Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2017 г. N 04АП-3025/14

г. Чита

09 февраля 2017 г.

Дело N А58-3705/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Скажутиной Е.Н., Макарцева А.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области, Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), Арбитражного суда Московской области апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Промстройимпэкс" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18.03.2016 по делу N А58-3705/2013 по иску общества с ограниченной ответственностью "Дезсервис" (ИНН 1435111082, ОГРН 1021401056687; г. Якутск, ул. Орджоникидзе, 49, 3) к закрытому акционерному обществу "Промстройимпэкс" (ИНН 7727172580, ОГРН 1037739390171; г. Москва, ул. Новочеремушкинская, 60, строение, 1) о взыскании 416 423,58 руб. (суд первой инстанции: судья Артамонова Л.И.), при участии в судебном заседании: ООО "Дезсервис" - Слепцовой В.П., директора, Мазур Т.В., представителя по доверенности от 24.06.2016, от ЗАО "Промстройимпэкс" - Поляковой Е.В., представителя по доверенности от 17.10.2016,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дезсервис" обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Промстройимпэкс" о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим выполнением работ по договору об участии в долевом строительстве жилья N 176/3 от 12.10.2009, в размере 717 759,71 руб.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25.10.2013 принят встречный иск ЗАО "Промстройимпэкс" о взыскании задолженности по договору об участии в долевом строительстве жилья N 176/3 от 12.10.2009 в размере 842 565,20 руб., в том числе 168 000 руб. основного долга и 674 565,20 руб. неустойки.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 11.04.2014 принято уточнение размера исковых требований ООО "Дезсервис" - 518 827,29 руб., а также отказано в принятии уточнений встречных исковых требований о взыскании дополнительно с истца 168 000 руб. неосновательного обогащения, 47 432 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 100 000 руб. компенсации за причинение нематериального вреда деловой репутации.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 06.05.2014 иск ООО "Дезсервис" удовлетворен частично: с ЗАО "Промстройимпэкс" в пользу ООО "Дезсервис" взыскано 435 317,29 руб., в остальной части иска отказано; в удовлетворении встречного иска ЗАО "Промстройимпэкс" отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2014 решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 06.05.2014 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.01.2015 решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 06.05.2014 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2014 отменено в части удовлетворения исковых требований ООО "Дезсервис" к ЗАО "Промстройимпэкс" о взыскании 435 317,29 руб. убытков, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия), в остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 07.05.2015 судом принято уточнение исковых требований до суммы 416 424 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18.03.2016 исковые требования удовлетворены. Удовлетворяя исковые требования истца, суд исходил из доказанности ненадлежащего выполнения ответчиком своих обязательств по договору об участии в долевом строительстве жилья N 176/3 от 12.10.2009 исходя из имеющихся в материалах дела доказательств, сумму устранения вышеуказанных недостатков суд определил из заключения эксперта ООО "Экспертный центр Индекс" от 18.03.2014 N 005/03-14. Материалами дела подтверждается факт и размер убытков, а также причинно-следственная связь между убытками истца и противоправным поведением ответчика, в размере 416 423,58 руб.

ЗАО "Промстройимпэкс", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. В обоснование указывает, что исковые требования уменьшены истцом в два раза, при этом какие-либо расчеты в обоснование суммы ущерба, с указанием какие виды работ из расчета убытков исключены, а какие нет, в мотивировочной части решения Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) не изложены, в материалах дела такие расчеты также отсутствуют. При расчете суммы убытков судом вновь принято заключение эксперта от 18.03.2014 N 005/03-14 ООО "Экспертный центр "ИНДЕКС", которое постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.01.2015 признано недостоверным, содержащим противоречия. Суд при оценке доказательства по делу, а именно заключения повторной экспертизы N 42-СЭ-15 от 16.12.2015, основывался только на отзыве истца на повторную экспертизу. Судом не соблюден принцип равноправия сторон, в том числе на участие в исследовании доказательств. Суд оценил доказательства без всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств. В нарушение ст.71 АПК РФ, при оценке результатов повторной экспертизы, суд критически оценил результаты инструментального исследования только повторной экспертизы - экспертного заключения N 42-СЭ-15 от 16.12.2015 ООО "Консультационно-финансовая компания "ПРОФИТ", а результаты экспертного заключения от 18.03.2014 N 005/03-14 ООО "Экспертный центр "ИНДЕКС" критически не оценено и принято судом с аналогичными нарушениями, как должное доказательство, что недопустимо при осуществлении правосудия. Судом сделаны ссылки на недостоверные факты, которые не соответствуют документам, приобщенным к материалам дела. ЗАО "Промстройимпэкс" считает, что выводы повторной экспертизы - заключение N 42-СЭ-15 от 16.12.2015 ООО "Консультационно-финансовая компания "ПРОФИТ" полностью доказали, что ответчик не может нести ответственность за недостатки, которые произошли вследствие нормального износа объекта долевого строительства или его частей, за нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации, либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами. Выводы эксперта в заключении N 42-СЭ-15 от 16.12.2015 ООО "Консультационно-финансовая компания "ПРОФИТ" по результатам проведенного экспертного исследования подтверждают факт наличия перепланировки нежилого помещения, проведенного истцом после сдачи объекта в эксплуатацию; устанавливают причинную связь отрицательного влияния некачественно проведенных истцом работ при перепланировке офисного помещения - на существенное снижение эксплуатационных качеств помещения; все недостатки строительных работ, указанные истцом в исковых требованиях, образовались не вследствие некачественно выполненных строительных работ, а возникли по причине нормального износа такого объекта, в результате нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, иных обязательных требований к процессу эксплуатации помещения, а также вследствие не надлежаще выполненных работ по перепланировке, проведенной истцом. Результаты судебной экспертизы в экспертном заключении ООО "Консультационно-финансовая компания "ПРОФИТ" N 42-СЭ-15 от 16.12.2015 полностью сопоставимы с иными доказательствами по данному делу, доказали причинно-следственную связь между снижением эксплуатационных характеристик объекта с фактически проведенной истцом перепланировкой. Выводы эксперта являются важным дополнительным доказательством к уже имеющимся в деле доказательствам: акту N 01/33-5401ОП обследования государственного органа строительного надзора Республики Саха (Якутия); техническому отчету "ЯкутПНИИС"; заключению специалиста ОАО Республиканского проектно-изыскательского института "Якутпроект"; заключению аттестованного специалиста сметчика; результатам независимой экспертизы ООО Агентство "Юриспруденция - Техническая экспертиза-Консалтинг-Оценка" (г. Якутск); пояснениям и объяснениям заказчика и застройщика. В совокупности с иными доказательствами по делу результаты судебной экспертизы являются еще одним дополнительным сопоставимым доказательством, указывающим на отсутствие ущерба, нанесенного заказчиком истцу, некачественно выполненными строительными работами.

Представитель ответчика в судебном заседании апелляционную жалобу поддержала, просила решение отменить, в иске отказать. Представители истца в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласились, просили решение оставить без изменения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом указаний Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, которые в силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 12.10.2009 между ЗАО "Промстройимпэкс" (застройщик) и ООО "Дезсервис" (дольщик) был заключен договор N 176/3 об участии в долевом строительстве жилья, предметом которого является совместное участие сторон в долевом строительстве каркасно-монолитного 184-квартирного жилого дома с нежилыми помещениями по адресу: Республика Саха (Якутия), г. Якутск, квартал 62, ул. Орджоникидзе, 49.

ООО "Дезсервис" обязалось по условиям договора N 176/3 от 12.10.2009 принять участие в строительстве дома в объеме финансирования нежилого помещения N 3, расположенного в четвертом подъезде на 1 этаже, общей площадью ориентировочно 187,3 квадратных метров, с плановым сроком сдачи в эксплуатацию в 4 квартале 2009 года (пункт 1.2 договора).

Размер целевого финансирования строительства нежилого помещения N 3 определен по соглашению застройщика и дольщика в 14.984.000 рублей из расчета 80.000 рублей за 1 квадратный метр (пункт 1.5 договора).

Оплата по договору N 176/3 от 12.10.2009 произведена дольщиком в общей сумме 14.984.000 рублей.

По акту приема-передачи N 3 от 20.04.2010 нежилое помещение передано истцу, а 06.07.2010 произведена государственная регистрация права собственности (свидетельство серии АА N 659950).

Указывая на то, что в процессе эксплуатации нежилого помещения, являвшегося предметом договора N 176/3 от 12.10.2009, появились недостатки в виде образования в стенах щелей, сквозь которые поступает холодный воздух, на холодный пол в туалетах, на поступление холодного воздуха из углов стыка стены, смежной с туалетом, а также из-под подоконников и окон, а, кроме того, выявлена некачественность радиаторов, установленных в нежилом помещении, ООО "Дезсервис" обратилось в Управление государственного строительного надзора Республики Саха (Якутия) (далее - Управление госстройнадзора).

На основании обращения истца Управлением госстройнадзора составлен акт N 01/33-5401ОП от 28.09.2012 обследования нежилого помещения, являвшегося предметом договора N 176/3 от 12.10.2009, в котором отмечено: по окнам - ослабление тепловой защиты оконных блоков, по петлям частичная утрата изоляционных свойств эластичными прокладками в процессе естественного старения, по притворам отсутствие регулировки ширины притвора; по монтажным швам - возможное разрушение в углах оконных откосов пенного утеплителя; разрушение в виде трещин штукатурно-красочного слоя в местах примыкания внутренних стен к колоннам, перегородок к стенам, по которым нет движения холодного воздуха; наличие по температурному шву через трещину между двумя колоннами инфильтрации холодного воздуха из тамбура в торговый зал; наличие в кабинете руководителя охлаждения внутренней поверхности наружной стены. В данном документе указано также на то, что визуально между наружной стеной и монолитной стеной (лестничная клетка) образованы не предусмотренные проектом ниши шириной 200 миллиметров, из-за чего в осях "20-Д" и "29-Д" происходит промерзание в холодное время года; на то, что нормируемый температурный перепад между температурой внутреннего воздуха и температурой внутренней поверхности ограждающих конструкций в кабинете руководителя 17.09.2012 составил 1,1 градуса и 10.10.2012 - 13,3 градуса, свидетельствует о несоблюдении санитарно-гигиенического показателя тепловой защиты; на то, что в помещении санузла наблюдается слабое движение воздуха в месте прохода через стену и цокольное перекрытие трубопровода канализации, в помещении санузла ось "27-29" разобрана двойная перегородка, которая предусматривалась проектом, по оси "20-В" помещение санузла разобрано, перепланировка выполнена уже после ввода объекта в эксплуатацию, в период проведения проверки проект перепланировки не представлен; на то, что гильза в месте прохода инженерных коммуникаций через плиту цокольного перекрытия имеет недостаточное утепление (л.д. 43-44 т. 1).

В письме N 01/21-2171 от 28.09.2012 Управление госстройнадзора сообщило истцу о том, что в помещении имеются нарушения тепловой защиты, которые привели к промерзанию углов стен и инженерных коммуникаций в зимний период времени, а именно, наблюдается охлаждение внутренних поверхностей наружных стен во всех помещениях по примыканиям наружных стен к плите цокольного перекрытия, монолитным железобетонным колоннам, монолитной стене лестничной клетки, а также в санузле в месте прохода инженерных коммуникаций через плиту цокольного перекрытия; все окна нуждаются в проведении текущего ремонта - замене эластичных уплотняющих прокладок, проведению регулировки притворов. Причиной повышения влажности внутренней поверхности стен может являться, по мнению Управления госстройнадзора, конденсация влаги в местах образования мостиков холода в зимний период времени; выход мостиков холода возможен как результат скрытого строительного брака вследствие наличия скрытых воздушных полостей в местах примыканий ограждающих и железобетонных конструкций. Причиной промерзания стены в кабинете директора предложено считать недостаточную толщину утепления стены в местах устройства ниши для коммуникаций, отсутствие плотного примыкания утеплителя в цокольном перекрытии к наружным стенам и колоннам, недостаточное утепление мест выпуска канализации (л.д. 40-41 т. 1).

13.12.2012 ООО "Дезсервис" обратилось в управляющую компанию - общество с ограниченной ответственностью "Прометей+" (далее - ООО "Прометей+"), которое осуществило обследование, используя тепловизор, нежилого помещения, принадлежащего истцу, комиссией в составе директора ООО "Квартал 36" Барышевой Е.С., ведущего инженера ПТО ООО "Прометей+" Макарова В.В. По результатам обследования был составлен акт от 17.12.2012, согласно которому на момент проверки имели место теплопотери по шести окнам, по примыканиям колонны с каменной кладкой, в стыке каменной кладки и плитой перекрытия в кабинете директора, офисе, торговом зале, подсобном помещении, санитарных узлах, в качестве их возможных причин названы некачественная кладка стен к примыкающим колоннам и плите перекрытия, установка и утепление окон (л.д. 45 т. 1).

04.02.2013 между ООО "Дезсервис" и ОАО "ЯкутПНИИС" заключили договор N Д-1755-2013 на оказание услуг по испытанию и обследованию строительных материалов, изделий конструкций, по условиям которого второе, именуемое исполнителем, обязалось выполнить работы по обследованию ограждающих конструкций и окон, определению климатических параметров в помещениях истца по адресу: г. Якутск, ул. Орджоникидзе, 49 (л.д. 46 т. 1). Исполнителем составлен технический отчет N 1284, согласно которому оконные блоки имеют дефекты конструкции и монтажа, частности:

- оконные блоки не соответствуют требованиям ГОСТ 30674-99 по следующим дефектам - трещины в стеклопакете, дефект относится к критическому, ведущему к потере эксплуатационных характеристик оконного блока, в связи с чем требуется замена стеклопакета; неплотное примыкание уплотняющей прокладки створки, зазор составляет более 1,0 мм,

- монтаж окон и монтажные швы выполнены с дефектами и с нарушением ГОСТ Р 52749-2007 и ГОСТ 30971-2002 по следующим показателям - зазор шириной более 1,0 мм по стыку подоконной доски и коробки окна; образование трещин (зазора) шириной раскрытия до 1,0 мм на окнах N 3 и N 4, и более 1,0 мм на окнах N 1, N 2 и N 3 по стыку монтажного шва и коробок оконных блоков; теплоизоляционный слой монтажного шва оконного блока выполнен некачественно, при тепловизионной съемке наблюдается промерзание, холодные участки по стыкам оконных блоков и откосов, а также образование трещин. Перечисленные дефекты являются основанием для выполнения дополнительных работ по теплоизоляции и герметизации узлов примыкания всех оконных блоков к стенным проемам. При выполнении дополнительных работ по устройству монтажных швов необходимо соблюсти ГОСТ 30971 и ГОСТ Р 52749, требуется переустановка подоконной доски оконного блока N 5, требуется замена стеклопакета оконного блока N 5, требуется замена уплотняющей прокладки, регулировка фурнитуры входной двери в торговый зал,

- ограждающие конструкции имеют следующие дефекты: локальные участки с пониженной температурой на поверхности стен, пола вследствие некачественной и недостаточной теплоизоляции; некачественное утепление узлов примыканий под подоконными досками; применение материалов с недостаточными теплоизоляционными характеристиками или некачественное выполнение работ по утеплению цокольного перекрытия и кладки наружной стены; недостаточное утепление узлов примыкания оконных блоков к стенам, вследствие чего температура на поверхности непрозрачной части окон ниже требуемых значений. Рекомендовано выполнить дополнительное утепление в узлах сопряжения наружных стен и цокольного перекрытия, температурному шву и в местах расположения технологических проемов (л.д. 116-117 т. 1).

11.04.2013 между ООО "Дезсервис" и ООО "АЦОК Интеллект" заключен договор N 1714-ОЦ на проведение оценки рыночной стоимости работ по устранению недостатков нежилого помещения (л.д. 1-5 т. 2).

Согласно отчету, составленному ООО "АЦОК Интеллект", итоговая величина рыночной стоимости устранения недостатков, вызванных ненадлежащим выполнением работ, составляет 602.683 рубля (л.д. 52-65 т. 1).

05.06.2013 истец направил в адрес ЗАО "Промстройимпэкс" претензию, содержащую просьбу о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим выполнением работ по договору N 176/3 от 12.10.2009 (л.д. 65-72 т. 2).

Полагая, что убытки в размере стоимости работ и материалов, необходимых для устранения выявленных недостатков. причинены истцу вследствие ненадлежащего исполнения ЗАО "Промстройимпэкс" обязательств по договору N 176/3 от 12.10.2009, ООО "Дезсервис" обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с иском о взыскании с ответчика спорной суммы и судебных издержек.

Возражая на исковые требования, ответчик указал, что истцом в помещении произведена перепланировка, санузел сооружен истцом при перепланировке и при его сооружении не были соблюдены соответствующие нормы по утеплению; обнаруженные в осях 20-Д и 29Д ниши не предусмотрены проектом, созданы в период перепланировки помещения. В имеющемся в материалах дела техническом паспорте данные о перепланировке отсутствуют; мероприятия по герметизации окон и в дверном блоке входной группы в торговый зал (замена уплотнительных прокладок, регулировка зазоров, регулировка фурнитуры и т.д.) не является строительным браком, возникает в период эксплуатации окон при не соблюдении инструкции по их эксплуатации. Установленные в доме окна имеют сертификат качества, срок годности окон ПВХ не органичен при соблюдении правил эксплуатации. Оконный блок ОК-4 при приеме-передачи объекта не был поврежден, трещина образовалась в период эксплуатации, истцу необходимо заменить только сам стеклопакет. Причинами образования трещин в стенах является нарушение истцом конструкции стен и потолков при проведении перепланировки помещения без соблюдения установленных норм и правил, силами неизвестных ремонтных бригад, в том числе дополнительно выстроены стены, одна из стен снесена, в стенах образованы ниши, перенесены коммуникации в санузле, полностью заменена система отопления, наглухо замурованы под потолком отопительные трубы, проштробированы стены по осям Д20-Д-29 под электропроводку, наглухо закрыты потолки, заменены батареи, все эти причины, по мнению ответчика, являются основанием для неправильной фильтрации воздуха и образованию "мостиков холода". Причиной промерзания стен в офисном помещении является нарушение комплексности помещения в результате перепланировки, а также в результате некачественной эксплуатации окон ПВХ, наличие строительного брака исключено.

Пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации возлагает на должника обязанность возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

В части 1 статьи 7 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" установлено, что застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

Частью 2 статьи 7 Федерального закона N 214-ФЗ установлено, что в случае, если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора и (или) указанных в части 1 статьи 7 Закона N 214-ФЗ обязательных требований, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения цены договора или возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Частью 7 статьи 7 Закона N 214-ФЗ предусмотрено, что застройщик не несет ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если докажет, что они произошли вследствие нормального износа такого объекта долевого строительства или его частей, нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, истец должен факт причинения вреда, вину ответчика в причинении убытков, неправомерность действий, причинную связь между наступлением убытков и противоправностью поведения, размер убытков; ответчик должен доказать, что недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, произошли вследствие нормального износа такого объекта долевого строительства или его частей, нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами.

Из искового заявления, дополнительных уточнений, пояснений представителя истца следует, что заявленное требование о взыскании убытков основано на стоимости работ, перечень которых указан в Ведомости объемов работ, содержащейся в Приложении N 5 к Заключению ООО "Экспертный центр "Индекс" N 005/03-14 от 18.03.2014 (т. 5 л.д. 64), за исключением: - демонтаж дверных коробок витража в каменных стенах с отбивкой штукатурки в откосах 0,01 (единица измерения 100 коробок); - установка блоков из ПВХ в наружных и внутренних дверных проемах: витражных в каменных стенах 0,0273 (единица измерения 100 кв.м проемов).

Таким образом, истцом заявлены требования о взыскании убытков, составляющих стоимость следующих ремонтных работ:

- ремонт и восстановление герметизации горизонтальных и вертикальных стыков окон мастикой герметизирующей нетвердеющей или силиконовыми и акриловыми герметиками в количестве 0,103488 (единица измерения 100 м);

- демонтаж оконных коробок: в каменных стенах с отбивкой штукатурки в откосах 0,01 (единица измерения 100 коробок);

- установка в жилых и общественных зданиях оконных блоков из ПВХ профилей: поворотных (откидных, поворотно-откидных) с площадью проема более 2 кв.м двухстворчатых 0,025872 (единица измерения 100 кв.м);

- снятие дверных полотен 0,0273 (единица измерения 100 кв.м дверных полотен);

- окрашивание водоэмульсионными составами поверхностей оконных откосов с расчисткой старой краска до 10% 0,01292 (единица измерения 100 кв.м);

- разборка плинтусов из пластмассовых материалов в кабинете N 1 - 0,1308 (единица измерения 100 м плинтуса);

- устройство плинтусов поливинилхлоридных: на винтах самонарезающих 0,1380 (единица измерения 100 м плинтуса);

- смена обоев: улучшенных 0,153708 (единица измерения 100 кв.м);

- армирование кладки стен и других конструкций 0,0006156 (единица измерения 1 т металлических изделий);

- кладка стен из легкобетонных камней без облицовки при высоте этажа до 4 м Выравнивание разрушенных мест раствором (в осях 29-Д) 0,114 (единица измерения 1 куб.м кладки);

- выравнивание разрушенных мест раствором (в осях-29-Д) 0,0228 (единица измерения 100 куб.м);

- установка и разборка наружных инвентарных лесов высотой до 16 м трубчатых для кладки облицовки 0,39 (единица измерения 100 кв.м вертикальной проекции);

- разборка - устройство фасада 21,77196 (единица измерения 1 куб.м кладки);

- устройство противопожарных поясов из волокнистых и зернистых материалов на растворе 1,1925 куб.м;

- улучшенная штукатурка фасадов цементно-известковым раствором по камню стен 0,725732 (единица измерения 100 кв.м);

- окраска фасадов с люлек с подготовкой поверхности поливинилацетатная 0,725732 (единица измерения 100 кв.м);

- заделка трещин в кирпичных стенах цементным раствором 0,24 (единица измерения 10 м трещин);

- ремонт и восстановление герметизации гильз 0,005 (единица измерения 100 м).

Для правильного разрешения спора необходимо установить какие из выявленных истцом недостатков, по устранению которых истцом были проведены вышеуказанные работы, возникли вследствие нарушения застройщиком условий договора и (или) указанных в части 1 статьи 7 Закона N 214-ФЗ обязательных требований, и какие - возникли вследствие нормального износа спорного объекта; вследствие нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации либо вследствие ненадлежащего ремонта, перепланировки помещения, проведенного участником долевого строительства ООО "Дезсервис" или привлеченными им третьими лицами, а также установить стоимость данных работ.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что заключение эксперта является доказательством по делу.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта подлежит исследованию наряду с другими доказательствами по делу.

При первоначальном рассмотрении дела с целью установления причин имеющихся недостатков некачественно выполненных строительных работ по договору N 176/3 от 12.10.2009 и определения стоимости устранения недостатков некачественно выполненных строительных работ по указанному договору, определениями от 30 января 2014 года и от 17 марта 2014 года была назначена судебная бухгалтерская экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Экспертный центр "Индекс", эксперту Шевченко Анастасии Александровне.

Согласно экспертному заключению N 005/03-14 от 18.03.2014 причиной промерзания в наружных стенах помещения является нарушение требований тепловой защиты здания по санитарно-гигиеническому показателю, обусловленное низким температурным перепадом между температурой внутреннего воздуха и на поверхности ограждающей конструкции (стена), и температурой на внутренней поверхности стены ниже температуры точки росы; при инфракрасном обследовании объекта со стороны улицы установлены участки инфильтрации воздуха из помещения в местах примыкания наружных стен к колоннам и в местах рассечек по периметру здания в уровнях плит перекрытий, что указывает на нарушение технологии или конструкции рассечек в уровне плит перекрытий; также промерзанию способствует недостаточное утепление отверстий в местах прохода инженерных коммуникаций через ограждающие конструкции, а именно, цокольное перекрытие в санитарном узле; косые трещины в узлах проемов указывают на отсутствие температурно-осадочных швов или отсутствие армированных поясов для восприятия температурно-влажностных деформаций, в связи с чем возможно промерзание стен через образовавшиеся трещины, что может привести к снижению прочности кладки в зоне трещин; в осях 20-Д и 29-Д обнаружены не предусмотренные проектом ниши, которые необходимо заложить бетонными блоками.

Согласно дефектной ведомости выполнен локальный сметный расчет, из которого следует стоимость ремонтных работ составляет 403.750 рублей 58 копеек, включая налог на добавленную стоимость.

При обсуждении ходатайства ЗАО "Промстройимпэкс" о проведении повторной экспертизы суды первой и апелляционной инстанций не нашли оснований для ее назначения.

Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, указал, что выводы судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии оснований для назначения повторной (или дополнительной) экспертизы являются ошибочными. При отклонении ходатайства ЗАО "Промстройимпэкс" о проведении повторной экспертизы, судами первой и апелляционной инстанций не было учтено наличие противоречий в выводах эксперта. Имея вышеуказанные противоречия, экспертное заключение не могло быть признано в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимым доказательством, подтверждающим стоимость работ по устранению выявленных недостатков нежилого помещения за счет средств ответчика.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза по тем же вопросам может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличии противоречий в выводах эксперта.

При повторном рассмотрении дела определением от 16.06.2015 г. по ходатайству ответчика была назначена повторная строительно-техническая экспертиза. Согласно экспертному заключению ООО "КФК "Профит+" N 42-СЭ-15 от 16.12.2015 г. дефектов некачественно выполненных строительных работ экспертом не выявлено. Расчет стоимость устранения дефектов некачественно выполненных строительных работ по договору N 28/73 от 29.12.2007 г. об участии в долевом строительстве помещения расположенного по адресу: г. Якутск, ул. Орджоникидзе, д. 49, помещение офиса "Дезсервис" не осуществляется.

Указывая на то, что при проведении экспертизы экспертом использовались неповеренные инструменты измерения, не было учтено влияние существенных факторов, не применены коэффициенты, суд первой инстанции признал заключение эксперта недопустимым доказательством.

При этом суд пришел к выводу о том, что экспертом не доказано наличие причинно-следственной связи между осуществленной перепланировкой в санузле и выявленными недостатками в виде промерзания стен и стеклопакетов в другой части помещения, отмечая что внутренняя перепланировка помещения не могла явиться причиной промерзания в наружных стенах помещения и нарушений требований тепловой защиты здания по санитарно-гигиеническому показателю, обусловленное низким температурным перепадом между температурой внутреннего воздуха и на поверхности ограждающей конструкции (стены) и температурой на внутренней поверхности стены ниже температуры точки росы. Признавая несостоятельным довод ответчика о том, что им не допущены нарушения при осуществлении строительных работ, суд указал, что выявленные "ниши" в наружной стене представляют собой скрытые дефекты - пустоты, которые истцом не возводились, а были образованы (созданы) в ходе строительства помещения, тогда как внутренняя перепланировка помещения не могла повлечь нарушение температурного режима внутри спорного нежилого помещения.

Однако, на каких конкретно доказательствах основаны эти выводы суда в мотивировочной части обжалуемого решения не указано. Суд апелляционной инстанции полагает, что для таких выводов необходимы специальные познания, что в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является основанием для проведения экспертизы.

Признавая второе заключение экспертизы ненадлежащим доказательством, суд первой инстанции основывал свое решение на заключении первой экспертизы, которое по причине наличия противоречий также не могло быть признано в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимым доказательством.

Учитывая, что по делу были проведены две экспертизы с взаимоисключающими выводами, заключения экспертов имели противоречия, суд апелляционной инстанции с целью полного и правильного рассмотрения дела с согласия сторон назначил по делу комиссионную экспертизу, производство которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации дополнительного профессионального образования "Институт экспертиз Восточной Сибири" Панкратьевой Елене Анатольевне и Кельберт Елене Игоревне.

При выборе экспертной организации судом было учтено, кандидатуры экспертов: Панкратьева Елена Анатольевна, имеет высшее образование, стаж работы в области экспертной деятельности - 14 лет, Кельберт Елена Игоревна, имеет высшее образование, включена в реестр оценщиков 24.09.2012. Представлены документы подтверждающие данные об образовании и квалификации экспертов.

Экспертным учреждениям, предложенным истцом, не могло быть поручено проведение экспертизы, поскольку истцом не представлены документы, подтверждающие образование и стаж экспертов ГУП Региональный центр Республики Саха (Якутия) по ценообразованию в строительстве, документы, подтверждающие образование и стаж экспертов ООО "ВекторЭкспертСтройСервис".

Учитывая длительность рассмотрения дела, отложение судебного разбирательства и перерыв в судебном заседании, у истца при надлежащем отношении к своим процессуальным обязанностям, имелась реальная возможность представить необходимые документы.

При выборе экспертной организации суд также учел стоимость и сроки проведения экспертизы.

Доводы истца о том, что назначенные судом эксперты не обладают необходимой квалификацией, опровергаются имеющимися в деле документами, представленными экспертной организацией. Эти документы подробно исследовались судом при назначении экспертизы. Отводов эксперту истцом не заявлялось ни при назначении экспертизы, ни в ходе проведения экспертизы. У истца была реальная возможность своевременно заявить об этом, а не после получения заключения эксперта. Также истец вправе был заявить о наличии сомнений в беспристрастности эксперта по причине нахождения в одной ассоциации с экспертом, проводившим предыдущую проверку. Отвода по этому мотиву также не заявлялось. Суд апелляционной инстанции полагает, что нахождение эксперта в одной ассоциации с экспертом, проводившим предыдущую проверку, само по себе не может свидетельствовать о заинтересованности эксперта. Никаких иных доказательств, свидетельствующих о небеспристрастности экспертов, истцом не представлено. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (п.2 ст.9 АПК РФ).

Сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличии противоречий в выводах эксперта апелляционным судом не установлено. В экспертном заключении даны исчерпывающие ответы на поставленные судом вопросы, заключение эксперта соответствует части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Выезд на место для проведения необходимых измерений только одного эксперта не может свидетельствовать о недостоверности полученных данных. Экспертом использовались поверенные приборы. Нарушения порядка измерений также не выявлено. Более того, апелляционный суд для рассмотрения всех вопросов, возникших у сторон по заключению экспертизы, в порядке ст.86 АПК РФ вызывал эксперта в судебное заседание, который ответил исчерпывающе на все вопросы сторон и суда. К материалам дела приобщено письменное пояснение эксперта по всем замечаниям сторон. Дополнительно представлен приказ о приеме Панкратьевой ЕА. на работу от 07.08.2015 N 1-п.

Возражения истца по сути являются не согласием с проведенной экспертизой. Учитывая, что истец не обладает специальными познаниями, его иная трактовка и иные выводы не могут свидетельствовать о неправильных выводах экспертов. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не нашел оснований для назначения повторной экспертизы и признал представленное заключение допустимым доказательством.

Согласно заключению экспертов автономной некоммерческой организации дополнительного профессионального образования "Институт экспертиз Восточной Сибири" N 071016 от 07.10.2016 ни один из выявленных истцом в ходе эксплуатации нежилого помещения N 3, расположенного в 4 подъезде на 1 этаже, общей площадью 189,4 квадратных метров по адресу: Республика Саха (Якутия), г. Якутск, Квартал 62, ул. Орджоникидзе, 49 недостатков не возник вследствие нарушения застройщиком условий договора и (или) указанных в части 1 статьи 7 Закона N 214-ФЗ обязательных требований, приведшие к ухудшению качества объекта.

В связи с тем, что недостатков, относящихся к тем, что произошли в результате нарушения застройщиком условий договора и (или) указанных в части 1 статьи 7 Закона N 214-ФЗ обязательных требований не выявлено, ремонтные работы из перечня, зафиксированного на страницах 10 и 11 определения от 14 июля 2016 года, не производились, стоимость работ не определялась.

Из выявленных истцом в ходе эксплуатации нежилого помещения N 3, расположенного в 4 подъезде на 1 этаже, общей площадью 189,4 квадратных метров по адресу: Республика Саха (Якутия), г. Якутск, Квартал 62, ул. Орджоникидзе, 49 недостатков часть возникла вследствие нарушения требований технических регламентов и иных обязательных требований к процессу эксплуатации спорного объекта:

1. Промерзание участков стен, смежных с окнами;

Теплопотери по шести окнам, по примыканию колонны с каменной кладкой, в стыке каменной кладки и плитой перекрытия в кабинете директора, офисе, торговом зале, подсобном помещении, сан.узлах.

2. Трещины в стеклопакете.

3. Неплотное примыкание уплотняющей прокладки створки, зазор составляет более 1,0 мм.

4. Зазор шириной более 1,0 мм по стыку подоконной доски и коробки окна

5. Образование трещин (зазора) шириной раскрытия до 1,0 мм на окнах N 3 и N 4 и более 1,0 мм на окнах N 1, N 2 и N 3 по стыку монтажного шва и коробок оконных блоков.

6. Промерзание и холодные участки по стыкам оконных блоков и откосов, а также образование трещин.

7. Неплотное примыкание уплотняющей прокладки створки входной двери, зазор составляет более 1,0 мм.

8. Некачественное утепление узлов примыкания под подоконными досками.

9. Течи радиаторов в торговом зале, подсобных помещениях.

Из выявленных истцом в ходе эксплуатации нежилого помещения N 3, расположенного в 4 подъезде на 1 этаже, общей площадью 189,4 квадратных метров по адресу: Республика Саха (Якутия), г. Якутск, Квартал 62, ул. Орджоникидзе, 49 часть недостатки возникла вследствие ненадлежащего ремонта / перепланировка спорного объекта, проведенного ООО "Дезсервис" или привлеченными третьими лицами:

1. В стенах образовались щели, сквозь которые поступает холодный воздух;

2. В туалетах пол холодный, при попадании воды на пол образуется лед :

3. Из углов стыка стены, смежной с туалетом, поступает холодный воздух;

4. По температурному шву через трещину между двумя колоннами и наблюдается инфильтрация холодного воздуха из тамбура в торговый зал;

5. В кабинете руководителя имеет место охлаждение внутренней поверхности наружной стены. Визуально между внутренней стеной и монолитной стеной (наружная клетка) образованы не предусмотренные проектом ниши шириной 200 мм, в результате чего в осях "20-Д" и "29-Д" происходит промерзание в холодное время года.

6. Гильза в месте прохода инженерных коммуникаций через плиту цокольного перекрытия имеет недостаточной утепление.

7. Штукатурно - красочный слой в местах примыкания внутренних стен к колоннам, перегородок к стенам имеет разрушения в виде трещин, по которым нет движения холодного воздуха.

8. Локальные участки с пониженной температурой на поверхности стен, пола.

Из перечня работ, указанного на страницах 10 и 11 определения суда специалистами ООО "Северграждансгрой" были выполнены следующие работы:

- Выравнивание разрушенных мест раствором (в осях 29-Д) 0,0228 (единица измерения 100 куб.м кладки)

Установку и разборку наружных инвентарных лесов высотой до 16 м трубчатых для кладки облицовки 0,39 (единица измерения 100 кв.м вертикальной проекции)" (п.11 и п.12 перечня, указанного в определении).

Данное заключение экспертов не противоречит имеющимся в материалах дела документам, в частности, акту N 01/33-5401ОП от 28.09.2012 и письму N 01/21-2171 от 28.09.2012 Управления госстройнадзора, акту от 17.12.2012 ПТО ООО "Прометей+", техническому отчету N 1284 ОАО "ЯкутПНИИС", отчету, составленному ООО "АЦОК Интеллект".

Экспертным заключением выявлены те же самые недостатки, что и в названных актах. Вместе с тем, в названных актах отсутствуют выводы о причинах этих недостатков, либо выводы в этой части носят вероятностный характер.

Представленное экспертное заключение дает ответы на вопрос о причинах выявленных недостатках. Так, эксперты пришли к выводу о том, что ни один из выявленных истцом в ходе эксплуатации нежилого помещения N 3, расположенного в 4 подъезде на 1 этаже, общей площадью 189,4 квадратных метров по адресу: Республика Саха (Якутия), г. Якутск, Квартал 62, ул. Орджоникидзе, 49 недостатков не возник вследствие нарушения застройщиком условий договора и (или) указанных в части 1 статьи 7 Закона N 214-ФЗ обязательных требований, приведшие к ухудшению качества объекта. Часть выявленных недостатков возникла вследствие нарушения требований технических регламентов и иных обязательных требований к процессу эксплуатации спорного объекта; часть - вследствие ненадлежащего ремонта / перепланировки спорного объекта, проведенного ООО "Дезсервис" или привлеченными третьими лицами.

Руководствуясь частью 7 статьи 7 Закона N 214-ФЗ, учитывая, что недостатки произошли вследствие нарушения обязательных требований к процессу эксплуатации, вследствие ненадлежащего ремонта и перепланировки, застройщик не может нести ответственность за эти недостатки, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованной, решение суда первой инстанции подлежащим отмене, как принятое по неполно выясненным обстоятельствам.

На основании изложенного в иске следует отказать.

В связи с тем, что истец в ходе рассмотрения дела отказался от части требования, на основании ст.333.40 Налогового кодекса РФ обществу с ограниченной ответственностью "Дезсервис" подлежит возврату излишне уплаченная госпошлина в размере 2 048,54 руб.

При подаче апелляционной жалобы акционерное общество "Промстройимпэкс" понесло судебные расходы по уплате госпошлины в размере 3000 руб. На основании ст.110 АПК РФ с истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные расходы по уплате госпошлины в размере 3000 руб.

За проведенную экспертизу согласно счету N 071016 от 07.10.2016 г. автономной некоммерческой организации дополнительного профессионального образования "Институт экспертиз Восточной Сибири" подлежит перечислению с депозитного счета Четвертого арбитражного апелляционного суда 40 000 руб.

При разрешении вопроса о назначении экспертизы истец перечислил на депозитный счет суда 36 000 руб., ответчик перечислил 40 000 руб.

Следовательно, на основании ст.110 АПК РФ с депозитного счета Четвертого арбитражного апелляционного суда акционерному обществу "Промстройимпэкс" необходимо возвратить 36 000 руб. и взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дезсервис" в пользу акционерного общества "Промстройимпэкс" судебные расходы по проведению экспертизы в размере 4000 руб.

Руководствуясь статьей 268, статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

1.Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18.03.2016, принятое по делу N А58-3705/2013, отменить. Принять новое решение.

В иске отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Дезсервис" излишне уплаченную госпошлину в размере 2 048,54 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дезсервис" в пользу акционерного общества "Промстройимпэкс" судебные расходы по уплате госпошлины при подаче апелляционной жалобы в размере 3000 руб.

Перечислить с депозитного счета Четвертого арбитражного апелляционного суда автономной некоммерческой организации дополнительного профессионального образования "Институт экспертиз Восточной Сибири" за проведенную экспертизу согласно счету N 071016 от 07.10.2016 г. 40 000 руб.

Возвратить акционерному обществу "Промстройимпэкс" с депозитного счета Четвертого арбитражного апелляционного суда 36 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дезсервис" в пользу акционерного общества "Промстройимпэкс" судебные расходы по проведению экспертизы в размере 4000 руб.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Е.Н. Скажутина А.В. Макарцев