Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2017 г. N 13АП-24296/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 августа 2017 г. N Ф07-2627/17 настоящее постановление отменено

г. Санкт-Петербург

08 февраля 2017 г.

Дело N А56-18369/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Слобожаниной В.Б.

судей Сотова И.В., Шестаковой М.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Жарковым Р.П.

при участии:

от истца: до и после перерыва представитель Шевченко В.Ф. по доверенности от 24.02.2016;

от ответчика: до перерыва представители Гущин С.А. по доверенности от 09.01.2017 N 04Д, Мелихова М.А. по доверенности от 27.06.2016 N 03Д и Уралов А.С. по доверенности от 08.09.2016 N 01Д, после перерыва представители Мелихова М.А. по доверенности от 27.06.2016 N 03Д и Уралов А.С. по доверенности от 08.09.2016 N 01Д;

от 3-го лица: до и после перерыва не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании дело А56-18369/2016 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, по иску Marzia Trading Limited (Компания Марция Трейдинг Лимитед)

к публичному акционерному обществу "Балтийский Инвестиционный Банк"

3-е лицо: The Сompany "es-PI-Ar Management services Ltd", (компания "Эс-Пи-Ар Менеджмент Сервисез Лтд")

о взыскании

установил:

Компания Марция Трейдинг Лимитед (далее по тексту - истец, Компания) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - суд) с исковым заявлением к публичному акционерному обществу "Балтийский Инвестиционный Банк" (далее по тексту - ответчик, ПАО "БалтИнвестБанк", Банк) о взыскании денежных средств по банковской гарантии от 02.02.2015 года N ГАР/15/21 в размере 10 139 178, 08 Евро, а также суммы расходов по оплате государственной пошлины в размере 200 000 рублей.

В свою очередь Банк обратился с встречным иском о признании недействительной банковской гарантии от 02.02.2015 года N ГАР/15/21.

В соответствии со статьей 51 АПК РФ суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Компанию "Эс-Пи-Ар Менеджмент Сервисиз Лтд" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.07.2016 с ПАО "БалтИнвестБанк" в пользу Компании взысканы денежные средства по банковской гарантии от 02.02.2015 N ГАР/15/21 в размере 10 139 178, 08 Евро, а также расходы по оплате госпошлины в размере 200 000 рублей. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

ПАО "БалтИнвестБанк" с решением суда первой инстанции не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой, считая решение незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, просило отменить решение и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении первоначального иска и удовлетворить встречные исковые требования.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ПАО "БалтИнвестБанк" в том числе ссылалось на рассмотрение судом первой инстанции дела в отсутствие третьего лица, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, при этом ПАО "БалтИнвестБанк" указало, что суд первой инстанции принял решение об уведомлении компании "Эс-Пи-Ар Менеджмент Сервисиз Лтд" в лице ее представителя Дорогова И.М. на основании доверенности от 14.02.2013, однако в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие надлежащее извещение Дорогова И.М., при этом принимая решение об уведомлении представителя, суд первой инстанции не убедился в наличии его полномочий на момент судебного разбирательства.

При рассмотрении апелляционной жалобы представитель Компании по доводам апелляционной жалобы возражал, поддержал позицию отзыва на апелляционную жалобу, а также заявил ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании с целью обеспечения явки в судебное заседание представителя компании "Эс-Пи-Ар Менеджмент Сервисиз Лтд" Дорогова И.М.

Протокольным определением от 17.10.2016 суд апелляционной инстанции определил отложить рассмотрение апелляционной жалобы на 24.10.2016 и направить Дорогову И.М. телеграмму о необходимости его явки в судебное заседание и представлении доверенности, подтверждающей его полномочия действовать от имени компании "Эс-Пи-Ар Менеджмент Сервисиз Лтд".

В судебное заседание от 24.10.2016 представитель компании "Эс-Пи-Ар Менеджмент Сервисиз Лтд" Дорогов И.М. не явился.

В соответствии с частью 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

При наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий (часть 6.1. статьи 268 АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства апелляционным судом установлено наличие предусмотренных пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ оснований для отмены обжалуемого определения в связи с рассмотрением дела в отсутствие Компании "Эс-Пи-Ар Менеджмент Сервисиз Лтд", не извещенной надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В соответствии с частью 1 статьи 121, частью 1 статьи 123 АПК РФ лицо, участвующее в деле, считается извещенным надлежащим образом, если извещено о времени и месте судебного заседания не позднее, чем за пятнадцать дней до его начала и суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Согласно части 1 статьи 253 АПК РФ дела с участием иностранных лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам АПК РФ с особенностями, предусмотренными главой 33 АПК РФ, если международным договором Российской Федерации не предусмотрено иное.

В случаях, если иностранные лица, участвующие в деле, рассматриваемом арбитражным судом в Российской Федерации, находятся или проживают вне пределов Российской Федерации, такие лица извещаются о судебном разбирательстве определением арбитражного суда путем направления поручения в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства (часть 2 статьи 253 АПК РФ).

В соответствии с частью 5 статьи 122 АПК РФ иностранные лица извещаются арбитражным судом по правилам, установленным в главе 12 АПК РФ, если иное не предусмотрено АПК РФ или международным договором Российской Федерации.

Третье лицо по настоящему делу является организацией, зарегистрированной и осуществляющей свою деятельность на Британских Виргинских островах, которые входя в состав Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии.

При этом и Российская Федерация, и Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии являются участниками Конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам (заключена в г. Гааге 15.11.1965, далее - Конвенция).

Как следует из статьи 1 Конвенции, она применяется в гражданских и торговых делах во всех случаях, при которых судебный или внесудебный документ необходимо направить для передачи или вручения за границей.

Согласно статье 2 Конвенции для целей вручения судебных документов каждое договаривающееся государство назначает Центральный орган, на который возлагается обязанность принимать и рассматривать запросы о вручении документов, поступающих из других договаривающихся государств, в соответствии с положениями статей З и 6 Конвенции.

В соответствии с информацией, представленной на официальном сайте Гаагской конференции по международному частному праву, компетентным органом, осуществляющим вручение судебных документов на территории Британских Виргинских островов является The Registrar of the Supreme Court c/o Sonya Young Registrar, High Court P.O. Box 418 Road Town, Tortola British Virgin Islands.

В соответствии со статьей 5 Конвенции Центральный орган запрашиваемого государства вручает или доставляет документ самостоятельно или иным образом обеспечивает его вручение:

a) либо в порядке, предусмотренном законодательством этого государства для вручения или доставки совершенных в нем документов лицам, находящимся на его территории;

b) либо, по ходатайству заявителя, в особом порядке, если такой порядок не является несовместимым с законодательством запрашиваемого государства.

За исключением случая, предусмотренного в пункте b) части 1 статьи 5 Конвенции, документ может всегда быть непосредственно доставлен такому адресату, который согласен его добровольно принять.

Если документ подлежит вручению в соответствии с частью 1 статьи 5 Конвенции Центральный орган может потребовать, чтобы документ был составлен или переведен на официальный язык или один из официальных языков запрашиваемого государства.

Согласно статье 15 Конвенции в случае, если судебная повестка или эквивалентный документ подлежал направлению за границу в целях вручения в соответствии с положениями Конвенции и ответчик в суд не явился, суд откладывает вынесение решения до тех пор, пока не будет установлено:

1) что документ вручен в порядке, предусмотренном законодательством запрашиваемого государства для вручения или доставки совершенных в нем документов лицам, находящимся на его территории;

2) что документ действительно доставлен ответчику лично или по месту его жительства в ином порядке, предусмотренном в Конвенции,

3) что в любом из этих случаев документ был вручен или доставлен своевременно таким образом, чтобы ответчик мог подготовиться к судебной защите.

Согласно пункту 20.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 100 "Об утверждении Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций)", если на территории РФ находится представитель иностранного лица, уполномоченный на получение судебных документов, последние направляются по адресу представителя.

Между тем, уведомление лица, уполномоченного на ведение дела, находящегося на территории Российской Федерации, не освобождает суд от обязанности соблюдения порядка уведомления иностранного юридического лица, установленного АПК и Конвенцией о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам, других международных договоров с участием Российской Федерации, особенно в случаях, когда представитель уклоняется от участия в судебном разбирательстве.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции принял решение об уведомлении компании "Эс-Пи-Ар Менеджмент Сервисиз Лтд" в лице ее представителя Дорогова И.М., при этом сведения о надлежащем соблюдении процедуры извещения третьего лица, как иностранного юридического лица, в деле отсутствуют. Третье лицо не направляло отзыва на исковые заявления и не направляло каких-либо документов, свидетельствующих о его извещении и о том, что компании "Эс-Пи-Ар Менеджмент Сервисиз Лтд" известно о судебном разбирательстве.

Таким образом, анализ указанных обстоятельств свидетельствует о том, что на момент рассмотрения и принятия судом первой инстанции судебного акта от 26.07.2016 по настоящему делу компания "Эс-Пи-Ар Менеджмент Сервисиз Лтд" надлежащим образом извещена не была, в результате чего третье лицо было лишено возможности заявлять свои возражения по существу предъявленного требования и представлять соответствующие доказательства.

Изложенные выводы апелляционного суда исключают рассмотрение доводов и возражений сторон спора в порядке апелляционного производства и, с учетом необходимости предоставления сторонами правовых позиций в обоснование исковых требований и возражений на иски, являются основанием для назначения судебного заседания для рассмотрения спора по существу.

При рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между истцом и третьим лицом был заключен договор займа N SPR/1 от 30.01.2015 (далее - Договор займа).

В обеспечение надлежащего исполнения третьим лицом его обязательств перед истцом Банком была выдана независимая (банковская) гарантия от 02.02.2015 N ГАР/15/21 (далее - Гарантия), со сроком действия с 02.02.2015 по 27.02.2025.

Согласно указанной Гарантии банк (гарант) принял на себя по просьбе третьего лица (принципала) обязательство уплатить истцу (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого ответчиком обязательства денежную сумму в пределах 12 230 000 Евро в течение 10 банковских дней после получения первого письменного требования Бенефициара об уплате.

В связи с неисполнением третьим лицом (заемщиком) условий Договора истец отказался от исполнения Договора, уведомив об этом заемщика письмом от 04.02.2016.

16.02.2016 истцом было предъявлено письменное требование Банку об уплате денежной суммы в размере 10 139 178, 08 Евро, включающее основной долг и начисленные проценты (далее - требование).

Получение ответчиком требования подтверждено извещением экспресс - почты.

Руководитель временной администрации Банка отказался от исполнения банковских гарантий и иных обязательств на сумму 3 380 112 533, 50 рублей согласно справке ПАО "БалтИнвестБанк" от 10.05.2016 N 01/4259.

Приказом Банка России от 24.12.2015 N ОД-3701 с 24.12.2015 на государственную корпорацию "Агентство по страхованию вкладов" (далее - Агентство) функции временной администрации по управлению. Агентство осуществляет функции, предусмотренные ст. 189.34 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)",

В соответствии со ст. 189.39 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" руководитель временной администрации по управлению кредитной организацией вправе отказаться от исполнения договоров и иных сделок кредитной организации по основаниям и в порядке, которые предусмотрены ст. 102 настоящего закона.

В силу ст. 102 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" внешний управляющий в течение трех месяцев с даты введения внешнего управления вправе отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника, если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.

Временной администрацией ПАО "БалтИнвестБанк" компании "Марция Трейдинг Лимитед" направлено заявление от 02.03.2016 N 01/1977 об отказе от исполнения Гарантии на основании ст.ст. 102, 189.39 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Ответчик на дату подачи иска и рассмотрения спора предусмотренный Гарантией платеж не произвел, в связи с чем истец обратился в суд.

По мнению ответчика, иск не подлежит удовлетворению, поскольку исполнение ПАО "Балтинвестбанк" требований "Марция Трейдинг Лимитед" по Гарантии воспрепятствует восстановлению платежеспособности Банка.

Оспаривая требования Компании и настаивая на обоснованности встречных исковых требований, Банк ссылался на ничтожность Гарантии по следующим основаниям.

Председатель правления ПАО "БалтИнвестБанк", выдав Гарантию в пользу компании "Марция Трейдинг Лимитед", в нарушение всех требований, установленных законом и внутренними нормативными актами, лишил Банк платы за предоставленную услугу, а также права регрессного требования к принципалу.

Таким образом, по мнению Банка, исходя из фактических условий сделки Председатель правления ПАО "БалтИнвестБанк" заключил договор дарения.

Сделка по выдаче банковской гарантии не соответствует установленным законом обязательным требованиям к выдаче гарантии, а соответствует нормам, регулирующим сделки дарения, прикрывает сделку дарения.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Пунктом 2 статьи 10 ГК РФ предусмотрено, что суд отказывает в защите права лицу, в защите принадлежащего ему права, если установлено несоблюдение лицом требований, указанных в пункте 1 ст. 10 ГК РФ, а также принимает иные меры, предусмотренные законом.

Согласно пункту 1 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона, является оспоримой.

В силу п. 2 ст. 154 ГК РФ односторонней является сделка, для совершения которой достаточно выражения воли одной стороны, обязанности по односторонней сделке возникают только у совершившей её стороны (ст. 155 ГК РФ).

В связи с тем, что банковская гарантия является односторонней сделкой (Определение Верховного Суда Российской Федерации по делу N А56-2042/2015), для признания её недействительной в силу ст. 10, 168 ГК РФ является достаточным злоупотребление правом, выдавшим её лицом.

Исходя из доказательств, имеющихся в материалах дела, при совершении сделки выдачи Гарантии было допущено злоупотребление правом, выразившееся в нарушении как внутренних нормативных актов Банка, так и требований закона.

Представленные Банком доказательства злоупотребления правом, выявленные временной администрацией Банка, свидетельствуют о совершении сделки по выдаче Гарантии исключительно с целью причинения вреда Банку по следующим основаниям:

Фактические обстоятельства выдачи Гарантии существенно отличаются от условий совершения аналогичных сделок, что подтверждается доказательствами, представленными в материалы дела:

- принципал не обращался в Банк с заявкой и не представлял документы, необходимые для рассмотрения Банком вопроса о предоставлении Гарантии в пользу истца (справка ПАО "БалтИнвестБанк" от 30.05.2016 N 01/4883 (приложение N 4 куточненному исковому заявлению));

- между принципалом и Банком не было заключено соглашение о выдаче Гарантии (выписка из Журнала ПАО "БалтИнвестБанк" учёта кредитных договоров, договоров овердрафта, гарантий юридических лиц за 2015 г. (приложение N 6 к уточненному исковому заявлению));

- временной администрацией ПАО "БалтИнвестБанк" установлено, что от Принципала не поступали денежные средства в счёт оплаты комиссии за выдачу Гарантии, что подтверждается справкой ПАО "БалтИнвестБанк" от 30.05.2016 N 06-01-01/4889 и выписками по счетам Банка (N 70601810800002301001, N 70601810000002301801) за период с 01.01.2015 по 28.02.2015 (приложения N Ю, 11, 12 к уточненному исковому заявлению соответственно));

- обязательства по Гарантии не отражены в бухгалтерской отчетности ПАО "БалтИнвестБанк" (справка ПАО "БалтИнвестБанк" от 30.05.2016 N 0001-03/4881; справка об остатках и оборотах по счёту 91315 "Выданные гарантии и поручительства" за период с 01.01.2015 по 31.03.2016; выписка по счёту N 91315840500000100001 "Аккредитив N LCL/BIB/300720015-03 от 07.08.2015 (приложения N 13, 14, 15 к уточненному исковому заявлению соответственно)).

Таким образом, временная администрация Банка, отказываясь от исполнения Гарантии, исходя из фактических обстоятельств выдачи Гарантии, руководствовалась следующим:

- Выдача Гарантии не имела для Банка никакого экономического смысла, была явно убыточной по сравнению с аналогичными сделками (отсутствие платы за предоставление Гарантии, невозможность предъявления регрессных требований по Гарантии к принципалу, отсутствие анализа платежеспособности принципала (в целях минимизации своих рисков);

- Исполнение данной сделки Банком препятствует восстановлению платежеспособности должника, так как при составлении плана участия государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" в осуществлении мер по предупреждению банкротства ПАО "БалтИнвестБанк" (далее - План), который был утвержден 03.12.2015 г. Комитетом банковского надзора Банка России, не учитывались возможные потери по Гарантии, так как обязательства по Гарантии не отражены в бухгалтерской отчетности ПАО "БалтИнвестБанк". Удовлетворение требований по Гарантии повлечет невозможность исполнения Плана, что будет препятствовать восстановлению платежеспособности Банка.

Исходя из всего вышеизложенного, для Банка очевиден ущерб в виде невозможности возмещения выплаченных по Гарантии денежных средств за счет принципала и получения платы за выданную Гарантию, ввиду отсутствия обращения принципала и договорных отношений с ним. Учитывая же обеспечительный характер банковской гарантии, бенефициар вправе удовлетворить свои требования, подав соответствующий иск к принципалу по основному обязательству.

В результате вышеперечисленных злоупотреблений Банк понес ущерб, а именно: не получил плату за предоставление Гарантии, был лишен права на анализ рисков, а именно, не мог проанализировать финансовое состояние принципала, что ведет к ущербу в виде невозможности возврата денежных средств, выплаченных по Гарантии, за счет принципала; у Банка отсутствуют права на регрессные требования в рамках ст. 370 ГК РФ к принципалу.

Договор гарантии индемнити от 02 февраля 2015 г., заключенный между компанией "Марция Трейдинг Лимитед" и гражданами Рыдником Юрием Евгеньевичем и Егиазаровым Вадимом Валерьевичем (бывшие акционеры Банка) предусматривает обязанность Рыдника Ю.Е. и Егиазарова В.В. уплатить компании "Марция Трейдинг Лимитед" любую сумму (задолженность) по договору займа N SPR/1 от 30.01.2015 г.

Протокол N 88А от 02.02.2015 Совета Директоров ПАО "БалтИнвестБанк", подписанный председателем Совета Директоров ПАО "БалтИнвестБанк" Рыдником Ю.Е. Банк считает сфальсифицированным, ввиду фактического непроведения заседания Совета директоров при отсутствии протокола N 88А в журнале регистрации протоколов Совета Директоров ПАО "БалтИнвестБанк" за 2015 г.

Из вышеназванных документов следует, что Гарантия была выдана в интересах Рыдника Ю.Е. и Егиазарова В.В., которые могли влиять на решения, принимаемые Банком, что свидетельствует о злоупотребление правом со стороны вышеназванных лиц с целью ухода от ответственности по договору займа N SPR/1 от 30.01.2015 г. за счет ПАО "БалтИнвестБанк".

Также Банк сослался на отнесение сделки по выдаче Гарантии кв крупным сделкам.

Согласно п. 5 ст. 50 устава ПАО "БалтИнвестБанк" центральное место при осуществлении контроля со стороны органов управления за организацией деятельности Банка занимает контроль Совета директоров.

В целях контроля кредитных рисков Совет директоров одобряет:

- сделки кредитного характера на суммы, превышающие 3% от величины собственных средств (капитала) Банка (п. 5 ст. 50, абз. 4 стр. 33 Устава);

- сделки кредитного характера на сроки, превышающие 2 года (п. 5 ст. 50, абз. 5 стр. 33 Устава).

В заявленном Банком встречном иске указано, что сделка по выдаче Гарантии на сумму 12 230 000,00 Евро и сроком действия со 02.02.2015 по 28.02.2025, подлежала одобрению советом директоров ПАО "БалтИнвестБанк", как превышающая 3% от величины собственных средств (капитала) Банка и сделка кредитного характера, совершаемая Банком на срок, превышающий 2 года.

Контрагенту, являющемуся в настоящем случае иностранным юридическим лицом, проявляя должную осмотрительность, при заключении сделок с российским юридическим лицом, следовало запросить у Банка копии Устава, свидетельства о государственной регистрации юридического лица, лицензии на право осуществления банковской деятельностью, ознакомиться со сведениями, внесенными в Единый государственный реестр юридических лиц, чтобы удостовериться в личности лиц, подписавших Гарантию, и наличие у них соответствующих полномочий.

Устав Банка размещён в открытом любому заинтересованному лицу доступе на официальном сайте кредитной организации по адресу:

http://baltinvestbank.com/about/general-information/dokumenty/

Следовательно, контрагенты Банка имеют возможность знакомиться с содержанием Устава и теми ограничения, которые установлены учредительным документом при совершении Банком сделок на определённую сумму и срок.

Рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции неоднократно откладывалось, в том числе для извещения третьего лица о времени месте судебного заседания.

В судебном заседании от 05.12.2016 представитель истца представил заверенный государственным нотариусом Британских Виргинских островов аффидевит, согласно которому 10.11.2016 копия искового заявления и копия отзыва на встречный иск, с переводом на английский язык, а также определение Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2016 по делу N А56-18369/2016, были вручены старшим сотрудником компании "Огье" Николасом Бруксом, действующему по поручению Компании Марция Трейдинг Лимитед, лично зарегистрированному агенту третьего лица по настоящему делу компании "Оверсиз Менеджмент Компани Траст (Б.В.О.) Лтд", что подтверждается копией квитанции о получении (страница 11 приложения NB-1 к аффидевиту).

Определением от 05.12.2016 суд апелляционной инстанции отложил рассмотрение дела на 19.12.2016, в том числе с учетом необходимость подтверждения полномочий агента компании "Эс-Пи-Ар Менеджмент Сервисиз Лтд".

Истцом в материалы дела были представлены апостилированные документы N 6418174 и N 6418175, которыми подтверждается факт надлежащего уведомления третьего лица о рассмотрении настоящего дела, а также полномочия компании "Оверсиз Менеджмент Компани Траст (Б.В.О.) Лтд" действовать в качестве агента компании "Эс-Пи-Ар Менеджмент Сервисез Лтд".

С учетом представленных истцом документов, суд апелляционной инстанции определил считать извещение третьего лица о рассмотрении настоящего дела надлежащим.

Третье лицо отзыва на исковые требования Компании и Банка е представило, представителя в судебное заседание не направило.

При рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции представителями Банка заявлено ходатайство о фальсификации протокола N 88 А Совета директоров ОАО "Балтийский Инвестиционный Банк" от 02.02.2015 (т.1 л.д. 31), в обоснование которого указано, что согласно представленным Банком ранее в дело документам протокол N 88А не проходил регистрацию во внутреннем документообороте Банка и подлинник документа в делах Банка отсутствует, у ответчика возникли сомнения в достоверности представленного истцом документа. В целях проверки заявления о фальсификации доказательства, ответчиком заявлено ходатайство о вызове в апелляционный суд, в качестве свидетелей, бывших членов совета директоров Банка на 02.02.2015: Кравченко Максима Юрьевича, Тихонова Дмитрия Викторовича, Швидака Александра Игоревича. Указанные лица, по мнению Банка, могут сообщить о том, что на собрании Совета директоров от 02.02.2015 не присутствовали и сделки по выдаче банковской гарантии от 02.02.2015 N Г АР/15/21 не одобряли.

Представителями Банка также заявлено устное ходатайство об истребовании у истца оригинала договора оказания услуг от 13.01.2014, указанного договоре займа N SPR/1 от 30.01.2015.

Рассмотрев заявленные ходатайства, руководствуясь статьей 161 АПК РФ, суд апелляционной инстанции разъяснил лицам, участвующим в деле, уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации протокола совета директоров N 88 А от 02.02.2015, о чем имеется отметка в протоколе судебного заседания от 19.12.2016, подтвержденная подписями представителей истца и ответчика.

С учетом заявленного ходатайства истца о фальсификации протокола Совета директоров N 88 А от 02.02.2015, а также необходимости обеспечения явки свидетелей в судебное заседание, суд апелляционный инстанции отложил рассмотрение дела, предложил Банку представить Положения о Совете директоров, книгу регистрации протоколов совета директоров, протоколы совета директоров за 2015 год, обеспечить Банку явку в судебное заседание членов совета директоров Банка, указанных в ходатайстве, с паспортами и документами, подтверждающими членство в Совете директоров, направить вызов в судебное заседание в качестве свидетелей Рыдника Ю.Е. и Петрова А.Л. по адресам, указанным в заявлении Банка от 21.12.2016.

В судебном заседании допрошен в качестве свидетеля явившийся бывший на февраль 2016 председателем Совета Директоров Банка Рыдник Ю. Е.

Остальные лица, указанные в заявлении Банка о фальсификации протокола Совета директоров N 88 А от 02.02.2015, не явились, заявленное Банком ходатайство об отложении рассмотрения дела для обеспечения явки в заседание членов Совета директоров.

Судом апелляционной инстанции с учетом заявления Банка об обеспечении явки в судебное заседание членами совета директоров Банка Кравченко Максима Юрьевича, Тихонова Дмитрия Викторовича, Швидака Александра Игоревича, непредставления доказательств обращения к указанным лицам при наличии определения суда, длительности рассмотрения дела, не установлено оснований для отложения рассмотрения дела.

Вместе с тем, на стадии реплики истца в судебном заседании был объявлен перерыв в порядке статьи 163 АПК РФ.

После окончания перерыва оглашено заявление Банка об отложении рассмотрения дела до разрешения вопрос о принятии к производству апелляционной жалобы АКБ "Абсолют Банк", поступившей в суд первой инстанции, а также поступившее в период между заседаниями ходатайство АКБ "Абсолют Банк", владеющего 99, 99 % акций ПАО "БалтИнвестБанк" о вступлении в дело к качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

Судом апелляционной инстанции не установлено оснований для удовлетворения данных ходатайств, и возвращения к стадии ходатайств, поскольку судом рассмотрены все заявленные ходатайства и заявления, завершена стадия исследования доказательств по делу, представители сторон выступи в судебных прениях, Банк - с репликой.

При наличии длительного периода рассмотрения дела по правилам суда первой инстанции заявление данных ходатайств суд апелляционной инстанции расценивает как злоупотребление своими процессуальными правами.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает требования Компании обоснованными и подлежащими удовлетворению, не усматривая оснований для удовлетворения встречных исковых требований Банка.

Не установлено оснований для признания сфальсифицированным представленного истцом в оригинале протокола N 88А заседания Совета директоров Банка от 02.02.2015 г. полученный Компанией как бенефициаром в Банке, одновременно с банковской гарантий и другими документами.

Из текста протокола следует, что 02.02.2015 г. Совет Директоров Банка рассмотрел и одобрил сделку с заинтересованностью - предоставление банковской гарантии на надлежащее выполнение принципалом своих обязательств перед бенефициаром по договору займа N SPR1 от 30.01.2015 г.

В этот же день бенефициару был передан оригинал банковской гарантии, карточка образцов подписей лиц, подписавших гарантию и оттиска печати Банка, экземпляр протокола N 88А, подписанный председателем Совета Директоров Банка.

Подлинность подписи председателя Совета Директоров Банка, уполномоченного заверять протоколы заседаний Совета Директоров, подтверждена лицом, его подписавшим - Рыдником Ю.Е.

Отсутствие сведений о заседании Совета Директоров Банка 02.02.2016 г. в журнале регистрации протоколов Совета Директоров Банка - внутреннем документе, не предусмотренном Уставом Банка, не может служить доказательством подложности протокола и ставить под сомнение проведения 02.02.2015 г. заседания Совета Директоров Банка.

Лица, указанные в спорном протоколе, ни в судебном заседании, ни в виде письменных объяснений, в том числе при проведении служебного расследования (заключение от 20.03.2016 -л. д. 64-67, том 4) не опровергали участие их как членов Совета директоров в проведении заседания 02.02.2015 г.

Ссылаясь на отсутствие при принятии решения 02. 02.2015 г. посредством заочного голосования в соответствии с разделом 5 Положения о Совете директоров Банка бюллетеней, Банком не доказано проведение заседания именно заочно, при этом ссылаясь на наличие бюллетеней при проведении иных заседаний, Банк не представил бюллетеней ни по одному заседанию Совета директоров.

Довод Банка о превышении своих полномочий председателем Правления Банка при подписании и выдаче истцу банковской гарантии без одобрения сделки, являющейся крупной, Советом Директоров Банка, не нашел документально подтверждения.

Из протокола N 88А следует, что члены Совета Директоров Банка рассмотрели и одобрили выдачу банковской гарантии, сделку с заинтересованностью.

При этом лица, заинтересованные в сделке, в голосовании не участвовали, данных о заинтересованности других акционеров Банка не представлено.

Поскольку Рыдник Ю.Е как председатель Совета Директоров Банка, как и другой акционер Банка, являвшиеся поручителями по договору займа, не принимали участия в голосовании, отсутствуют признаки злоупотребления правом с их стороны.

Учитывая, что Советом Директоров Банка была одобрена сделка с заинтересованностью, дополнительное одобрение этой сделки как крупной не требовалось, в силу п.5 ст.79 Закона об АО и разъяснений, содержащихся в п.п.4 п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 г. N 28.

Кроме того, истцом при рассмотрении дела правилам суда первой инстанции заявлено о пропуске Банком годичного срока исковой давности при оспаривании Гарантии как крупной сделки и отсутствии оснований для отнесения сделки, заключенной Банком в процессе обычной банковской деятельности.

Не нашли документального подтверждения доводы Банка о притворности сделки- выдачи банковской гарантии как прикрывающей сделку дарения.

Из протокола следует, что Советом Директоров Банка была одобрена выдача именно спорной банковской гарантии и в тексте гарантии отсутствует ясно выраженное намерение совершить в будущем безвозмездную передачу вещи или права конкретному лицу либо освободить его от имущественной обязанности, что в силу п.2 ст.572 ГК РФ является обязательным условием для признания сделки договором дарения.

Являясь солидарными поручителями по договору займа, Бак не обосновал невозможность обращения к иным солидарным поручателям с соответствующими требованиями.

Не состоятельны доводы Банка о недействительности банковской гарантии в связи с отсутствием просьбы принципала о выдаче гарантии, безвозмездности выданной гарантии и невозможности для гаранта истребовать у принципала денежные средства, уплаченные по банковской гарантии бенефициару, в порядке регресса.

Согласно разъяснению, содержащемуся в п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27, обязательного наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом не требуется.

Положения ст. 369 ГК РФ, согласно которым принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии, утратили силу с 01.06.2015 г.

Действующая редакция ст. 379 ГК РФ предусматривает обязанность принципала возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы.

Пунктом 2 ст. 372 ГК РФ гаранту запрещено выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии гарант не в праве ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

Не установлено оснований и для применения в данном деле положений ст.ст.102 и 189.39 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В обоснование законности отказа от выплаты суммы по Гарантии Банк сослался на нормы ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии со ст. 189.39 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" руководитель временной администрации по управлению кредитной организацией вправе отказаться от исполнения договоров и иных сделок кредитной организации по основаниям и в порядке, которые предусмотрены ст. 102 настоящего закона.

В силу ст. 102 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" внешний управляющий в течение трех месяцев с даты введения внешнего управления вправе отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника, если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с данной правовой позицией.

Согласно правовой позиции, указанной Верховным Судом РФ в Определении от 17.05.2016 N 307-ЭС15-18994 по делу N А56-2042/2015, по смыслу Закона о банкротстве под восстановлением платежеспособности понимается достижение должником таких хозяйственных показателей, которые бы позволяли полностью удовлетворить требования всех его кредиторов. Неспособность же в полном объеме погасить данные требования влечет банкротство организации и открытие в отношении ее имущества процедуры конкурсного производства (абзацы 2 и 16 статьи 2, абзац 3 пункта 1 статьи 106, абзац 5 пункта 6 статьи 119 Закона о банкротстве), по результатам которой требования все равно подлежат удовлетворению, однако не в полном объеме (соразмерно).

Отказ же удовлетворить требование одного из кредиторов противоречит как цели восстановления платежеспособности, так и сути законодательного регулирования отношений несостоятельности. Возможность внешнего управляющего отказаться от сделок, не исполненных сторонами полностью или частично, не свидетельствует о наличии у него права отказаться от исполнения требований, включенных (или подлежащих включению) в реестр требований кредиторов.

Положения пунктов 1 и 2 статьи 102 Закона о банкротстве должны быть истолкованы таким образом, чтобы не допустить неосновательное обогащение (сбережение) должника за счет своих контрагентов (глава 60 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для этого следует признать, что сфера применения указанной выше нормы для предпринимательских сделок ограничивается такими из них, которые по своей природе предполагают обмен имущественными ценностями, то есть являются возмездными договорами (пункт 1 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации). При оценке правомерности отказа внешнего управляющего от таких договоров в целях соблюдения баланса прав сторон соглашения судам необходимо проверять совершенные к моменту отказа встречные предоставления.

Безвозмездные же предпринимательские сделки не могут попадать в сферу применения положений пунктов 1 и 2 статьи 102 Закона о банкротстве ввиду следующего.

С точки зрения такого критерия допустимости отказа как восстановление платежеспособности, отказ от безвозмездной предпринимательской сделки является фактически отказом от исполнения требования кредитора (статьи 71 и 100 Закона о банкротстве), что, как указано выше, противоречит целям института несостоятельности.

С точки же зрения убыточности, следует признать, что исполнение любой безвозмездной сделки убыточно для участника гражданского оборота, поскольку предполагает предоставление какого-либо блага в пользу своего контрагента без получения встречного исполнения. Следовательно, возможность отказа от безвозмездной сделки по мотиву невыгодности или убыточности противоречила бы существу установленного ею обязательства.

Предметом рассмотрения по настоящему делу является отказ должника (гаранта) от исполнения по банковской гарантии, которая сама по себе в отношениях между гарантом и бенефициаром является односторонней и безвозмездной сделкой. Такая сделка является способом обеспечения исполнения обязательств и направлена на защиту интересов кредитора принципала (бенефициара). Отказ от такой банковской гарантии приводит к тому, что бенефициар лишается возможности получить удовлетворение своих требований путем включения их в реестр требований кредиторов гаранта при отсутствии иных механизмов восстановления нарушенных прав.

Довод Банка том, что в силу п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, а также на постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", не лишает суд права на ссылку на вышеуказанные нормы Закона о банкротстве.

Не нашел документального подтверждения и довод Банка о не приложении истцом к требованию от 10.02.2016 г. всех указанные в банковской гарантии документов.

10.02.2016 г. истец направил в Банк требование об исполнении банковской гарантии, приложив к требованию перечисленные в банковской гарантии документы: копию банковской гарантии и копию договора займа N SPR1 от 30.01.2015 г. надлежащим образом легализованную и переведенную на русский язык в специализированной организации.

Аналогичные копии были приложены к исковому заявлению.

Письмом N 01/1977 от 02.03.2016 г. Банк, рассмотрев требование истца, отказал в исполнении банковской гарантии, сославшись на ст.ст.102, 189.32 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В письме N 01/1977 от 02.03.2016 г. указаны полные реквизиты принципала и бенефициара, подробно изложены условия банковской гарантии, к письму приложена копия банковской гарантии.

Довод Банка опровергается информацией, содержащийся в письме N 01/1977 от 02.03.2016 г., копия банковской гарантии, могла быть получена Банком только из приложений к требованию истца, в самом требовании эти сведения отсутствовали.

В силу п. 1 ст. 376 ГК РФ несоответствие условиям гарантии приложенных к требованию документов является одним из двух законных оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара.

Рассмотрев требования Компании о выплате по существу и отказав истцу со ссылкой на нормы закона о банкротстве, Банк не указал на соответствие требования бенефициара условиям банковской гарантии.

В представленной Банком выписке из журнала регистрации входящей корреспонденции за 16.02.2016 г., есть ссылка на поступившую в Банк корреспонденцию бенефициара.

Корреспонденция зарегистрирована под N 989, с наименованием "касательно Банковской гарантии", сведений о содержании и составе корреспонденции в выписке не содержится.

Однако в справке Банка за N 01/5324 от 10.06.2016 г., составленной на основании журнала регистрации входящей корреспонденции за 16.02.2016 г., приводятся сведения о содержании корреспонденции N 989, и утверждается, что в конверте с требованием выполнения банковской гарантии иных вложений не имелось.

Наличие существенных противоречий между выпиской из журнала регистрации входящей корреспонденции и составленной на ее основе справкой Банка не дает оснований считать указанную справку достоверным доказательством.

Таким образом, Банком не доказано наличие злоупотребления со стороны истца при получении Гарантии при возможных нарушениях акционерами и руководителями Банка отдельных внутренних правил Банка, что не может повлечь за собой лишение истца права на получение предусмотренного банковской гарантий обеспечения.

При указанных обстоятельствах отказ Банка от выплаты суммы по Гарантии является незаконным.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску подлежат взысканию с Банка в пользу Компании, расходы Банка по уплате государственной пошлины по встречному иску и по апелляционной жалобе оставлены за ее подателем.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.07.2016 по делу N А56-18369/2016 отменить, принять новый судебный акт.

Взыскать с публичного акционерного общества "Балтийский Инвестиционный

Банк" (место нахождения: 197101, Санкт-Петербург, ул. Дивенская, д. 1, литер А, ОГРН: 1027800001570) в пользу компании "Марция Трейдинг Лимитед" денежные средства по банковской гарантии от 02.02.2015 N ГАР/15/21 в размере 10 139 178, 08 Евро, а также сумму расходов по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

В удовлетворении встречного иска публичного акционерного общества "Балтийский Инвестиционный Банк" к "Марция Трейдинг Лимитед" отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.Б. Слобожанина

Судьи

И.В. Сотов В.В. Черемошкина