г. Саратов ул. Чернышевского, д. 153 до г. Ершов Саратовская область, которое останется в общем пользовании сторон;

- доля инвестора будет состоять из 24 оптических волокон стандарта G.655 и 24 оптических волокон стандарта G.652d на участке от г. Саратов ул. Чернышевского, д. 153 до г. Ершов Саратовская область, которые будут находиться в собственности инвестора, и 48/64 долей в праве общей долевой собственности на оболочку волоконно- оптического кабеля, силовые элементы волоконно-оптического кабеля и линейно- кабельное сооружение связи на участке от г. Саратов ул. Чернышевского, д. 153 до г. Ершов Саратовская область, которое останется в общем пользовании сторон.

Согласно п. 3.1.2 договора инвестор принял обязательство по договору обеспечивать финансирование строительства работ в течение всего периода выполнения работ и в порядке, предусмотренном главой 5 договора.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В случае задержки инвестором оплаты в соответствии с согласованным графиком платежей подрядчик вправе принять решение о взыскании пени в размере 0,03% от просроченной в оплате суммы за каждый день задержки, при этом общая сумма пени не может превышать 10% от просроченной в оплате суммы (пункт 10.2).

Как указал истец, в течение срока действия договора ответчик нарушал сроки оплаты, в связи с чем, истец на основании п.10.2 договора начислил неустойку в размере 3 432 045,32 руб. за период согласно расчету.

Встречный иск мотивирован следующим.

В случае задержки выполнения подрядчиком своих обязательств по договору инвестор вправе принять решение о взыскании пени в размере 0,03% от стоимости договора за каждый день задержки, при этом общая сумма пени не может превышать 10% от стоимости договора (пункт 10.3).

В соответствии с п.п. 3.2.1, 7.2.1, 7.2.2, 7.5.1, 7.5.2 договора ответчик (по встречному иску) обязался при производстве работ предоставлять инвестору журнал производства работ, уведомлять о приемке скрытых работ, допускать инвестора в места проведения работ для проверки хода и качества работ, осуществления контроля и технического надзора за качеством применяемых материалов.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком (по встречному иску) п.п.3.2.1,7.2.1.,7.2.2.,7.5.1.,7.5.2. договора были нарушены права инвестора, на основании чего истец (по встречному иску) начислил ответчику (по встречному иску) неустойку в порядке п.10.3. договора за период с 09.01.2013 г. по 13.12.2013 г. в размере 9 561 350,14 руб., заявляет о взыскании 5 968 838,40 руб. с учетом п.10.2. договора.

Решением Арбитражного суда Саратовской области по делу N А57-13041/14 от 05.02.2016 г., вступившим в законную силу, установлено, что договор N 4 от 18.04.2011 г. расторгнут инвестором в одностороннем порядке, объект не построен, результат не получен, в связи с чем удовлетворены требования инвестора о взыскании денежных средств (неосновательное обогащение), перечисленных в качестве финансирования, в размере 59 683 833, 60 руб.

Как указано в абз.1 стр. 11 Постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2016 г., оставленного без изменения Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа 28.09.2016 г., "Ссылка апеллянта (имеется ввиду ООО "Компания "АЛС и ТЕК") на наличие вины истца (АО "РетнНет") согласно статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушении ответчиком сроков выполнения работ является необоснованной и голословной, поскольку ответчик не воспользовался правами, предоставленными ему законодательством и договором: правом на приостановление работы при наличии обстоятельств, создающих невозможность завершения работы в срок (пункт 1 статьи 716 Кодекса); правом на изменение и расторжение договора при существенном нарушении договора другой стороной или в связи с существенным изменением обстоятельств (статьи 450 и 451 Кодекса). Материалы дела не содержат переписку сторон о невозможности приступить к выполнению работ в связи с задержками платежей, либо непредставлением технического задания. Ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих принятие всех возможных мер для надлежащего исполнения принятых на себя обязательств. При таких обстоятельствах риск возможных неблагоприятных последствий несет подрядчик".

В соответствии со ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая вступивший в законную силу судебный акт по делу N А57-13041/14, которым установлен факт неисполнения обязательств по договору N 4 от 18.04.2011 г. со стороны ООО "Компания "АЛС и ТЕК" (подрядчик), и отсутствия вины ОА "РетнНет", выполняя указания кассационной инстанции, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для начисления и взыскания с ООО "Компания "АЛС и ТЕК" неустойки в соответствии с п. 10.3 договора за просрочку выполнения работ, при этом период начисления неустойки обозначен с 09.01.2013 г. по 13.12.2013 г. и не выходит за период после отказа инвестора от договора, имевшего место 24.04.2014 г., а также 10% от стоимости договора в соответствии с п.10.3 Договора.

Расчет неустойки судом проверен и признан обоснованным.

При этом судом первой инстанции правомерно отклонена ссылка ООО "Компания "АЛС и ТЕК" на непредоставление технического задания, на основании которого подлежал разработке проект линейно-кабельного сооружения связи с размещенным в нем волоконно-оптическим кабелем, состоящим из 64 волокон, между г. Саратов ул. Чернышевского, д. 153 до г. Ершов Саратовская область, поскольку в рамках дела N А57-13041/2014 судами дана оценка необоснованности указанного довода ООО "Компания "АЛС и ТЕК".

При этом, обязательство по инвестированию было исполнено АО "РетнНет" в полном объеме 09.01.2013 г., что также установлено судебными актами по делам N А57-18378/13 и N А57-13041/14.

Первоначальный иск суд первой инстанции правомерно посчитал необоснованным на основании следующего.

В соответствии с ч.1 ст.10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Как следует из материалов дела, установлено судебными актами по делам N А57-13041/14, N А57-18378/2013 договор об инвестировании строительства от 18.04.2011 г. со стороны ООО "Компания "АЛС и ТЕК" не исполнялся ни полностью, ни в части, доказательств обратного истцом по первоначальному иску не представлено.

В частности, судами в рамках дела N А57-18378/2013 по иску АО "РетнНет" по требованиям:

об обязании ответчика исполнить условия договора об инвестировании строительства N 4 от "18" апреля 2011 года в натуре, передать закрытому акционерному обществу "РетнНет" во владение и пользование имущество: 24 оптических волокна стандарта G.655 и 24 оптических волокна стандарта G.652d в линейно-кабельном сооружении связи с размещенным в нем волоконно- оптическом кабеле, построенном на участке от г. Саратов, ул. Чернышевского, д. 2 А57-18378/2013 153 до г. Ершов, Саратовская область, в том числе соответствующую часть доли в оболочке и силовых элементах волоконно-оптического кабеля; об обязании ответчика исполнить условия договора об инвестировании строительства N 4 от "18" апреля 2011 года в натуре, передать закрытому акционерному обществу "РетнНет" полный комплект проектной документации, согласованной с заинтересованными лицами, оригиналы разрешений на строительство линейно-кабельного сооружения связи с размещенным в нем волоконно-оптическом кабеле, построенном на участке от г. Саратов, ул. Чернышевского, д. 153 до г. Ершов, Саратовская область, передать истцу исполнительную документацию со всеми необходимыми материалами, в том числе на оболочку и силовые элементы волоконно-оптического кабеля; о признании права собственности ЗАО "РетнНет" на 24 оптических волокна стандарта G.655 и 24 оптических волокна стандарта G.652d, в том числе на соответствующую часть доли в оболочке и силовых элементах волоконно-оптического кабеля, составляющих долю в 48/64 в линейно-кабельном сооружении связи с размещенным в нем волоконно-оптическом кабеле, построенном на участке от г. Саратов, ул. Чернышевского, д. 153 до г. Ершов, Саратовская область; об обязании ответчика исполнить условия договора об инвестировании строительства N 4 от "18" апреля 2011 года, осуществить государственную регистрацию права собственности инвесторов на объект недвижимости - линейно- кабельное сооружение связи с размещенным в нем волоконно-оптическом кабеле, построенном на участке от г. Саратов, ул. Чернышевского, д. 153 до г. Ершов, Саратовская область, в том числе на оболочку и силовые элементы волоконно-оптического кабеля, предоставить истцу документы, подтверждающие регистрацию его доли в объекте недвижимости;

Судами отказано, поскольку исходя из проведенной по делу судебной экспертизы по вопросам:

Соответствует ли фактически построенная волоконно-оптическая линия связи "Саратов-Ершов" (далее - ВОЛС "Саратов-Ершов") требованиям договора от 18.04.2011 N 4, приложения 1 к договору от 18.04.2011 N 4 "Схема прохождения трассы ВОЛС "Саратов-Ершов", требованиям приложения 2 к договору от 18.04.2011 N 4 "Ведомость кабельных линий связи" и требованиям приложения 3 к договору от 18.04.2011 N 4 "Описание Доли Инвестора в праве общей долевой собственности на Объект" (договор об инвестировании строительства от 18.04.2011 N 4 между ЗАО "РетнНет" и ООО "Компания "АЛС и ТЕК"? Если не соответствует, то в чем именно?

Установлено, что фактически построенная линия ВОЛС "Саратов-Ершов" не соответствует требованиям договора N 4 от 18 апреля 2011 года с приложениями, те построенная и введенная ответчиком в эксплуатацию линия ВОЛС не являлась предметом договора N4 от 18.04.2011. Доказательств исполнения ответчиком условия договора N 4 от 18.04.2011 в материалы дела не представлено.

При этом из представленной переписки следует, что подрядчик пытался ввести в заблуждение инвестора относительно хода выполнения работ по договору: письмо исх. N 849 от 15.07.2013 г., в котором он сообщает о готовности к передаче оптических волокон и завершении строительства объекта, в котором имеется прямое указание на договор N 4 от 18.04.2011 г.; письмо истца исх. N 831 от 12.07.2013 г., в котором истец сообщает, что готов к передаче волокон после оплаты пени по договору (указаны номер и дата договора); письмо N 375 от 27.03.2013 года; деловая переписка по электронной почте, имеющаяся в материалах дела, а именно письма от 28.09.2011, 22.04.2012, 28.11.2012 года; протокол технического совещания сторон по рассмотрению проектной и исполнительной документации по объекту от 28.11.2012 г.

Ответчиком по первоначальному иску представлен контррасчет сумы пени, однако ответчик указывал, что в ситуации, когда истец по первоначальному иску не исполнял условия договора, не представил доказательств наличия негативных последствий ввиду несвоевременного перечисления денежных средств, начисление пени является злоупотреблением правом, поскольку истец пользовался денежными средствами ответчика длительное время без учета их целевого назначения.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно согласился с доводами ответчика по первоначальному иску, пришел к выводу, что требование ООО "Компания "АЛС и ТЕК" о взыскании пени за несвоевременное перечисление денежных средств, с учетом установленных судом обстоятельств, в том числе судебными актами по делам N А57-18378/13 и N А57-13041/14, не подлежит удовлетворению в полном объеме.

Кроме того, истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании 135 000 руб. расходов по оплате услуг представителя.

В подтверждение понесенных расходов истец по встречному иску представил договор N Р-1 от 23.09.2013 г., платежное поручение об оплате оказанных юридических услуг N 360 от 01.10.2013 г.

Согласно ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Статьей 106 АПК РФ предусмотрено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате, в том числе на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно ч. 2 ст. 110 АПК РФ, расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

С учетом п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 121 от 05.12.2007 и Информационного письма Президиума ВАС от 13.08.2004 N 82 суд первой инстанции правомерно посчитал, что судебные расходы заявлены в разумном пределе, фактически выполнены и оплачены истцом, поэтому подлежат взысканию с ООО "Компания "АЛС и ТЕК".

Довод жалобы о наличии в данном случае двойной ответственности, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

По делу N А57-13041/13 с ООО "Компания "АЛС и ТЕК" в пользу АО "РетнНет" взысканы неосновательное обогащение в виде перечисленных денежных средств и начисленные на него проценты за пользование чужими средствами за период с 25.04.2014 по 29.01.2016. В настоящем же деле АО "РетнНет" заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков передачи ВОЛС за период с 09.01.2013 по 13.12.2013.

Учитывая изложенное, оснований для вывода о применении в данном случае двойной ответственности апелляционный суд не усматривает.

Ссылка жалобы на то, что истцом по встречному иску не соблюден претензионный порядок разрешения спора, не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку опровергается материалами дела.

При этом, в обоснование возражений на указанный довод, ответчиком в судебном заседании апелляционного суда на обозрение представлены подлинник претензии в адрес истца исх. N 610 от 15.07.2013, с требованием об уплате неустойки, а также доказательства ее направления в адрес ООО "Компания "АЛС и ТЕК" и ее получения последним.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "Компания "АЛС и ТЕК" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 октября 2016 года по делу N А40-89123/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова