Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2017 г. N 20АП-7683/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 3 апреля 2017 г. N Ф10-1168/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

30 января 2017 г.

Дело N А62-5045/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23.01.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.01.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Еремичевой Н.В. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Федосеевой Ю.А., в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области на решение Арбитражного суда Смоленской области от 19.10.2016 по делу N А62-5045/2016, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Тайфун-С" (г. Смоленск, ОГРН 1046758318089; ИНН 6731046900) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 1026701444615; ИНН 6730031796), третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Мангуст-О" (г. Смоленск, ОГРН 1056758385056; ИНН 6731050960), общество с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Гарда" (г. Смоленск, ОГРН 1046758308717; ИНН 6729027957), общество с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Форт" (г. Смоленск, ОГРН 1026701462006; ИНН 6730047002) о признании недействительным решения от 01.06.2016 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 01-16, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Тайфун-С" (далее по тексту - ООО ЧОП "Тайфун-С", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее по тексту - УФАС по Смоленской области, Управление, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительным решения от 01.06.2016 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 01- 16.

Определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие (далее - ООО ЧОП) "Мангуст-О", ООО ЧОП "Гарда", ООО ЧОП "Форт".

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 19.10.2016 заявленные требования были удовлетворены, решение антимонопольного органа от 01.06.2016 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 01-16 было признано недействительным, распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судом решением, Управление обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы УФАС по Смоленской области указывает, что выводы суда не соответствуют материалам дела, Заявитель указывает в жалобе, что суд первой инстанции не в полном объеме выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушил нормы материального права, выразившееся в неправильном истолковании закона. Настаивает, что оспариваемое решение является законным и обоснованным, а поведение участников соглашения не отвечает признакам экономической целесообразности, разумности и добросовестности. Полагает, что факт сговора ООО ЧОП "Форт", ООО ЧОП "Тайфун-С", ООО ЧОП "Гарда" в целях поддержания цен на торгах подтвержден материалами дела.

ООО ЧОП "Тайфун-С" и третье лицо ООО ЧОП "Гарда" по доводам жалобы в своих отзывах возражали, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО ЧОП "Форт" возражений по жалобе не представило.

Стороны в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившихся лиц.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, заказчиком - УФМС по Смоленской области в Единой информационной системе размещено извещение N 0163100001715000172 о проведении электронного аукциона на оказание услуг по вооруженной охране Специального учреждения временного содержания иностранных граждан УФМС России по Смоленской области, иностранных граждан и лиц без гражданства, содержащихся в Специальном учреждении временного содержания иностранных граждан УФМС России по Смоленской области с применением технических средств (далее - электронный аукцион).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта составляла 2999000,00 руб.

Комиссия государственного заказчика 25.12.2015 рассмотрела первые части заявок и допустила к участию в электронном аукционе четырех участников: ООО ЧОП "Тайфун-С" (при проведении аукциона - участник N 4), ООО ЧОП "Мангуст-О" (при проведении аукциона - участник N 1), ООО ЧОП "Гарда" (при проведении аукциона - участник N 2), ООО ЧОП "Форт" (при проведении аукциона - участник N 3).

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 29.12.2015:

-дата и время окончания аукциона: 29.12.2015 12:46:05;

-дата и время окончания с учетом десяти минут с момента завершения аукциона: 29.12.2015 12:56:05;

-участниками закупки сделаны следующие предложения о цене контракта, ранжированные по мере убывания:

- участник N 3 - 1334555 рубля (12:36:05)

- участник N 4 - 1484505 рубля (12:35:45)

- участник N 2 - 2149000 рубля (12:55:52)

- участник N 1 - 2219260 рубля (12:35:04).

Комиссия государственного заказчика в соответствии со статьей 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о контрактной системе, закон N 44-ФЗ) рассмотрела вторые части заявок на участие в аукционе на соответствие их требованиям, установленным документацией об аукционе и приняла следующие решения:

-заявки N 3, N 4 не соответствуют требованиям аукционной документации, так как участниками закупки не представлены декларации о принадлежности к субъектам малого предпринимательства;

-заявки N 1, N 2 - соответствуют требованиям аукционной документации.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок комиссия государственного заказчика признала победителем электронного аукциона ООО ЧОП "Гарда" (участник N 2), предложившее цену контракта в размере 2149000 рублей, связи с чем, 19.01.2016 с данным лицом был заключен государственный контракт N А47/2015.

По заявлению ООО ЧОП "Мангуст-О" Управлением возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства. По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Смоленской области пришло к выводу о том, что действия ООО ЧОП "Форт", ООО ЧОП "Тайфун-С" фактически не были направлены на заключение государственного контракта по итогам проведения торгов и являются логичными и обоснованными лишь в случае их осуществления с целью введения в заблуждение добросовестного участника торгов, что позволило заключить государственный контракт третьему участнику соглашения - ООО ЧОП "Гарда".

Решением Управления от 01.06.2016 действия ООО ЧОП "Форт", ООО ЧОП "Гарда", ООО ЧОП "Тайфун-С" при участии в электронном аукционе на оказание услуг по вооруженной охране Специального учреждения временного содержания иностранных граждан УФМС России по Смоленской области, иностранных граждан и лиц без гражданства, содержащихся в Специальном учреждении временного содержания иностранных граждан УФМС России по Смоленской области с применением технических средств (извещение N 0163100001715000172) признаны картелем, запрещенным пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" соглашением между хозяйствующими субъектами- конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Не согласившись с указанным решением, ООО ЧОП "Тайфун-С" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения антимонопольного органа недействительным.

Рассмотрев дело по существу, арбитражный суд решил, что Управление не доказало, что тактика поведения участников в ходе проведения аукциона была нетипичной для добросовестной конкуренции и имела место совместная реализация единой стратегии поведения, направленная на достижение противоправной цели. При этом Управление не обосновало, каким образом тактика поведения участников привела к снижению цен на торгах, на основании чего удовлетворил заявленные требования.

Судебная коллегия не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Порядок проведения электронного аукциона определен статьей 68 Закона N 44-ФЗ.

При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона" (часть 7 статьи 68 Закона N 44-ФЗ).

При проведении электронного аукциона любой его участник также вправе подать предложение о цене контракта независимо от "шага аукциона" при условии соблюдения требований, предусмотренных частью 9 настоящей статьи (часть 8 статьи 68 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 12 статьи 68 Закона N 44-ФЗ в течение десяти минут с момента завершения в соответствии с частью 11 настоящей статьи электронного аукциона любой его участник вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже чем последнее предложение о минимальной цене контракта независимо от "шага аукциона", с учетом требований, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 9 настоящей статьи.

В силу пункта 1 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ) настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

По смыслу приведенных нормативных положений квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий, в частности, результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них, действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из разъяснений, данных Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", следует, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и, исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Как установлено судом, основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод антимонопольного органа о том, что действия ООО ЧОП "Тайфун-С", ООО ЧОП "ФОРТ", ООО ЧОП "Гарда" при участии в открытом аукционе в электронной форме N 0163100001715000172 являются следствием достигнутого между ними соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Судебной коллегией установлено, что открытый аукцион в электронной форме с реестровым номером N 0163100001715000172 предусматривал такой порядок определения победителя, при котором победителем признавался участник, предложивший наименьшую цену. Аукцион проводился путем снижения начальной максимальной цены контракта. Следовательно, заключение соглашения между участниками, направленное на повышение цены, было невозможно, поскольку повышение цены аукциона не осуществлялось.

Поддержание цен на торгах предполагает такие действия участников, которые приводят к заключению контракта по цене, максимально приближенной к начальной цене аукциона, и возможно в тех случаях, когда соответствующая договоренность достигнута между всеми участниками аукциона.

В данном случае из решения УФАС по Смоленской области от 01.06.2016 следует, что ООО ЧОП "Форт", ООО ЧОП "Тайфун-С" в течение короткого промежутка времени поочередно снижали цену контракта на существенную величину, пока не убедились, что участник аукциона, введенный в заблуждение такой стратегией поведения своих конкурентов (в данном случае ООО ЧОП "Мангуст-О"), отказался от конкурентной борьбы в ходе аукциона; затем, другой участник соглашения (ООО ЧОП "Гарда") в течение десяти минут, следующих после окончания аукциона (дополнительное время), предлагает цену, незначительно ниже цены (на 3,16%), предложенной добросовестным участником аукциона (ООО ЧОП "Мангуст-О"), что должно привести к признанию победителем такого участника, поскольку заранее известно, что вторые части остальных участников соглашения будут признаны не соответствующими документации аукциона.

Судебная коллегия считает, что снижение начальной цены на аукционе является целевым правомерным поведением, поскольку имеет целью приобретение услуг для государственных нужд по минимальной возможной цене. Противоправным и антиконкурентным снижение цены на аукционе становится лишь в случае, когда участник торгов действует с целью причинения вреда иным лицам или с целью злоупотребления правом: снижает цену ниже уровня рентабельности и вынуждает иных участников, выигравших торги, заключить договор на невыгодных для себя условиях либо в случае выигрыша отказывается от заключения договора.

Как следует из материалов дела, ООО ЧОП "Гарда" подало два предложения - одно в начале аукциона, подтвердив намерение заключить контракт по начальной (максимальной) цене, и втрое - после завершения аукциона в последние секунды 10-минутного периода для подачи окончательного предложения, предусмотренного частью 12 статьи 68 Закона о контрактной системе. При этом никаких промежуточных ценовых предложений от этого лица в ходе аукциона не поступало.

Пунктами 1, 3 части 9 статьи 68 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что при проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта с учетом следующих требований:

1) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, равное ранее поданному этим участником предложению о цене контракта или большее чем оно, а также предложение о цене контракта, равное нулю;

3) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта в случае, если оно подано таким участником электронного аукциона.

Таким образом, в результате того, что ООО ЧОП "Гарда" в ходе аукциона подало только одно ценовое предложение в самом начале аукциона и не делало ценовых предложений по ходу его проведения (в отличие от ООО ЧОП "Форт", ООО ЧОП "Тайфун-С", ООО ЧОП "Мангуст-О"), оно тем самым обеспечило себе возможность подачи в 10-минутный период после завершения электронного аукциона любого ценового предложения в диапазоне от предложенной им цены, до последней цены, предложенной ООО ЧОП "Форт".

Однако при проведении рассматриваемого электронного аукциона, в 10-минутный период после завершения аукциона ООО ЧОП "Гарда" подало свое ценовое предложение, значительно превышающее цену "победившего" в аукционе (на 38%) и цену, лучшую после цены "победившего" (на 31%), но при этом лишь на 3,16% ниже цены ООО ЧОП "Мангуст-О". То есть, ООО ЧОП "Гарда", сделавшее предложение о цене контракта в размере 2149000 рублей и заявке которого был присужден третий номер, могло быть признано победителем исключительно в случае отклонения заявок участников закупки, сделавших более выгодные предложения о цене контракта (ООО ЧОП "Форт", ООО ЧОП "Тайфун-С").

При таких обстоятельствах с точки зрения добросовестного участника аукциона поведение ООО ЧОП "Гарда" в этом случае нельзя назвать логичным, тем более, что заявки ООО ЧОП "Форт" и ООО ЧОП "Тайфун-С" признаны не соответствующими требованиям аукционной документации по одной и той же причине - в связи с отсутствием в их составе деклараций о том, что они являются субъектами малого предпринимательства. Отклонение указанных заявок привело к признанию победителем ООО ЧОП "Гарда", которое незначительно - на 3,16 % снизило цену контракта, предложенную добросовестным участником аукциона.

Материалами дела подтверждено, что ООО ЧОП "Гарда" и ООО ЧОП "Форт" подавали заявки с одного IP-адреса.

С учётом всего вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанная группа лиц в ходе участия в открытом аукционе в электронной форме применила следующую стратегию поведения: двое из участников соглашения в течение короткого промежутка времени (на первых минутах торгов) поочередно снижали цену лота на существенную величину, пока не убеждались, что иные участники аукциона, введенные в заблуждение такой стратегией поведения не отказались от конкурентной борьбы в ходе аукциона. После указанных действий третий участник соглашения на последних секундах аукциона предложил цену незначительно ниже цены, предложенной добросовестными участниками аукциона и стал победителем аукциона, так как участниками соглашения, которые были отклонены по вторым частям заявок, в составе заявки прикладывались документы, несоответствующие требованиям документации, что делало невозможным заключение с ними государственного контракта.

Действия указанных участников аукциона привели к тому, что заказчик вынужден заключить договор с участником размещения заказа по максимально возможной цене. Данное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб потребителям.

Полученный итог аукциона вне сговора (взаимной информированности) заявителей не возможен, а исследованные и установленные факты свидетельствуют о нетипичном, недобросовестном поведении участников аукциона, и о том, что результат рассматриваемого аукциона невозможен без полной информированности каждого участника о поведении и намерении к поддержанию цены на торгах.

Оценив совокупность обстоятельств, установленных в решении антимонопольного органа, доказательства, представленные в материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия считает, что антимонопольный орган правомерно признал ООО ЧОП "Тайфун-С", ООО ЧОП "Форт", ООО "ЧОП "Гарда" участниками картеля.

Доводы заявления ООО ЧОП "Тайфун-С" и отзыва на апелляционную жалобу рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку они основаны на ошибочном толковании норм действующего законодательства и материалов дела.

Таким образом, судебная коллегия считает решение Управления от 01.06.2016 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 01-16 законным и обоснованным.

Приведённая оценка подобного поведения участников аукционов подтверждается также и судебной практикой, изложенной, в частности, в постановлениях арбитражных судов округов по делам N А07-4732/2014, А71-9058/2014, А42-2564/2014, А36-3370/2015, А54-7940/2012, А54-5064/2015.

С учётом изложенного решение Арбитражного суда Смоленской области от 19.10.2016 следует отменить, а заявление ООО "Тайфун-С" оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 19.10.2016 по делу N А62-5045/2016 отменить.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Тайфун-С" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба на постановление суда подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Мордасов

Судьи

Н.В. Еремичева Е.В. Рыжова