Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2017 г. N 11АП-18999/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 18 мая 2017 г. N Ф06-20537/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

09 февраля 2017 г.

Дело N А55-5794/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 февраля 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бикташевой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Фирма Рива" и Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" на решение от 16 ноября 2016 года и дополнительное решение от 12 декабря 2016 года Арбитражного суда Самарской области по делу N А55-5794/2016 (судья Ястремский Л.Л.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Фирма Рива" к Государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" о взыскании 1 048 349,15 руб.

и по встречному иску о взыскании 118 504,63 руб.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Фирма Рива" - директор Ривлин В.С. (протокол N 1 от 30.09.2014), представитель Слюсарь Г.А. (доверенность от 18.04.2016),

от Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" - представитель Десятниченко К.Н. (доверенность от 09.01.2017),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фирма Рива" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к Государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" о взыскании 1 048 349,15 руб., в том числе 876 519 руб. 53 коп. задолженности по контракту N 2701 от 26.11.2015 и 171 829 руб. 62 коп. убытков. Определением суда от 18.03.2016 исковое заявление принято к производству, делу присвоен номер А55-5794/2016. Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма Рива" о взыскании 118 504 руб. 63 коп. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту N 2701 от 26.11.2015.

Определением суда от 26.04.2016 дело А55-6472/216 и дело А55-5794/2016 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен N А55-5794/2016.

Решением суда первой инстанции от 16.11.2016 г., по делу N А55-5794/2016 исковые требования ООО "Фирма "Рива" удовлетворены в части взыскания 862 200,87 руб. основного долга. В удовлетворении остальной части исковых требований ООО "Фирма "Рива" отказано.

Встречные исковые требования ГБУЗ "Самарский областной клинический онкологический диспансер" удовлетворены в части взыскания 87 651,95 руб. штрафа, с отнесением на ООО "Фирма "Рива" 3 369,11 руб. расходов по государственной пошлине. В удовлетворении остальной части исковых требований ГБУЗ "Самарский областной клинический онкологический диспансер" отказано.

В результате зачета взыскано с государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фирма Рива" 771 179,81 руб.

Взыскано с государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" в доход федерального бюджета 19 313 руб. государственной пошлины.

Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Фирма Рива" в доход федерального бюджета 4 170 руб. государственной пошлины.

Дополнительным решением суда первой инстанции от 12.12.2016 г., по делу N А55-5794/2016 взыскано с государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фирма Рива" 50 532,17 руб. судебных издержек.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Фирма Рива" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 16.11.2016 г., и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказать, заказчик нарушает закон. Включение в контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре, поставило заказчика в более выгодное положение, и позволило ему извлечь необоснованное преимущество, а именно, при стоимости работ выполненных ненадлежащим образом, суд первой инстанции взыскал с ООО "Фирма Рива" штраф, при том, что основанная часть работ выполнена подрядчиком надлежащим образом.

Не согласившись с принятым судебным актом, а также с дополнительным решением от 12 декабря 2016 года Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и дополнительное решение Арбитражного суда Самарской области и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции необоснованно не принят во внимание довод ГБУЗ СОКОД, что контракт N 2701 от 26 ноября 2015 года, работы по которому являются предметом спора, является государственным контрактом и в связи с этим, отношения по нему регулируются не только нормами Гражданского кодекса РФ, но и нормами Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Стороны не достигли соглашения об изменении объема работ и выполнении дополнительных работ не предусмотренных контрактом, не согласовывали их вид, объем и стоимость, никакие документы не подписывались. Выводы суда первой инстанции о том, что ответчик обязан был подписать документы или направить мотивированный отказ являются ошибочными и не соответствуют материалам дела и фактическим обстоятельствам. Дополнительным решением необоснованно взысканы судебные расходы.

Представители заявителей жалоб поддержали жалобы по доводам в них изложенных, возражали против удовлетворения требований жалоб противоположной стороны.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что Государственным бюджетным учреждением здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" (заказчик) и ООО "Фирма Рива" (подрядчик) 26 ноября 2015 года был заключен контракт N 2701. По условиям данного контракта подрядчик обязуется выполнить работы по текущему ремонту напольного покрытия в помещениях отделения реанимации и интенсивной терапии Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" (2 блок, 4 этаж) в соответствии с условиями контракта и технического задания (приложение к контракту), являющимся неотъемлемой частью контракта (далее - работы), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы (результат выполненных работ) в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (п. 1.1. контракта).

Пунктом 2.1. стороны установили цену контракта в размере 1 185 046 рублей 37 копеек.

Пунктом 3 технического задания, которое является неотъемлемой частью данного контракта, стороны согласовали сроки выполнения работ с 01.01.2016 по 16.01.2016.

Наличие задолженности за выполненные работы послужило основанием для обращения подрядчика с настоящим иском.

Кроме требований об оплате выполненных работ в размере 876 519,53 руб., подрядчик также просил взыскать с заказчика убытки в размере 171 829,62 руб.

Возражая против удовлетворения заявленных требований и предъявляя встречный иск о взыскании штрафа, заказчик заявил о ненадлежащем качестве выполненных подрядчиком работ.

Суд апелляционной инстанции установил, что ООО "Фирма "Рива" 13.01.2016 уведомило заказчика об окончании работ (том 1, л.д. 52) и направила в его адрес акт о приемке выполненных работ на сумму 876 519,53 руб., а также справку о стоимости выполненных работ, счет и счет-фактуру. ООО "Фирма "Рива" 21.01.2016 направила заказчику письмо N 3 (том 1, л.д. 54) с приложением исполнительной документации, в том числе журнал общих работ и акты скрытых работ). ООО "Фирма "Рива" 27.01.2016 направила в адрес заказчика письмо с просьбой в срок до 20.02.0216 произвести оплату выполненных работ на сумму 876 519,53 руб., а также произвести оплату за неизрасходованный материал, находящийся на объекте заказчика, в размере 171 829,62 руб. Данное письмо было получено заказчиком в тот же день, о чем свидетельствует отметка с указанием входящего номера корреспонденции N 01 -04/299 от 27.01.2016.

Заказчик своим письмом исх. N 01 -01\259 от 27.01.2016, которое было получено ООО "Фирма Рива" 28.01.2016, предложил ООО "Фирма Рива" вывезти строительный материал.

ООО "Фирма Рива" 01.02.2016 вх. N 3 получило от заказчика письмо с замечаниями по результатам проверки исполнительной документации, датированное

27.01.2016 исх. N 01-01\268. 02.02.2016 письмами исх. NN 6,7 ООО "Фирма Рива" дало письменный мотивированный ответ, который был получен заказчиком 02.02.2016 (вх. NN 01 -04\370, 01 -04\371)

ООО "Фирма Рива" 03.02.2016 получило от заказчика мотивированный отказ от подписания документов о приемке исх. N 01-01\266 от 27.01.2016 и извещение (претензию) о выявленных нарушениях исх. N 01-01\267 от 27.01.2016. ООО "Фирма Рива" исх. N 8 от 04.02.2016 дала мотивированный ответ на данные письма.

В последующем заказчик направил несколько писем, в которых повторил ранее указанные замечания. Подрядчик дал ответ на эти письма: N 8 от 04.02.2016, N 10 от 15.02.2016, N 11 от 16.02.2016, N 12 от 19.02.2016, N 13 от 25.02.2016, N 18 от 10.02.2016.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с абз. 1 части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу части 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Исходя из толкования указанной нормы, на подрядчика возложена обязанность по извещению заказчика о завершении работ по договору и вызове его для участия в приемке результата работ, а на заказчика - организация приемки работ.

В адрес заказчика 13.01.2016 были направлены документы (форма КС-2, КС-3, и другие) подтверждающие выполнение работ на объекте согласно условиям контракта N 2701 от 26.11.2015 (сопроводительное письмо N2 от 13.01.2016).

Заказчик 14.01.2016 исх. N 01-01\49 уведомил ООО "Фирма Рива" о проведении 15.01.2016 экспертизы выполненных работ, согласно контракту N 2701 от 26.11.2015.

Данное уведомление было получено ООО "Фирма Рива" в тот же день (вх. N 01 от 14.01.2016).

Пунктом 4.9. контракта предусмотрено, что приемка результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также выполненных работ осуществляется в порядке и в сроки, установленные в техническом задании, и оформляется документом о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком), либо подрядчику в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа.

В техническом задании указывается порядок сдачи - приемки выполненных работ: при окончательной приемке выполненных работ должна быть предъявлена следующая исполнительная документация:

- акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3);

- акты на скрытые работы.

При наличии претензий к результату выполненных работ заказчик направляет подрядчику мотивированный отказ от приемки работ в письменной форме.

Согласно пункту 2 статьи 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства.

Поскольку заключенный контракт не содержит сроков приемки выполненных работ, то в рамках п.2 ст.314 ГК РФ заказчик обязан в течение 7 календарных дней, с момента направления соответствующих документов подписать их или направить мотивированный отказ от приемки работ. Документы были переданы заказчику 13.01.2016.

Соответственно в срок до 20.01.2016 заказчик обязан был подписать документы или направить мотивированный отказ. Поскольку до 20.01.2016 (включительно) от заказчика не поступил мотивированный отказ от приемки работ, работы приняты заказчиком в полном объеме и без замечаний.

При изложенных обстоятельствах, в связи с разногласиями сторон относительно качества выполненных работ для разрешения вопросов, требующих специальных познаний, судом первой инстанции обоснованно была назначена судебная экспертиза.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли объем и качество работ, указанных в акте выполненных работ от 12.01.2015, условиям государственного контракта N 2701 от 26.11.2015?

2) При наличии недостатков указать, являются ли они явными, то есть такими, какие могли ли быть установлены при обычном способе приемки работ или они являются скрытыми, то есть такими, которые могли проявиться после проведения проверки работ 15.12.2015?

3) Указать, каковы причины образования (возникновения) выявленных недостатков (дефектов) результата работ: являются ли выявленные недостатки следствием ненадлежащего выполнения работ, применения некачественных материалов, недостатков в технической документации и т.п., либо они возникли в результате естественного износа, погодных условий, неправильной эксплуатации и т.п.?

4) Являются ли выявленные недостатки существенными, то есть такими, которые делают результат работ непригодным для его использования или в значительной степени ограничивают его использование?

5) Являются ли выявленные недостатки устранимыми, то есть такими, устранение которых возможно без выполнения основной части работ заново?

6) Какова стоимость качественно выполненных работ и стоимость устранения выявленных недостатков?

Эксперт указал, что объемы фактически выполненных работ меньше объемов работ, которые необходимо было выполнить согласно условий контракта N 2701 от 26.11.2015; часть фактически выполненных работ не предусмотрены условиями контракта N2701 от 26.11.2015 (пп. 6-9, 16-22, 24-36 акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N АКТ-1 от 12.01.2016); фактически не выполнена часть работ, предусмотренных условиями контракта N2701 от 26.11.2015 (пп. 6-12 Локального ресурсного сметного расчета N РС-611-15 (приложение N 3 к Техническому заданию).

При этом эксперт отметил, что работы по устройству гомогенного покрытия в отделении реанимации были предусмотрены условиями контракта, а работы по устройству гомогенного покрытия в коридоре перед отделением эндоскопии и в коридоре третьего этажа не были предусмотрены условиями контракта.

При ответе на второй - пятый вопросы эксперт указал, какие из выявленных им недостатков являются явными и могли быть установлены при обычном способе приемки работ, какие из выявленных им недостатков являются существенными, эксперт также указал, какие недостатки являются следствием ненадлежащего выполнения работ, какие недостатки являются следствием недостатков в технической документации при заданных контрактом условиях, и какие - следствием эксплуатации и естественного износа.

Эксперт указал, что к недостаткам, являющимся следствием ненадлежащего выполнения работ, относятся:

- в отделении реанимации: 1) выступ высотой до 1,5 мм на шве между новым и существующим напольным покрытием длиной 2 м; 2) криволинейный шов в стыке между плинтусом и покрытием переменной толщиной до 1,5 см, выполненный без использования шнура сварочного, иным материалом; 3) отрез и сварка полотна длиной около 1 м в месте стыка со стеной выполнен непрямолинейно; 4) местами вдоль стыков полотен имеются нарушения однородности и текстуры покрытия,

- в коридоре перед отделением эндоскопии и в коридоре 3 этажа: 1) толщина швов на стыках полотнищ не одинаковая и составляет от 4 до 6 мм; 2) местами вдоль стыков полотен имеются нарушения однородности и текстуры покрытия; 3) отставание шнура между поверхностью пола и "сапожком" на участке 6 см в коридоре перед отделением эндоскопии; 4) не подрезан шнур между "сапожком" и покрытием по длине всей стены в коридоре перед отделением эндоскопии; 5) отсутствует часть шнура между смежными полотнами покрытия в коридоре перед отделением эндоскопии.

В судебном заседании эксперт ответил на заданные сторонами вопросы.

На вопрос представителя заказчика о том, можно ли из контракта понять, где должен был быть уложен линолеум, эксперт ответил, что в заключении (стр. 9 заключения, 4 абзац сверху) содержится констатация того, что в контракте и приложениях к нему не имеется данных о наименованиях помещений и их площади, на которой необходимо выполнить работы. При проведении экспертизы были исследованы работы в тех помещениях, которые эксперту указали представители сторон во время проведения осмотра. При этом площадь тех полов, которые указал заказчик, не равна площади, указанной в контракте (550 кв.м).

На вопрос представителя заказчика о том, почему в заключении (стр. 9) указано, что в актах освидетельствования скрытых работ не отражены работы, предусмотренные техническим заданием, при том, что в актах эти работы отражены, эксперт ответил, что акты освидетельствования скрытых работ после выполнения одних работ предусматривают выполнение следующих работ. В актах N 1 - 4 работы, указанные в Техническом задании, не отражены.

На вопрос представителя заказчика о том, каким образом проведено определение объема работ, эксперт ответил: на стр. 17 заключения указано, что экспертом рассчитаны объемы фактически выполненных работ и проведено сравнение с перечнем и объемом работ, отраженным в локальном ресурсном сметном расчете. То есть в заключении эксперта содержится ответ на заданный судом вопрос.

На вопрос представителя заказчика о том, почему не был использован существующий норматив для определения объема и стоимости погрузочных работ, эксперт ответил, что перед экспертом стояла задача в определении фактически выполненного объема работ. Измерить объем этих работ после их выполнения не представляется возможным.

На вопрос представителя истца о том, используется ли в настоящее время заказчиком по назначению результат выполненных подрядчиком работ, эксперт ответил утвердительно и указал, что во время проведения осмотра помещения функционировали, в них находились больные и персонал, результат работ используется заказчиком.

Поскольку эксперт дал разъяснения, анализируя заключение и ответы эксперта, у суд апелляционной инстанции делает вывод об отсутствии оснований для назначения повторной экспертизы.

Судом первой инстанции была назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено тому же эксперту.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Какова фактическая рыночная стоимость устранения следующих недостатков:

- в отделении реанимации: 1) выступ высотой до 1,5 мм на шве между новым и существующим напольным покрытием длиной 2 м; 2) криволинейный шов в стыке между плинтусом и покрытием переменной толщиной до 1,5 см, выполненный без использования шнура сварочного, иным материалом; 3) отрез и сварка полотна длиной около 1 м в месте стыка со стеной выполнен непрямолинейно; 4) местами вдоль стыков полотен имеются нарушения однородности и текстуры покрытия,

- в коридоре перед отделением эндоскопии и в коридоре 3 этажа: 1) толщина швов на стыках полотнищ не одинаковая и составляет от 4 до 6 мм; 2) местами вдоль стыков полотен имеются нарушения однородности и текстуры покрытия; 3) отставание шнура между поверхностью пола и "сапожком" на участке 6 см в коридоре перед отделением эндоскопии; 4) не подрезан шнур между "сапожком" и покрытием по длине всей стены в коридоре перед отделением эндоскопии; 5) отсутствует часть шнура между смежными полотнами покрытия в коридоре перед отделением эндоскопии,

2) Является ли явным, то есть таким, какое должно было быть обнаружено во время приемки, несоответствие по объемам и перечню фактически выполненных работ, указанных в пунктах 1-43 акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N АКТ-1 от 12.01.2016, условиям контракта N 2701 от 26.11.2015, в том числе техническому заданию и приложению к нему, а именно: объемы фактически выполненных работ меньше объемов работ, которые необходимо было выполнить согласно условий контракта N 2701 от 26.11.2015; часть фактически выполненных работ не предусмотрены условиями контракта N2701 от 26.11.2015 (пп. 6-9, 16-22, 24-36 акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N АКТ-1 от 12.01.2016); фактически не выполнена часть работ, предусмотренных условиями контракта N2701 от 26.11.2015 (пп. 6-12 Локального ресурсного сметного расчета N РС-611-15 (Приложение N 3 к Техническому заданию).

3 ) Являются ли явными, то есть такими, какие должны были быть обнаружены во время приемки, следующие недостатки:

- выполнение ремонта напольного покрытия шириной 2 м, а не на всю ширину помещения?

- выполнение работ в коридоре перед отделением эндоскопии и коридоре 3 этажа, не предусмотренных условиями контракта?

Из заключения эксперта явствует, что рыночная стоимость устранения недостатков, являющихся следствием ненадлежащего выполнения работ в отделении реанимации, составляет 3729,50 руб.; рыночная стоимость устранения недостатков, являющихся следствием ненадлежащего выполнения работ в коридоре перед отделением эндоскопии и в коридоре 3 -го этажа составляет 10 589,16 руб.

При ответе на второй вопрос эксперт указал, что несоответствие по объемам и перечню фактически выполненных работ, указанных в пунктах 1 -43 акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N АКТ-1 от 12.01.2016, условиям контракта N 2701 от 26.11.2015, в том числе техническому заданию и приложению к нему, а именно:

- объемов фактически выполненных работ меньше объемов работ, которые необходимо было выполнить согласно условий контракта N 2701 от 26.11.2015;

- часть фактически выполненных работ не предусмотрены условиями контракта N 2701 от 26.11.2015 (п п. 6-9, 16-22, 24-36 акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N АКТ-1 от 12.01.2016);

- фактически не выполнена часть работ, предусмотренных условиями контракта N 2701 от 26.11.2915 (пп. 6-12 локального ресурсного сметного расчета N PC - 611-15 (Приложение N 3 к Техническому заданию),

является явным, то есть таким, какое должно быть обнаружено во время приемки.

При ответе на третий вопрос эксперт указал, что выполнение ремонта напольного покрытия шириной 2 м, а не на всю ширину помещения, выполнение работ в коридоре перед отделением эндоскопии и коридоре 3 этажа, не предусмотренных условиями контракта; являются явными, то есть такими, какие должны были быть обнаружены во время приемки.

Анализируя ответы экспертов, суд апелляционной инстанции не принимает доводы жалоб относительно обжалуемого решения ввиду следующего.

Согласно п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу указанной нормы подрядчик не может нести ответственность за те работы, которые он не выполнял, и выполнение которых условиями контракта не было предусмотрено.

В соответствии с п. 3. ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно условий контракта N 2701 от 26.11.2015, работы по ремонту напольного покрытия должны быть выполнены в отделении реанимации и интенсивной терапии ГБУЗ "СОКОД" (2 блок, 4 этаж), в связи с чем, условиям контракта по месторасположению объекта соответствуют работы указанные в пп.1 -43 Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N АКТ-1 от 12.01.2016.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, заказчик заявил о том, что работы по устройству гомогенного покрытия в коридоре перед отделением эндоскопии и в коридоре третьего этажа не подлежат оплате, поскольку они небыли предусмотрены условиями контракта.

Эксперт также пришел к выводу, что часть работ, указанных в акте о приемке выполненных работ, по объемам и перечню не соответствует условиям контракта.

Подрядчик, в свою очередь, заявлял, что из условий контракта нельзя было определить, где конкретно должны были быть выполнены работы, поэтому работы выполнялись в тех помещениях, которые были указаны работниками заказчика.

Установленное экспертом несоответствие объема выполненных работ объему, предусмотренному контрактом, подрядчик обосновывает тем, что фактическая площадь полов тех помещений, которые указаны в контракте, меньше площади полов, указанной в контракте, а также устным заданием заказчика на выполнение ремонта ремонтного покрытия шириной 2 метра, а не на всю ширину помещения.

Представленные в дело письма подрядчика свидетельствуют о том, что подрядчик неоднократно уведомлял заказчика о недостаточном объеме фактических работ: письма N 1 от 05.01.2016 (том 1, л.д. 51), N 4 от 21.01.2016 (том 1, л.д. 55), N 5 от 27.01.2016 (том 1, л.д. 56).

Содержание представленных в дело писем заказчика свидетельствует о том, что ни в мотивированном отказе от подписания документа о приемке от 27.01.2016 N 01 01/266 (том 1, л.д. 60), ни в заключении по итогам проведенной заказчиком внесудебной экспертизы от 25.01.2016 (том 1, л.д. 43), ни в извещении о выявленных нарушениях от 27.01.2016 N 01-01/267 (том 1, л.д. 65) заказчик не заявлял о том, что подрядчиком выполнены работы в тех помещениях, которые не предусмотрены контрактом, или что подрядчиком не были выполнены работы в тех помещениях, где они должны были быть выполнены, или что укладка линолеума шириной 2 м не соответствует условиям контракта и требованиям заказчика.

Согласно заключению эксперта указанные недостатки являются явными.

В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 720 Гражданского Кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Стоимость фактически выполненных подрядчиком работ была рассчитана по расценкам, предусмотренным контрактом, общая стоимость выполненных подрядчиком работ меньше стоимости, предусмотренной контрактом.

С учетом изложенного доводы заказчика о несоответствии объема работ не могут служить основанием для отказа в иске.

Из заключения эксперта (том 3, л.д. 127-130) следует, что следующие недостатки работ по устройству напольного покрытия в отделении реанимации, а также в коридоре перед отделением эндоскопии и в коридоре 3 -го этажа:

- поверхность покрытия пола имеет неровности, волнистость (выступы в вертикальной плоскости), наиболее вероятно из-за неровного основания;

- уклон готового покрытия имеет разную величину и составляет до 0,5% (при замере на 10 м перепад высот составил 5 см);

являются значительными (существенными), то есть такими при которых существенно ухудшаются эксплуатационные характеристики строительной продукции и ее долговечность и которые в значительной степени ограничивают использование результата выполненных работ.

Эти недостатки невозможно устранить без выполнения основной работы заново.

Вместе с тем, эксперт указал, что эти дефекты не являются следствием ненадлежащего выполнения работ. Эксперт пришел к выводу, указанные дефекты являются следствием недостатков в технической документации, невозможности выполнения работ без дефекта при заданных контрактом условиях.

В заключении эксперта содержатся мотивы, по которым эксперт пришел к таким выводам. Эксперт указал, что фактически ремонт покрытия пола был произведен следующим образом:

- был выполнен срез гомогенного покрытия шириной 2 м (при этом было частично сохранено старое покрытие (синего цвета) примыкающее к стенам с обеих сторон), местами было срезано основание пола, выполнена стяжка пола толщиной от 1,5 см до 3,5 см и уложено новое (красного цвета) гомогенное покрытие без изменения уровня полов существующего гомогенного покрытия.

С учетом фактически примененного способа производства работ, необходимо было сохранить уровень существующего пола, уклон которого согласно результатам измерений составляет до 0,5%.

При таком способе производства работ по ремонту покрытия пола, выполнить требования нормативной документации по соблюдению горизонтальности покрытия без уклона технически не представляется возможным.

Выравнивание полов необходимо проводить по всей площади, включая основание под существующем покрытием синего цвета, при этом, наиболее вероятно потребовалось бы выполнение дополнительных работ и мероприятий, не предусмотренных Контрактом - по изменению уровня навески дверных проемов, в связи с повышением уровня полов.

Таким образом, следующий установленный недостаток: гомогенное покрытие в отделении реанимации имеет уклон до 0,5%, не являются следствием ненадлежащего выполнения работ, а является недостатком технической документации.

Условиями контракта N 2701 от 26.11.2015 предусмотрено выполнение основания покрытия пола толщиной 7,5 см, что не представлялось возможным выполнить согласно письму исх. N 1 от 05.01.2016. С учетом фактически примененного способа производства работ, необходимо было сохранить уровень существующего пола.

Причиной возникновения дефекта - поверхность покрытия пола имеет неровности, волнистость (выступы в вертикальной плоскости), является отсутствие стяжки толщиной 7,5 см, которую предполагалось демонтировать, то есть указанием в условиях контракта работ, которые фактически нельзя было выполнить. В документации не отражено фактическое состояние объекта, то есть причиной появления дефекта является недостаток технической документации (условий контракта).

Таким образом, суд апелляционной инстанции делает вывод, что такие дефекты готового покрытия как неровности, волнистость, наличие уклона разной величины не являются следствием ненадлежащего выполнения работ подрядчиком и не могут служить основанием для отказа от оплаты выполненных подрядчиком работ.

Из заключения эксперта (том 3, л.д. 127-130) следует, что следующие недостатки работ по устройству напольного покрытия в отделении реанимации, а также в коридоре перед отделением эндоскопии и в коридоре 3-го этажа:

- в нескольких местах расположения дверных проемов имеются царапины и следы от дверей как на новом, так и на старом покрытии, имеются несколько потертостей на площади до 1 кв.м. с размытыми контурами с нарушением целостности верхнего слоя гомогенного покрытия;

- имеется потертость от двери в коридоре 3 этажа;

- имеется механическое повреждение "сапожка" на внешнем углу стены в коридоре перед отделением эндоскопии, являются следствием эксплуатации и естественного износа.

Поэтому указанные недостатки не могут служить основанием для отказа от оплаты выполненных подрядчиком работ.

Из представленных в дело заключений эксперта следует, что часть выявленных дефектов являются следствием ненадлежащего выполнения работ:

- в отделении реанимации: 1) выступ высотой до 1,5 мм на шве между новым и существующим напольным покрытием длиной 2 м; 2) криволинейный шов в стыке между плинтусом и покрытием переменной толщиной до 1,5 см, выполненный без использования шнура сварочного, иным материалом; 3) отрез и сварка полотна длиной около 1 м в месте стыка со стеной выполнен непрямолинейно; 4) местами вдоль стыков полотен имеются нарушения однородности и текстуры покрытия,

- в коридоре перед отделением эндоскопии и в коридоре 3 этажа: 1) толщина швов на стыках полотнищ не одинаковая и составляет от 4 до 6 мм; 2) местами вдоль стыков полотен имеются нарушения однородности и текстуры покрытия; 3) отставание шнура между поверхностью пола и "сапожком" на участке 6 см в коридоре перед отделением эндоскопии; 4) не подрезан шнур между "сапожком" и покрытием по длине всей стены в коридоре перед отделением эндоскопии; 5) отсутствует часть шнура между смежными полотнами покрытия в коридоре перед отделением эндоскопии.

При этом, согласно заключению эксперта, указанные недостатки являются малозначительными (несущественными) и устранимыми. Общая стоимость устранения указанных недостатков составляет 14 318,66 руб.

Таким образом, вопреки доводам жалобы истца, судебная коллегия делает вывод, что стоимость выполненных подрядчиком работ должна быть уменьшена на стоимость работ по устранению недостатков.

Таким образом, требование подрядчика о взыскании основного долга подлежало удовлетворению в размере 862 200,87 руб. (876 519,53 - 14 318,66 = 862 200,87)

Требуя взыскания убытков в размере 171 829,62 руб., подрядчик заявил о том, что до начала производства работ на объекте, на основании дефектной ведомости, ЛРС N РС-611-15, ООО "Фирма Рива" закупила материал на общую сумму 646 805 рублей. Данный материал был доставлен на объект, который принадлежит заказчику.

Письмом исх. N 1 от 05 января 2016 года ООО "Фирма Рива" поставила ответчика в известность, что в связи с отсутствием объема работ, у ООО "Фирма Рива" останется неизрасходованный материал на общую сумму 181 344 рублей.

Письмом исх. N 5 от 27 января 2016 года ООО "Фирма Рива" уведомила ответчика о том, что остаток неизрасходованного материала составил 171 829,62 рублей. Данный материал находится на объекте, и ООО "Фирма Рива" просила ответчика оплатить материал, купленный и завезенный на его объект, в рамках заключенного контракта.

Подрядчик полагает, что стоимость неизрасходованного материала в размере 171 829,62 руб. является для него убытком.

Между тем, согласно пункту 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Ссылки подрядчика на статью 713 ГК РФ являются необоснованными, поскольку в ней идет речь об использовании подрядчиком материала, предоставленного заказчиком.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Подрядчик не представил суду первой инстанции доказательств, на основании которых суд мог бы прийти к выводу, что после выполнения работ на объекте заказчика находятся неизрасходованные подрядчиком материалы на сумму 171 829,62 руб.

Кроме того, письмом от 27.01.2016 N 01-01/259 (том 1, л.д. 59) заказчик просил подрядчика вывезти строительные материалы, не использованные в ходе выполнения работ по контракту.

В силу статьи 1104 Гражданского кодекса Российской Федерации имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре.

В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества (пункт 1 статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательств того, что переданные заказчику материалы не могут быть возвращены в натуре, или что они утратили первоначальную стоимость, в дело не представлено.

С учетом изложенного в удовлетворении требования о взыскании убытков отказано обоснованно.

Обращаясь в арбитражный суд с иском о взыскании с подрядчика штрафа в размере 118 504,63 руб., заказчик заявил о ненадлежащем качестве выполненных подрядчиком работ.

Согласно п. 1.1. контракта ответчик обязуется выполнить работы по текущему ремонту напольного покрытия в помещениях отделения реанимации и интенсивной терапии истца (2 блок, 4 этаж) в соответствии с условиями контракта и технического задания (приложение к контракту), являющимся неотъемлемой частью контракта (.

Согласно 3.1. контракта качество выполняемых работ должно соответствовать требованиям документов стандартизации и технического регулирования (ГОСТ, ТУ и других), установленных для данного типа (вида) работ, подтверждаться документами на русском языке (при наличии). Требования к качеству работ, порядку их выполнения, требования к результатам выполненных работ указываются в техническом задании.

В соответствии с п. 3.2.1.2. контракта ответчик гарантирует, что работы выполнены надлежащего качества, в том числе с применением материалов и оборудования, отвечающих требованиям ГОСТов, ТУ и иным требованиям, установленным действующим законодательством Российской Федерации, квалифицированными специалистами (если при выполнении работ требуется применение материалов и оборудования).

В соответствии п. 6.3. технического задания, качество работ должно удовлетворять требованиям действующих СНиП, ГОСТ (СанПин 2.1.3.2630-10, ППБО 07-91, СНиП 2.03.13-88* "Полы", СП 29.13330.2011. Свод правил полы, МДС 31-1.98 Рекомендации по проектированию полов, СНиП 21 -01-97 "Пожарная безопасность зданий и сооружений", СП 118.13330.2012 "Общественные здания и сооружения", СП 118.13330.2012 "Общественные здания и сооружения и т.п.).

Требования к материалам указаны в приложении N 2 к техническому заданию.

Представленное в дело заключение эксперта свидетельствует о том, что доводы заказчика о ненадлежащем качестве работ являются частично обоснованными.

Согласно пункту 7.4 контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере: 118 504 рубля 63 копейки.

При этом в пункте 7.4 контракта установлено, что штраф взыскивается в размере 10 процентов от цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. руб.

Принимая во внимание, что по причинам, не зависящим от подрядчика, стоимость всех работ, выполненных во исполнение контракта, составила не 1 185 046,37 руб., а 876 519,53 руб., суд первой инстанции обоснованно и правомерно, с учетом пункта 7.4 контракта, пришел к выводу, что размер штрафа должен быть определен в размере 10 процентов от стоимости фактически выполненных работ. С учетом изложенного сумма штрафа подлежала взысканию в размере 87 651,95 руб.

Оснований для переоценки не имеется.

Не могут быть приняты и доводы жалобы ответчика относительно дополнительного решения.

На оплату первоначальной и дополнительной экспертизы было перечислено 109 000 руб.

Поскольку экспертиза проводилась как для разрешения вопросов, подлежащих рассмотрению по требованиям общества, так и для разрешения вопросов, подлежащих рассмотрению по требованиям департамента, и каждое из этих требований удовлетворено частично, суд обоснованно отнес расходы на проведение экспертизы по настоящему делу пропорционально фактически удовлетворенным, с учетом зачета основного долга и штрафа, требованиям. На департамент подлежали отнесению расходы на проведение экспертизы в размере 80 532,17 руб., на общество - в размере 28 467,83 руб.

С учетом того, что на оплату экспертизы департаментом было перечислено 30 000 руб., обществом -79 000 руб. с департамента в пользу общества подлежало взысканию 50 532,17 руб.

Таким образом, доводы заявителей апелляционных жалоб не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильных судебных актов.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на заявителей жалоб.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16 ноября 2016 года и дополнительное решение от 12 декабря 2016 года Арбитражного суда Самарской области по делу N А55-5794/2016 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

К.К. Туркин

Судьи

В.Т. Балашева С.А. Кузнецов