Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2017 г. N 13АП-29940/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 июля 2017 г. N Ф07-4554/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

02 февраля 2017 г.

Дело N А42-7769/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.,

судей Борисовой Г.В., Есиповой О.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Дейкун А.А.,

при участии:

от истца: не явился, извещен надлежащим образом;

от ответчика: Ковалева М.А. по доверенности от 01.01.2017 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-29940/2016) Муниципальное казенное учреждение "Управление городского хозяйства" муниципального образования город Оленегорск с подведомственной территорией на решение Арбитражного суда Мурманской области от 28.09.2016 по делу N А42-7769/2015 (судья Ленский И.А.), принятое

по иску индивидуального предпринимателя Конарева Олега Георгиевича

к Муниципальному казенному учреждению "Управление городского хозяйства" муниципального образования город Оленегорск с подведомственной территорией

о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта и взыскании 6 199 920 руб. 78 коп. долга,

установил:

индивидуальный предприниматель Конарев Олег Георгиевич, место регистрации: Мурманская область, ОГРНИП 309519002100058, ИНН 519200010556, (далее - истец, предприниматель), обратился в Арбитражный суд Мурманской области с иском к муниципальному казенному учреждению "Управление городского хозяйства" муниципального образования город Оленегорск с подведомственной территорией, место нахождения: 184530, Мурманская область, город Оленегорск, улица Строительная, дом 52, ОГРН 1125108000148, ИНН 5108000615, (далее - ответчик, учреждение), о взыскании 6 199 920 руб. 78 коп. долга за выполненные работы и о признании недействительным решения ответчика от 17.08.2015 N 1149 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия автомобильных дорог местного значения и дворовых территорий (г.Оленегорск, н.п. Высокий) N 0349300010315000049-0465663-01 от 25.05.2015.

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 28.09.2016 по делу N А42-7769/2015 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 5 187 854 руб. 85 коп. долга и 241 833 руб. судебных расходов; в удовлетворении исковых требований в остальной части отказано; в удовлетворении заявления истца о взыскании 20 000 руб. судебных расходов отказано.

Ответчик в апелляционной жалобе просит обжалуемое решение в части удовлетворения исковых требований отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что, отказывая в удовлетворении исковых требований о признании недействительным решения ответчика от 17.08.2015 г. N 1149 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 0349300010315000049-0465663-01 от 25.05.2015 г., суд первой инстанции необоснованно взыскал стоимость работ, не принял во внимание многочисленные нарушения истцом условий муниципального контракта в отношении качества работ, в том числе, отраженные в экспертном заключении. Ответчик полагает необоснованным взыскание стоимости некачественно выполненных работ на основании анализа экспертом объема приобретенной истцом асфальтобетонной смеси и расчета того, сколько квадратных метров дороги можно им отремонтировать. Поскольку работы не соответствуют требованиям и условиям контракта и технического задания к нему, нормам и правилам действующего законодательства в этой области, не выполнены в срок, не закончены фактически, не имеют потребительской ценности для заказчика, отсутствуют основания для возложения на ответчика обязанности их оплатить.

Истец в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел дело по апелляционной жалобе в отсутствие представителя истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

Ответчик в судебном заседании уточнил, что обжалует решение суда первой инстанции только в части удовлетворении исковых требований, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции полагает его подлежащим отмене в обжалуемой части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт от 25.05.2015 г. N 0349300010315000049-0465663-01 на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия автомобильных дорог местного значения и дворовых территорий г.Оленегорск, н.п. Высокий (далее - контракт).

В приложении N 1 к контракту (техническое задание) сторонами согласованы наименования работ, объемы работ и место их выполнения (наименования улиц).

Пунктом 5.1 контракта предусмотрен срок выполнения работ - до 15.07.2015 г.

В соответствии с разделом 3.2 контракта, подрядчик принял на себя обязательства надлежащим образом выполнить работы в объеме, качестве и сроки, предусмотренные контрактом, в полном соответствии с техническим заданием, а также обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока.

Стоимость контракта - 6 199 920 руб. 78 коп.

12.08.2015 г. заказчик направил в адрес подрядчика претензию об устранении нарушений по обязательствам подрядчика по муниципальному контракту от 25.05.2015 N 0349300010315000049-0465663-01. В данной претензии заказчик указывает, что работы по контракту на дату ее направления не выполнены, выполняемые работы не соответствуют нормативным требованиям по условиям качества, при производстве работ не соблюдается технология их выполнения, подрядчиком в процессе работ не предъявлены заказчику к приемке скрытые работы, не осуществлена уборка строительного мусора. Подрядчику предложено устранить выявленные дефекты и предъявить устранение заказчику в течение 10 календарных дней.

17.08.2015 заказчик направил в адрес подрядчика решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 1149, в котором ссылается на то, что работы к установленному сроку не завершены, при производстве работ не соблюдается технология их выполнения и выполняемые работы не соответствуют требованиям по условиям качества.

Полагая решение об одностороннем отказе от исполнения контракта незаконным, а выполненные по контракту работы подлежащими оплате, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Частичное удовлетворение исковых требований послужило основанием для обращения ответчика с апелляционной жалобой, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что правоотношения сторон подлежат регулированию главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

При этом в соответствии с частью 2 статьи 763 ГК РФ, по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной ГК РФ, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (статья 768 ГК РФ).

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Аналогичное условие согласовано сторонами в пункте 11.4 контракта.

Частью 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

В соответствии со статьей 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Из материалов дела усматривается, что подрядчик в установленный контрактом срок (до 15.07.2015) работы надлежащего качества не выполнил.

Более того, истец не отрицает факт нарушения сроков выполнения работ по контракту, ссылаясь на то, что сроки исполнения контракта нарушены в связи с плохими погодными условиями. Судом первой инстанции данный довод обоснованно отклонен, поскольку истцом в материалы дела не представлено доказательств уведомления заказчика о невозможности выполнения работ по контракту и приостановления работ по нему в соответствии с частью 1 статьи 716 ГК РФ.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, понятие непреодолимой силы раскрыто в части 3 статьи 401 ГК РФ и выпадение осадков не относится к природным явлениям стихийного характера, а является прогнозируемым событием, то есть не может быть квалифицировано в качестве непреодолимой силы, так как не обладает признаками исключительности и объективной непредотвратимости.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что у заказчика имелись законные основании для расторжения контракта в одностороннем порядке, в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком взятых на себя обязательств, что послужило основанием для обоснованного отказа в удовлетворении исковых требований в части признания решения ответчика от 17.08.2015 N 1149 недействительным.

В данной части принятое по делу решение не оспаривается.

В отношении требований истца о взыскании стоимости выполненных работ суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их удовлетворения по следующим основаниям.

В силу статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как разъясняется в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, то подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

Как усматривается из материалов дела, акт о приемке выполненных работ от 10.08.2015 N 7 (получен заказчиком согласно отметке о входящей корреспонденции 27.08.2015) ответчиком не подписан с указанием на мотивированный отказ от подписания данного акта исх. N 1195 от 28.08.2015. Отказ заказчика от приемки результата выполненных работ исх. N 1195 от 28.08.2015 содержит указания на невыполнение объема работ в установленный контрактом срок, а также на обстоятельства ненадлежащего качества выполненных работ с подробным описанием претензий по такому качеству.

При этом письмом в адрес заказчика, датированным 20.08.2015 исх. N 201508-08, подрядчик подтверждает получение претензии заказчика о ненадлежащем качестве выполняемых работ, а также "подрядчик признает требования заказчика обоснованными" и предлагает устранить выявленные нарушения (т. 1 л.д. 109-110).

Акт приема-передачи скрытых работ составлен истцом 21.08.2015 г. - после принятия решения заказчиком о расторжении контракта. Данный акт заказчиком не подписан, на нем сделана отметка об отказе в подписании по причине того, что скрытые работы (составляющие предмет акта согласно наименованию) подрядчиком не предъявлены комиссии, зафиксировать их не представляется возможным.

Таким образом, выполненный подрядчиком объем работ имел существенные претензии со стороны заказчика по качеству.

Между тем, суд первой инстанции, усмотрев противоречия в позициях сторон по вопросу качества выполненных заказчиком работ, руководствуясь статьей 82 АПК РФ, назначил по делу строительно-техническую экспертизу.

На разрешение эксперта определением арбитражного суда первой инстанции от 29.01.2016 были поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ объему и стоимости работ, указанных в контракте, техническом задании (приложение N 1 к контракту), справке о стоимости выполненных работ и затрат от 10.08.2015 N 7, акте о приемке выполненных работ от 10.08.2015 N 7 в согласованных сторонами расценках;

- соответствует ли качество указанных работ требованиям строительных норм и правил;

- какова стоимость фактически выполненных работ, предъявленных к сдаче по акту приемки выполненных работ от 10.08.2015 N 7, имеют ли данные работы потребительскую ценность;

- соответствуют ли материалы, применяемые для производства указанных работ требованиям строительных норм и правил.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания с ответчика стоимости выполненных работ в размере 5 187 854 руб. 85 коп., арбитражный суд первой инстанции принял во внимание экспертное заключение от 19.05.2016 N 010829/12/77001/062016/А42-7769/15.

Однако в данном экспертном заключении сделаны следующие выводы:

"Из 534,94 т. Горячего асфальта слоем 5 см. можно отремонтировать площадь 4572,14 м2. Данный результат является эмпирическим, а значит, не является фактом. Определить объем фактически выполненных работ не представляется возможным.

Стоимость работ исходя из результата подсчета объема асфальтобетона, доставленного на объект в период выполнения укладки асфальта, согласно дат, указанных в Журнале работ, площади покрытия, подсчитанный эмпирически, составит в пропорции от общей суммы Контракта: 5 187 854 руб. 85 коп. включая НДС-18%.

Ввиду отсутствия возможности идентифицировать места проведенного ремонта на дорогах и наглядной видимости из-за снежного наката на них, проверить качество указанных работ, а, следовательно, и ответить на данный вопрос (о качестве выполненных работ) не представляется возможным.

Рассматриваемые дороги эксплуатируются в обычном режиме, везде курсирует общественный и личный транспорт без каких-либо ограничений, дороги не имеют явных выбоин и неровностей.

Асфальтобетон, уложенный в покрытие, удовлетворяет требованиям ГОСТ 9128-2009 по прочностным характеристикам и соответствует типу В марке II. Качество уплотнения и водонасыщение образцов из покрытия не соответствует нормативным требованиям".

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу статьи 86 АПК РФ, заключение эксперта является одним из доказательств по делу, подлежащим оценке наряду с другими доказательствами, не имеет заранее установленный силы.

В связи с чем, оценив представленное в материалы дела экспертное заключение судебной строительно-технической экспертизы от 19.05.2016 N 010829/12/77001/062016/А42-7769/15 и иные имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из предложенных выводов по результатам экспертного исследования усматривается их существенная противоречивость. Эмпирический метод исследования, как указывает сам эксперт, не является возможностью установления факта. Не может быть признано в качестве надлежащего доказательства экспертное заключение, носящее вероятностный характер выводов эксперта. Вероятностное предположение эксперта не может являться безусловным доказательством.

Более того, апелляционный суд полагает необоснованным метод подсчета стоимости выполненных подрядчиком работ на основе пропорционального вычисления и установления объема завезенного асфальтобетонного материала на объекты и возможной к покрытию этим объемом площади. Такая методика не позволяет учесть имеющиеся в работах недостатки качества. При этом качественные характеристики выполненного объема работ не представлялось возможным установить по причинам, на которые также ссылается эксперт в заключении и отмечает суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте: натурный осмотр экспертом проводился в весенний период с 1 по 3 марта 2016 года при наружной температуре воздуха до минус 12оС. Вся проезжая часть улиц, по которым осуществлялся подрядчиком ремонт асфальтового покрытия, имела снежный накат от 5 до 20 см толщиной, поверхность асфальтового покрытия не просматривается. Представители истца и ответчика, присутствовавшие при обследовании не могли с уверенностью показать места, где был проведен ремонт. Документов, фиксирующих местоположение мест требующих ремонта, с привязкой к домам или фотографий данных участков не представлено. Точно определить их местоположение для идентификации, даже при отсутствии снежного наката практически невозможно.

При этом эксперт указывает о том, что и в летнее время стороны не смогут согласованно точно указать места ремонта, поскольку со стороны заказчика не было должного контроля, не подписывались акты на скрытые работы, отсутствуют какие-либо записи представителя заказчика о надзоре в журнале работ.

Учитывая наличие снежного наката, не позволяющего идентифицировать места проведения ремонта на дорогах и наглядной видимости, противоречивым является констатация экспертом отсутствия явных выбоин и неровностей на дорогах на основе анализа функционирования транспорта.

Экспертом указывается, что из 16 улиц по которым производился ремонт, 4 имеют отклонения по толщине слоя асфальтобетона от требований технического задания к контракту. Образец асфальтобетона, взятый на улице Капитана Иванова, не является асфальтовым покрытием.

Суд апелляционной инстанции полагает использованные экспертом методы для определения объема и качества выполненных работ по контракту недостаточными для выводов по поставленным вопросам, поскольку для постановки таких выводов требуется проведение соответствующих исследований состава асфальтобетонного покрытия и соответствия его требованиям нормативных документов, визуальный осмотр возможных изъянов покрытия.

Внутренняя противоречивость выводов экспертного заключения не позволяет квалифицировать его как достоверное доказательство предложенных в нем выводов.

Более того, совокупность представленной в материалы дела переписки сторон и иные материалы дела (постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 19.10.2015, из которого следует наличие повреждений дорожного покрытия в районе производства работ истца; решение Оленегорского городского суда Мурманской области ль 06.09.2016 по делу N 2-696/2016, которым суд обязал Администрацию города Оленегорска организовать ремонт дорожного покрытия автомобильных дорог местного значения по улицам Ферсмана, Кирова, Спортивный проезд в г. Оленегорске - ремонт этих автомобильных дорог местного значения, в числе прочих, являлся предметом контракта между заказчиком и подрядчиком, что следует из пункта 1.1 самого контракта и технического задания к нему) свидетельствуют о наличии недостатков выполненных подрядчиком работ, которые обоснованно стали причиной для отказа подрядчика от выполнения контракта и отказа от приемки выполненных работ.

На основании изложенного, на стороне заказчика отсутствует обязанность по оплате работ, от приемки которых он отказался ввиду наличия существенных недостатков качества таких работ, нарушения сроков выполнения обязательств подрядчиком, их фактического невыполнения в полном объеме.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, не усматривает оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании с ответчика в пользу истца стоимости выполненных работ.

Решение суда первой инстанции, как принятое при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела подлежит отмене в обжалуемой части, апелляционная жалоба удовлетворению.

С учетом положений статьи 110 АПК РФ, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на истца.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 28 сентября 2016 года по делу N А42-7769/2015 в обжалуемой части отменить.

В удовлетворении иска индивидуального предпринимателя Конарева Олега Георгиевича (ОГРНИП 309519002100058, ИНН 519200010556) к Муниципальному казенному учреждению "Управление городского хозяйства" Муниципального образования город Оленегорск с подведомственной территорией (место нахождения: 184530, Мурманская область, город Оленегорск, улица Строительная, дом 52, ОГРН 1125108000148, ИНН 5108000615) отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Конарева Олега Георгиевича в пользу Муниципального казенного учреждения "Управление городского хозяйства" Муниципального образования город Оленегорск с подведомственной территорией 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Г.В. Борисова О.И. Есипова