Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2017 г. N 08АП-15534/16

город Омск

08 февраля 2017 г.

Дело N А46-13421/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Матвеевой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15534/2016) общества с ограниченной ответственностью "Кретус" на решение Арбитражного суда Омской области от 25 ноября 2016 года по делу N А46-13421/2016 (судья О.В. Глазков), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Кретус" (ИНН 2465090018, ОГРН 1052465024590) к бюджетному общеобразовательному учреждению города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 34" (ИНН 5507036469, ОГРН 1025501383291), о взыскании денежных средств в сумме 721 602 руб. 15 коп., при участии в деле третьего лица, не заявляющего состоятельных требований относительно предмета спора - Департамента образования Администрации города Омска (ИНН 5503017610, ОГРН 1025500753101),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Кретус" - представитель не явился, извещено;

от бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 34" - Кутыревой Л.А. (паспорт, приказ N 526-кр от 23.08.2016); Полонской И.М. (паспорт, доверенность N 5 от 03.03.2016 сроком действия один год); после перерыва - не явились,

от департамента образования Администрации города Омска - Крайняка Е.В. (удостоверение N 0316/14 выдано 11.09.2014, доверенность N 02-13/10-к от 24.02.2016 сроком действия один год), после перерыва - не явился,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Кретус" (далее - ООО "Кретус", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к бюджетному общеобразовательному учреждению города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 34" (далее - БОУ г. Омска "Средняя общеобразовательная школа N 34", ответчик) о взыскании денежных средств в сумме 721 602 руб. 15 коп.

В ходе рассмотрения дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать с БОУ г. Омска "Средняя общеобразовательная школа N 34" в пользу ООО "Кретус" денежные средства в сумме 377 424 руб. 71 коп.

В порядке статьи 49 АПК РФ уточнения иска приняты судом к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Омской области от 25.11.2016 по делу N А46-13421/2016 в удовлетворении исковых требований отказано. Суд возвратил ООО "Кретус" из федерального бюджета 6 883 руб. 55 коп. государственной пошлины, уплаченной при подаче искового заявления платежным поручением от 19.09.2016 N 169.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Кретус" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что является ошибочным вывод суда о недоказанности факта выполнения энергосервисных мероприятий в течение спорных периодов. Отмечает, что размер состоявшейся экономии за каждый расчетный период, определенный как разница базового уровня потребления соответствующего энергетического ресурса и фактического потребления энергетического ресурса в расчетный период, приведенного к сопоставимым условиям базисного периода сторонами утвержден, ими не оспаривается и никаких дополнительных доказательств не требуют.

От БОУ г. Омска "Средняя общеобразовательная школа N 34" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От Департамента образования Администрации города Омска поступили письменные возражения на апелляционную жалобу, в которых третье лицо просило отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Истец, надлежащим образом извещённый в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

До начала судебного заседания от ООО "Кретус" поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

На основании частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

До начала судебного заседания от ООО "Кретус" поступили дополнения к апелляционной жалобе, которые с учетом позиций представителей ответчика и третьего лица приобщены к материалам дела.

В дополнениях к жалобе истец указал, что отказ от подписания учреждением актов о достигнутой экономии не освобождает заказчика от оплаты фактически принятых им услуг без претензий и замечаний по качеству и объему.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель БОУ г. Омска "Средняя общеобразовательная школа N 34" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель Департамента образования Администрации города Омска поддержал доводы, изложенные в письменных возражениях на апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 25.01.2017, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 30.01.2017. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о судебном заседании. Ходатайство истца о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие удовлетворено судом апелляционной инстанции.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 30.01.2017, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 01.02.2017. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

До начала судебного заседания от ООО "Кретус" поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, которое судебной коллегией удовлетворено.

После перерыва судебное заседание проведено в отсутствие представителей участников настоящего дела, которые своевременно извещены о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы в установленном порядке.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнений) и отзывов на нее, выслушав мнение представителей ответчика и третьего лица, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу подлежащей оставлению без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между ООО "Кретус" (исполнитель) и БОУ г.Омска "Средняя общеобразовательная школа N 34" (заказчик) заключен договор на энергосервис от 10.01.2014 N 0901/2014-2, предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности при использовании и потреблении энергетических ресурсов на объекте энергосервиса, которые оплачиваются заказчиком на условиях и в порядке, предусмотренных настоящим договором (пункт 2.1 договора).

Исполнитель обязан своевременно и надлежащим образом осуществлять энергосервисные мероприятия (календарный план энергосервисных мероприятий представлен в Приложении N 4) и обеспечить достижение плановых показателей экономии энергетических ресурсов.

В силу пункта 4.5 договора исполнитель представляет итоговый отчет в течение 10 рабочих дней с момента завершения последнего расчетного периода выполнения договора, содержащий результаты расчета экономии энергетических ресурсов за весь период исполнения договора.

Обязательство исполнителя по обеспечению экономии расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов считается исполненным в случае, если размер экономии, достигнутой в результате исполнения настоящего договора, в натуральном выражении равен или больше планового размера экономии энергетических ресурсов, указанного в настоящем договоре (пункт 4.7 договора).

Согласно пункту 5.3 договора размер экономии каждого из энергетических ресурсов в натуральном выражении, который должен обеспечить исполнитель в результате исполнения настоящего договора за весь срок действия договора, а также доли размера экономии в натуральном выражении за каждый расчетный период в течение срока достижения предусмотренного настоящим договором размера экономии, указаны в приложении N 3 к настоящему договору.

Согласно пункту 5.4. договора размер экономии энергетических ресурсов в денежном выражении, который должен обеспечить исполнитель в результате исполнения договора за весь срок действия договора составляет 5 867 522 руб. 43 коп.

За расчетный период по настоящему договору принимается 3 месяца (пункт 5.5 договора).

Перечень энергосервисных мероприятий, которые должен осуществить исполнитель, и календарный план их осуществления приведен в приложении N 4 к настоящему договору. Срок выполнения энергосервисных мероприятий 6 месяцев. Начальный и конечный сроки достижения предусмотренного настоящим договором размера экономии установлены в приложении N 4 (пункты 6.1, 6.2, 6.3 договора).

В соответствии с пунктом 6.12 договора акт приемки энергосервисного мероприятия подписывается исполнителем и заказчиком в срок не позднее 5 календарных дней с даты приемки энергосервисного мероприятия, определяемой в письменном уведомлении исполнителя, при условии, что энергосервисное мероприятие осуществлено надлежащим образом.

Пунктом 7.1 договора установлено, что исполнитель после осуществления первого из энергосервисных мероприятий и до окончания срока действия настоящего договора вправе оказывать заказчику услуги по энергоменеджменту.

В силу пункта 8.2 договора под фактической величиной экономии энергетического ресурса понимается доля размера экономии энергетического ресурса, определенная как разница базового уровня потребления соответствующего энергетического ресурса и фактического потребления энергетического ресурса в расчетный период, приведенного к сопоставимым условиям базисного периода. Условия настоящего договора по размеру экономии энергетических ресурсов в каждый расчетный период считаются выполненными, если фактические показатели экономии по каждому виду энергетических ресурсов (приведенные к сопоставимым условиям) равны или превышают значения плановых показателей долей экономии энергетических ресурсов, установленных приложением N 3 (пункт 8.10 договора).

Раздел 9 договора содержит порядок определения цены договора.

Расчеты по настоящему договору осуществляются по завершении каждого расчетного периода (пункт 10.1 договора).

Согласно пункту 10.2 договора оплата по договору производится заказчиком на основании подписанного сторонами акта о достигнутой доле экономии энергетических ресурсов. При этом в пункте 10.5 установлено, что исполнитель совместно с промежуточным отчетом об экономии направляет заказчику также акт о достигнутой доле экономии.

Настоящий договор вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует в течение 7 лет (пункт 14.1 договора).

По пояснениям истца в ходе исполнения договора исполнителем выполнен весь перечень мероприятий, а заказчиком данные мероприятия приняты без претензий и замечаний, что подтверждается актами, подписными сторонами согласно пункту 6.12 договора.

По утверждению истца у БОУ г. Омска "Средняя общеобразовательная школа N 34" в связи с оказанием исполнителем спорных услуг наступили обязательства по их оплаты за семь расчетных периодов - четвертый квартал 2014 года, первый квартал 2015 года, второй квартал 2015 года, третий квартал 2015 года, четвертый квартал 2015 года, первый квартал 2016 года, второй квартал 2016 года.

Сумма к оплате за 4 квартал 2014 года составила 80 758 руб. 65 коп., что подтверждается актом о достигнутой экономии энергетических ресурсов от 15.10.2015 (взамен акта от 05.01.2015), отчетом об экономии энергетических ресурсов, перечнем предложенных и реализованных мероприятий, счет-фактурой N 83 от 31.12.2014 (исправление N 1 от 15.10.2015), направленными в адрес заказчика (сопроводительное письмо исх. N 21-10/2015 от 15.10.2015.

Сумма к оплате за 1 квартал 2015 года составила 46 286 руб. 11 коп, что подтверждается актом о достигнутой экономии энергетических ресурсов от 15.10.2015 (взамен акта от 31.03.2015), отчетом об экономии энергетических ресурсов, перечнем предложенных и реализованных мероприятий, счет-фактурой N 14 от 31.03.2015 (исправление N 1 от 15.10.2015), направленными в адрес заказчика (сопроводительное письмо исх. N 21-10/2015 от 15.10.2015).

Сумма к оплате за 2 квартал 2015 года составила 151 521 руб. 31 коп, что подтверждается актом о достигнутой экономии энергетических ресурсов от 15.10.2015 (взамен акта от 30.06.2015), отчетом об экономии энергетических ресурсов, перечнем предложенных и реализованных мероприятий, счет-фактурой N 36 от 30.06.2015 (исправление N 1 от 15,10.2015), направленными в адрес заказчика (сопроводительное письмо исх. N 21-10/2015 oт 15.10.2015).

Сумма к оплате за 3 квартал 2015 года составила 122 226 руб. 07 коп., что подтверждается актом о достигнутой экономии энергетических ресурсов от 15.10.2015 (вза- мен акта от 30.09.2015), отчетом об экономии энергетических ресурсов, перечнем предложенных и реализованных мероприятий, счет-фактурой N 48 от 30.09.2015 г. (исправление N 1 от 15.10.2015), направленными в адрес заказчика (сопроводительное письмо исх. N 21-10/2015 от 15.10.2015).

Сумма к оплате за 4 квартал 2015 года составила 66 922 руб. 57 коп., что подтверждается актом о достигнутой экономии энергетических ресурсов от 31.12.2015, отчетом об экономии энергетических ресурсов, перечнем предложенных и реализованных мероприятий, счет-фактура N 86 от 31.12.2015, направленными в адрес заказчика (сопроводительное письмо исх. N 04-01/2016 от 04.01.2016).

Сумма к оплате за 1 квартал 2016 года составила 95 673 руб. 02 коп., что подтверждается актом о достигнутой экономии энергетических ресурсов от 31.03.2016, отчетом об экономии энергетических ресурсов, перечнем предложенных и реализованных мероприятий, счет-фактурой N 13 от 31.03.2016 направленными в адрес заказчика (сопроводительное письмо исх. N 06-04/2016 от 01.04.2016).

Сумма к оплате за 2 квартал 2016 года составила 158 214 руб. 42 коп., что подтверждается актом о достигнутой экономии энергетических ресурсов от 30.06.2016, отчетом об экономии энергетических ресурсов, перечнем предложенных и реализованных мероприятий, счет-фактурой N 32 от 30.06.2016, направленными в адрес заказчика (сопроводительное письмо исх. N 05-07/2016 от 01.07.2016).

Истец пояснил, что БОУ г. Омска "Средняя общеобразовательная школа N 34" уклоняется от исполнения обязательств по оплате услуг за 4 квартал 2014 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2015 года и 1, 2 квартал 2016 года, в связи с чем, образовалась задолженность в рамках договора от 10.01.2014.

При этом истец уточнил, что документы согласно пунктам 7.1.4, 7,1.5, 7.1.6, 10.3, 10.4, 10.5, 10.6. договора, подтверждающие исполнения обязательств ООО "Кретус", направлены в адрес заказчика, однако, в нарушение пункта 10.6 договора им не подписаны, обязательство по оплате заказчиком до настоящего времени не исполнено.

По утверждению истца сумма задолженности на стороне ответчика с учетом заявленных уточнений по статье 49 АПК РФ составила 377 424 руб. 71 коп.

Поскольку ответчиком не произведена оплата суммы образовавшейся задолженности, постольку истец обратился с исковым заявлением в арбитражный суд.

Отказ в удовлетворении исковых требований послужил поводом для подачи истцом апелляционной жалобы с учетом дополнений к ней.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, коллегия суда отмечает следующее.

Правоотношения сторон, основанные на договоре от 10.01.2014 N 0901/2014-2 на энергосервис, обоснованно квалифицированы судом первой инстанции в качестве договора возмездного оказания услуг, регламентированного нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу пункта 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Общие положения о подряде (статьи 702 - 729) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Из положений пункта 1 статьи 711 ГК РФ следует, что при предъявлении требования о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг (выполненных работ), исполнителем должен быть доказан факт оказания услуг (выполнения работ), их стоимость.

По смыслу приведенных норм права основанием для оплаты услуг является их фактическое оказание исполнителем.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Учитывая положения части 1 статьи 65, части 1 статьи 66 АПК РФ, предъявляя требование о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг, исполнитель должен доказать факт оказания услуг и их стоимость.

В свою очередь, в обоснование возражений на иск ответчик должен доказать неисполнение либо ненадлежащее исполнение истцом своих обязательств по договору или оплату оказанных услуг в полном объеме.

Исходя из определения предмета договора, содержащегося в пункте 2.1 договора, целью его заключения является достижение заказчиком оптимальных параметров энергосбережения и повышение энергетической эффективности использования энергоресурсов на объекте энергосервиса.

Согласно разделу 1 договора энергосервиса под энергетическими ресурсами понимаются холодная вода, горячая вода, электрическая энергия, тепловая энергия, которые используются при осуществлении хозяйственной и иной деятельности заказчика, а также образующиеся при этом и отводимые сточные воды.

Для достижения этих целей сторонами в приложении N 4 к договору согласован перечень конкретных мероприятий.

Так в приложении N 4 договора энергосервиса "Перечень мероприятий, (с подробным техническим описанием каждого мероприятия и сроками их выполнения)" указаны все мероприятия, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности:

- установка автоматизированного индивидуального теплового пункта (АИТП),

- перевод неработающего бассейна на режим "дежурного" отопления,

- промывка внутридомовых сетей отопления с помощью химреагентов (химическая промывка системы отопления),

- чистка конвекторов системы отопления,

- установка автоматических балансировочных клапанов на главных стояках (отпускных трубопроводов) системы отопления (т.1 л. 38-39).

В соответствии с пунктом 4.4.1 на исполнителя возложена обязанность своевременно и надлежащим образом осуществлять энергосервисные мероприятия (приложение N 4) и обеспечить достижение плановых показателей экономии энергетических ресурсов.

Пункт 4.5 договора предусматривает обязанность исполнителя представить итоговый отчет в течение 10 рабочих дней с момента завершения последнего расчетного периода выполнения договора, содержащий результаты расчета экономии энергетических ресурсов за весь период исполнения договора.

В соответствии с пунктом 9.1 договора цена договора рассчитывается как фиксированный процент экономии расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов в денежном выражении. При этом фиксированный процент экономии в силу пункта 9.2 выводится с момента реализации последнего энергосервисного мероприятия в соответствии с установленным в данном пункте алгоритмом.

Пунктом 9.3 договора предусмотрено, что размер платежа за достигнутую долю экономии в расчетном периоде, покрывающий в том числе, расходы исполнителя по реализации энергосервисных мероприятий, составляет фиксированный процент от достигнутого размера экономии соответствующих расходов заказчика на оплату энергетического ресурса, определенного в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующий энергетический ресурс, сложившийся за период достижения предусмотренного настоящим договором размера экономии. Размер платежа (экономии) за расчетный период определяется как сумма платежей за достигнутую экономию по каждому из видов энергетических ресурсов (п. 9.4).

В соответствии с пунктом 9.6 договора размер платежа за последний расчетный период определяется с учетом итогового отчета по настоящему договору.

Согласно пункту 10.2 договора оплата по договору производится заказчиком на основании подписанного сторонами акта о достигнутой доле экономии энергетических ресурсов. При этом в пункте 10.5 установлено, что исполнитель совместно с промежуточным отчетом об экономии направляет заказчику также акт о достигнутой доле экономии.

Проанализировав приведенные выше положения договора о его цене и расчетах, суд установил, что стороны согласовали право исполнителя требовать выплаты фиксированного процента по итогам каждого отчетного периода на протяжении всего оставшегося срока действия договора только по завершении всех энергосберегающих мероприятий, предусмотренных приложением N 4 к договору.

Данное толкование положений заключенного договора соответствует правовой позиции Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, изложенной в постановлении от 19.05.2016 по делу N А46-9077/2015.

Вместе с тем, безусловных доказательств того, что ООО "Кретус" в запрашиваемый к взысканию период проведены все необходимые и согласованные в рамках договора мероприятия по экономии энергетических ресурсов и обеспечено достижение плановых показателей экономии энергетических ресурсов, истцом в материалы дела не представлено.

Представленные в материалы дела отчеты об экономии энергетических ресурсов, акты о достигнутой экономии энергетических ресурсов на объекте составлены истцом в одностороннем порядке и учреждением не подписаны.

По убеждению суда, ответчик правомерно уклонился от подписания данных актов, отчетов поскольку они не являются основанием для расчетов за достигнутую экономию в отсутствие выполнения всех позиций, обозначенных в приложении N 4 к договору.

В свою очередь непроведение исполнителем установленных в Приложении N 4 к договору от 10.01.2014 N 0901/2014-2 мероприятий по экономии ресурсов не может возлагать на заказчика обязанность по оплате фиксированного процентов в рамках указанного договора.

Принимая во внимание отсутствие в материалах дела доказательств осуществления ООО "Кретус" в спорный период обозначенных в Приложении N 4 к договору мероприятий, направленных на осуществление экономии энергоресурсов, а также отсутствие доказательств подтверждающих факт непосредственной экономии энергоресурсов в означенный период, суд пришел к правильному выводу о том, что истец не доказал наличие на стороне ответчика за спорный период задолженности по договору N 0901/2014-2 от 10.01.2014 в сумме 377 424 руб. 71 коп.

На основании изложенного, судом первой инстанции обоснованно отказано истцу во взыскании с БОУ г. Омска "Средняя общеобразовательная школа N 34" задолженности по договору N 0901/2014-2 от 10.01.2014.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 25 ноября 2016 года по делу N А46-13421/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Ю.М. Солодкевич