Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 мая 2005 г. N КА-А41/3739-05 Суд отменил принятые по делу акты и направил дело на новое рассмотрение, так как вывод судов о том, что постановлениями ОВД подтверждаются факты недостачи материальных ценностей в результате хищений, виновники которых не установлены, не соответствует имеющимся в деле доказательствам. При новом разрешении спора суду необходимо установить, в результате каких причин образовалась недостача (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 17 мая 2005 г. N КА-А41/3739-05
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "АШАН" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции МНС России по городу Мытищи от 28.06.2004 N 176 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, об уплате налога на прибыль и пени за просрочку платежа по материалам камеральной налоговой проверки за 2003 г. Одновременно заявлено встречное исковое требование о взыскании 7966798 руб. налоговых санкций.

Решением от 29.10.2004 Арбитражного суда Московской области, оставленным без изменения постановлением от 02.02.2005 Десятого арбитражного апелляционного суда, заявление Общества удовлетворено, поскольку материалами дела подтверждается, что виновные в хищениях лица не установлены. Встречное исковое требование отклонено.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции ФНС России по городу Мытищи, в которой налоговый орган ссылался на то, что материалами дела не подтверждается образование недостачи в результате хищений.

Общество в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда кассационной инстанции возражало против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

Проверкой в суде кассационной инстанции установлено, что судебные подлежат отмене с передачей дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области по следующим основаниям.

Согласно подп. 5 п. 2 ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 "Налог на прибыль организаций" к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены. В данных случаях факт отсутствия виновных лиц должен быть документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что постановлениями Мытищинского УВД, УВД Ленинского района МО об отказе в возбуждении уголовных дел (л.д. 29-35 т. 1) подтверждаются факты хищений в Обществе при отсутствии установления виновных лиц.

Между тем, из текстов постановлений видно, что "данная сумма недостачи могла образоваться из не выявленных хищений, совершенных неопределенным кругом лиц", то есть содержащийся в постановлениях дознавателей вывод о хищениях носит предположительный характер.

Постановлением УВД Ленинского района N 2200 от 27.11.2003 (л.д. 36-37 т. 1) отказано в возбуждении уголовного дела, так как установить факты, подтверждающие недостачу товара при проведенной инвентаризации в период с 21 по 22 апреля 2003 г., не удалось.

В связи с изложенным следует признать не соответствующим имеющимся в деле доказательствам вывод судов о том, что указанными постановлениями органов внутренних дел подтверждаются факты недостачи материальных ценностей в результате хищений, виновники которых не установлены.

Поскольку в соответствии с УПК РФ факт хищения как преступления может быть установлен судом, прокурором, следователем и органом дознания в пределах их компетенции, документы, составленные иными органами и организациями, не могут служить для арбитражного суда надлежащими доказательствами совершения хищения.

В связи с этим при новом разрешении спора суду необходимо установить, образовалась ли недостача в результате иных причин.

Поскольку УВД относится к органам государственной власти, им вынесены постановления об отказе в возбуждении уголовных дел при отсутствии установления виновных в недостаче лиц (л.д. 29-35 т. 1), то следует признать, что в соответствии с подпунктом 5 п. 2 ст. 265 НК РФ уполномоченным органом государственной власти подтверждены факты отсутствия виновных лиц в недостаче материальных ценностей.

В связи с этим следует признать не соответствующим закону и содержащимся в деле доказательствам утверждение Инспекции о том, что для подтверждения указанных фактов принимаются в качестве доказательств лишь документы, составленные в ходе уголовного судопроизводства.

Доказательств безвозмездной передачи товаров, на что ссылается Инспекция, в материалах дела не имеется.

Нельзя признать обоснованными ссылки судов на подпункт "а" п. 4 Протокола от 26.11.96, составленного при подписании Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения от налогов и нарушения налогового законодательства в отношении налогов на доходы и имущество, поскольку данным подпунктом регулируется вопрос о вычете издержек, по которым постоянное представительство предприятия несет расходы в целях своей промышленной или коммерческой деятельности, в то время как статьей 265 НК РФ регулируется порядок определения внереализационных расходов, то есть расходов, не связанных с производством и реализацией.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 284-289 АПК РФ, постановил:

решение от 29.10.2004 по делу N А41-К2-15409/04 Арбитражного суда Московской области и постановление от 02.02.2005 N 10АП-1516/04-АК Десятого арбитражного апелляционного суда отменить, дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.