Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2017 г. N 09АП-65874/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 мая 2017 г. N Ф05-6095/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

03 февраля 2017 г.

Дело N А40-174737/16

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:	Кочешковой М.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЛВ-Спецтехника" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2016 по делу N А40-174737/16, принятое судьей Н.В. Дейна, по заявлению ООО "ЛВ-Спецтехника" к ФАС России третье лицо: 1. ФГУП "РФЯЦ-ВНИИТФ им. Акад. Е.И. Забабахина"; 2. Челябинское областное УФАС России об оспаривании приказа,

при участии:

от заявителя:	Толоконников О.М. по дов. от 12.11.2015;
от заинтересованных лиц:	Шарова К.К. по дов. от 11.04.2016;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЛВ-Спецтехника" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительным п. 7 приказа от 17.05.2016 N 260/16 по делу N 44-411/16.

Решением от 09.11.2016 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив доводы апелляционной жалобы, дополнительных документов, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как усматривается из материалов дела, 16.12.2015 на официальном сайте в сети Интернет по адресу: www.zakupki.gov.ru (извещение N 31503096005), заказчиком опубликовано извещение и документацию о проведении открытого запроса цен с начальной (максимальной) ценой 2 026 690,67 рублей.

Согласно протоколу открытия доступа к заявкам на участие в запросе цен от 24.12.2015 N 2226263-1 на участие в Запросе цен подано две заявки:

N заявки	Участник запроса цен	Предложение участника запроса цен	Цена заявки
60359272	ООО "ПРОМТЕХСЕРВИС"	Основное предложение	1 989 816,55 рублей
60359111	ООО "ЛВ-Спецтехника"	Основное предложение	1 697 000 рублей

Согласно протоколу заседания закупочной комиссии от 14.01.2016 N 2226263-2 победителем Запроса цен признано ООО "ЛВ-Спецтехника".

15.01.2016 путем проведения преддоговорных переговоров ООО "ЛВ- Спецтехника" снизило ценовое предложение до 1 690 000 рублей.

21.01.2016 посредством электронной почты заказчиком на электронный адрес ООО "ЛВ-Спецтехника" info@st-tech.ru направлен проект договора на поставку гелий- кадмиевого лазера с блоком питания для подписания со стороны ООО "ЛВ- Спецтехника".

22.01.2016 письмом N 51-17/149 заказчиком посредством Почты России направлен проект договора поставки в адрес ООО "ЛВ-Спецтехника".

23.01.2016 ООО "ЛВ-Спецтехника" направило в адрес заказчика подписанный со своей стороны договор на поставку гелий-кадмиевого лазера, предложив следующие изменения: после слов Цена продукции изложить "в иностранной валюте (доллар США) по курсу на день подписания договора"; после слов "цена договора является фиксированной и не подлежит изменению в течение срока действия договора" изложить "за исключением изменения курса валюты на величину более 3 % от даты подписания договора на момент оплаты"; исключить пункт 2.3 договора "В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ПОСТАВЩИКОМ обязательств, предусмотренных настоящим договором, ПОКУПАТЕЛЬ производит оплату по договору за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени) с направлением ПОСТАВЩИКУ соответствующего уведомления"; вместо слов "за 15 (пятнадцать) календарных дней до начала поставки ПОСТАВЩИК направляет ПОКУПАТЕЛЮ извещение о дате готовности ПРОДУКЦИИ к отгрузке, в котором сообщает ПОКУПАТЕЛЮ - номер и дату Договора, наименование ПРОДУКЦИИ, дату отгрузки, вид транспорта и его номер, номер накладной, количество мест (если требуется с указанием веса, кубатуры груза, а также с выделением тяжеловесов (свыше десяти тонн) и негабаритов)" изложить "за 2 (два)"; вместо "фактической датой поставки считается дата, указанная в транспортной накладной", указать "товарной накладной"; исключить пункт 4.3.2 договора "В случае необоснованного отказа от явки представителей ПОСТАВЩИКА в течение 10 рабочих дней с момента получения ПОСТАВЩИКОМ письменного уведомления ПОКУПАТЕЛЯ о выявленных несоответствиях (дефектах), либо в случае неявки представителей ПОСТАВЩИКА в установленный ПОКУПАТЕЛЕМ срок, либо необоснованного отказа ПОСТАВЩИКА от подписания акта, действительным считается акт о выявленных недостатках и (или) дефектах, подписанный ПОКУПАТЕЛЕМ в одностороннем порядке"; дополнить проект договора пунктом 5.4 следующего содержания "В случае нарушения срока оплаты товара по договору, ПОСТАВЩИК вправе требовать уплаты ПОКУПАТЕЛЕМ пени в размере 0,1 % от цены неоплаченного в срок товара за каждый день просрочки оплаты, по настоящему договору" и прочие изменения.

Таким образом, письмом от 29.01.2016 N 013 ООО "ЛВ-Спецтехника" направило в адрес заказчика пояснения относительно внесенных в проект договора изменений и формулировок, указав то, что оборудование закупаемое заказчиком производится только под заказ, является импортным и поэтому оплата за него производится в иностранной валюте; оплата заказчиком производится в 100 % размете в течение 15 дней после поставки, что из-за колебаний курса рубля несет высокие финансовые риски для ООО "ЛВ-Спецтехника". В договор поставки предложено добавить пункт 5.4 об ответственности Заказчика, поскольку, если речь идет об ответственности сторон, то она должна относиться к обеим сторонам, а не только на поставщика.

Письмом от 03.02.2016 N 51-17/295 Заказчик сообщил ООО "ЛВ-Спецтехника" о недопустимости внесения изменений в проект договора, размещенный в составе закупочной документации, в том числе в части цены и ответственности сторон.

В закупочной деятельности заказчик руководствуется единым отраслевым стандартом закупок государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", утвержденным решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07.02.2012 N 37.

В подпункте "г" пункта 28.6.1 Положения о закупке заказчик под уклонением от заключения договора понимает действия лица, с которым заключается договор, которые не приводят к его подписанию в сроки, установленные в извещении и (или) документации о закупке, в которой для такого лица предусмотрена обязанность заключить договор, на условиях, определяемых согласно требованиям подраздела 28.3 (с учетом результатов преддоговорных переговоров согласно подразделу 28.4) путем предъявления при подписании договора встречных требований по условиям договора в противоречие ранее установленным в документации о закупке и (или) в заявке такого участника, а также достигнутым в ходе преддоговорных переговоров условиям.

Заказчик уведомил ООО "ЛВ-Спецтехника" о наличии признаков уклонения от заключения договора поставки по результатам проведенного открытого запроса цен, и намерении направить обращение в антимонопольный орган о включении сведений об ООО "ЛВ-Спецтехника" в реестр недобросовестных поставщиков.

17.02.2016 заказчик обратился в Челябинское УФАС России с заявлением вх. N 1935 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "ЛВ- Спецтехника" (ИНН 7715574214).

Уведомлением от 19.02.2016 Челябинское УФАС России сообщило заказчику о приостановлении рассмотрения обращения от 17.02.2016, в связи с необходимостью представления информации о коде ОКВЭД и коде валюты договора.

Письмом от 20.02.2016 вх. N 2106 заказчик представил в Челябинское УФАС России уточняющую информацию: код ОКВЭД-33.20.6; код ОКВЭД 2-26.51.6; код валюты договора цифровой - 643; код валюты договора буквенный - RUB.

Уведомлением от 26.02.2016 N 2215/04 Челябинское УФАС России сообщило сторонам о назначении рассмотрения обращения на 01 марта 2016 года на 13 часов 00 минут по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, 59, каб. 318.

Письмом от 26.02.2016 N 39 ООО "ЛВ-Спецтехника" представило в Челябинское УФАС России пояснения на жалобу Заказчика, в которых указывает на нарушение заказчиком сроков и порядка направления проекта договора поставки по результатам проведенного Открытого запроса цен, а также на то, что со стороны ООО "ЛВ-Спецтехника" направлялись подписанные проекты договора поставки и не совершалось действий по предъявлению встречных требований.

В ФАС России поступило Заключение Комиссии Челябинского УФАС России от 02.03.2016 по делу N 02-04-223/16, согласно которому: комиссией установлен факт уклонения Заявителя от заключения договора по результатам проведения ФГУП "РФЯЦ - ВНИИТФ им. ак. Е.И. Забабахина" открытого запроса цен на право заключения договора на поставку гелий-кадмиевого лазера с блоком питания (извещение N 31503096005); в связи с чем сведения о Заявителе подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом N 223-ФЗ.

На основании указанного Заключения ФАС России издан Приказ от 17.05.2016 N 620/16 о включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с п. 7 оспариваемого приказа, из которого следует "включить в Реестр сроком на два года сведения в отношении ООО "ЛВ-Спецтехника", уклонившегося от заключения договора с ФГУП "РФЯЦ-ВНИИТФ им. ак. Е.И. Забабахина" при проведении открытого запроса цен на право заключения договора на поставку гелий-кадмиего лазера с блоком питания, на основании заключения по делу от 02.03.2016 N 02-04-223/16 о наличии оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов, иных способов закупок и пордка заключения договоров", заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Исследовав материалы дела, правильно применив нормы права, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что ФАС России издала Приказ в пределах возложенных на нее полномочий (функций) по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках и фактов уклонения от заключения договора в рамках правоотношений, вытекающих из Закона о закупках, действовала в соответствии с законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Как усматривается из материалов дела, В пункте 17 закупочной документации указан порядок заключения договора "Заказчик в течение 7 рабочих дней, со дня размещения протокола заседания закупочной комиссии по подведению итогов закупки на официальном сайте и ЭТП, либо со дня завершения выше указанных мероприятий, передает лицу, с которым заключается договор (победителю закупки или единственному участнику закупки), проект договора, который составляется путем включения условий исполнения договора, предложенных лицом, с которым заключается договор, в заявке на участие в закупке, с учетом преддоговорных переговоров, в проект договора, прилагаемый к закупочной документации.

Заказчик должен обеспечить получение подтверждения от лица, с которым заключается договор, что данный проект договора таким лицом получен.

Лицо, с которым заключается договор, обязано предоставить заказчику подписанный и заверенный печатью со своей стороны договор в течение 5 дней со дня направления указанного договора".

Заказчиком представлены доказательства направления 21.01.2016 и 22.01.2016 посредством электронной почты и Почты России в адрес ООО "ЛВ-Спецтехника" проекта договора на поставку гелий-кадмиевого лазера с блоком питания.

При этом, со стороны ООО "ЛВ-Спецтехника" не совершено действий по подписанию договора поставки гелий-кадмиевого лазера с блоком питания в соответствии с условиями проекта договора, размещенного в составе закупочной документации.

По состоянию на 02.03.2016 между заказчиком и ООО "ЛВ-Спецтехника" не заключен договор поставки в соответствиями с условиями, предусмотренными закупочной документацией.

Предложенные ООО "ЛВ-Спецтехника" изменения об исключении и дополнении ряда положений договора поставки гелий-кадмиевого лазера с блоком питания, свидетельствуют о том, что со стороны ООО "ЛВ-Спецтехника" совершены действия по предъявлению встречных требований, противоречащих ранее установленным в документации о закупке и в заявке на участие в открытом Запросе цен, а также, противоречащих положениям пункта 28.6.1 Положения о закупке.

Согласно части 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Учитывая изложенное, Комиссия Челябинского УФАС России пришла к обоснованному выводу о наличии оснований для включения сведений об ООО "ЛВ- Спецтехника" в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, Приказ ФАС России от 17.05.2016 N 620/16 в части включении ООО "ЛВ Спецтехника" в реестр недобросовестных поставщиков принят с учетом всех обстоятельств данного дела, является законным и обоснованным.

Как верно указал суд первой инстанции,принимая решение об участии в процедуре открытого конкурса и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем открытого запроса предложений.

Подавая заявку на участие в открытом конкурсе, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм права. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы, доводы которой не нашли своего подтверждения в материалах дела.

Учитывая изложенное, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.11.2016 по делу N А40-174737/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова