Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2017 г. N 05АП-10156/16

Требование: о взыскании долга и пени

г. Владивосток

07 февраля 2017 г.

Дело N А51-24723/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 01 февраря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 февраля 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко,

судей С.Н. Горбачевой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.Г. Расторгуевым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Жилкомхоз",

апелляционное производство N 05АП-10156/2016

на определение от 17.11.2016

судьи Д.Н.Кучинского,

по делу N А51-24723/2013 Арбитражного суда Приморского края

по иску краевого государственного унитарного предприятия "Примтеплоэнерго" (ИНН 2536112729, дата регистрации: 02.11.2002) к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Жилкомхоз" (ИНН 2532010155, ОГРН 1112533000447, дата регистрации: 19.09.2011) о взыскании,

при участии:

от истца - представитель Иванов Е.Ю по доверенности от 30.12.2016 сроком действия до 31.12.2017, паспорт;

от ответчика - представитель Ефимов Д.А. по доверенности от 15.09.2015 сроком действия три года, удостоверение адвоката;

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное унитарное предприятие "Примтеплоэнерго" обратилось с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Жилкомхоз" о взыскании 4 736 574 руб. 35 коп. задолженности, пени за период с 21.11.2012 по 31.07.2013 в размере 194 046 руб. 50 коп.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 24.12.2015 года назначена экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Комплекс бизнес сервис" (ООО "СиБиэС"), производство по делу приостановлено.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 02 сентября 2016 года производство по делу возобновлено.

Определением суда от 17.11.2016 по ходатайству сторон назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено Обществу с ограниченной ответственностью "Газнефтепром", экспертам Зырянову Тимофею Георгиевичу, Иванову Александру Васильевичу. Производство по делу приостановлено.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Определить норму потребления коммунальной услуги по теплоснабжению и горячему водоснабжению в домах, расположенных по следующим адресам в пгт. Ярославский за период с октября 2012 года по октябрь 2014 года:

- ул. Ленинская, д. 3;

- ул. Матросова, д. 11;

- ул. Матросова, д. 12;

- ул. Лазо, д. 11;

- ул. Ломоносова, д. 4;

- ул. Ломоносова, д. 7;

- ул. Ломоносова, д.19;

- ул. Ломоносова, д.30;

- ул. Олега Кошевого, д.4.

2. Определить объем потребленной коммунальной услуги по отоплению в домах, не имеющих приборов учета, расположенных по следующим адресам в пгт. Ярославский за период с октября 2012 года по октябрь 2014 года:

- ул. Ломоносова, д.7;

- ул. Ломоносова, д.30;

- ул. Олега Кошевого, д.4.

3. Определить объем потребленной коммунальной услуги по ГВС за период с октября 2012 года по октябрь 2014 года в домах расположенных в пгт. Ярославский по следующим адресам:

-ул. Ленинская, д. 3;

- ул. Матросова, д. 11;

- ул. Матросова, д. 12;

- ул. Лазо, д. 11;

- ул. Ломоносова, д. 4;

- ул. Ломоносова, д. 7;

- ул. Ломоносова, д.19;

- ул. Ломоносова, д.30;

- ул. Олега Кошевого, д.4.

4. Определить объем потребленной коммунальной услуги по отоплению в домах, оборудованных приборами учета, расположенных по следующим адресам в пгт. Ярославский за период с октября 2012 года по октябрь 2014 года:

-ул. Ленинская, д. 3;

- ул. Матросова, д. 11;

- ул. Матросова, д. 12;

- ул. Лазо, д. 11;

- ул. Ломоносова, д. 4;

- ул. Ломоносова, д.19;

5. Определить, влекут ли выявленные при проведении предыдущей экспертизы несоответствия узлов учета проектной документации и не соответствие схем измерения узлов учета схеме теплоснабжения, не соответствие показаний узлов учета фактическому потреблению коммунальной услуги по отоплению и потреблению теплоносителя в домах, расположенных в пгт. Ярославский по следующим адресам:

-ул. Ленинская, д. 3;

- ул. Матросова, д. 11;

- ул. Матросова, д. 12;

- ул. Лазо, д. 11;

- ул. Ломоносова, д. 4;

- ул. Ломоносова, д. 7;

- ул. Ломоносова, д.19;

- ул. Ломоносова, д.30;

- ул. Олега Кошевого, д.4.

В случае положительного ответа, определено установить разницу объема потребленного ресурса.

Не согласившись с вынесенным определением, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей жалобой. В обоснование доводов апеллянт указывает на необходимость назначения экспертизы кандидатуре, предложенной ответчиком; отсутствие в определении сведений об образовании, стаже, должности экспертов. Также ответчик, ссылаясь на п.1 ч.2 и ч.4 ст. 15 ФЗ N 261-ФЗ, полагает, что эксперты Зырянов Тимофей Георгиевич, Иванов Александр Васильевич не имеют права проводить экспертное исследование по поставленным вопросам.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ответчика считает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное определение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, и просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы, изложенные письменно.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 272 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия считает, что определение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения судами законодательства об экспертизе" АПК РФ не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ. Поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 того же Кодекса).

Вместе с тем в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы как основание приостановления подлежат оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 АПК РФ).

При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрении дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу исходя из сложности экспертного заключения, сроков ее проведения.

Таким образом, рассматривая жалобу на определение о приостановлении производства по делу, арбитражный суд вправе оценивать лишь правомерность назначения экспертизы как основания приостановления производства по делу и порядок ее назначения.

Поскольку суд не обладает специальными познаниями для разрешения вопросов, которые будут иметь существенное значение для установления фактических обстоятельств по делу, для вынесения законного и обоснованного судебного акта по делу требуются специальные познания и выводы эксперта, а в результате проведения первоначальной экспертизы, проведение которой было поручено обществу с ограниченной ответственностью "Комплекс бизнес сервис" (ООО "СиБиэС") ответов на поставленные вопросы не получено, и с учетом того, что на необходимость проведения соответствующего экспертного исследования указано обеими сторонами спора, суд пришел к верному выводу о наличии оснований для назначения дополнительной экспертизы, проведение которой поручил экспертному учреждению, предложенному истцом.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика о необходимости назначения дополнительной экспертизы обществу с ограниченной ответственностью "Комплекс бизнес сервис" (ООО "СиБиэС") по критериям квалификации экспертов и стоимости проведения экспертизы в силу того, что предложенный ответчиком эксперт от дачи ответов на поставленные вопросы отказался в рамках первоначально назначенной экспертизы.

Довод ответчика о том, что назначенные судом эксперты не являются членами саморегулируемой организации в области энергетического обследования со ссылкой на п.1 ч.2 ст. 15 ФЗ от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении" коллегией также отклоняется как основанный на неверном толковании норм закона.

На основании пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле.

Согласно части 7 статьи 2 Закона N 261-ФЗ под энергетическим обследованием понимается сбор и обработка информации об использовании энергетических ресурсов в целях получения достоверной информации об объеме используемых энергетических ресурсов, о показателях энергетической эффективности, выявления возможностей энергосбережения и повышения энергетической эффективности с отражением полученных результатов в энергетическом паспорте.

Таким образом, проведение энергетического обследования - это процедура, предусмотренная ФЗ "Об энергосбережении" с целью с повышения энергетической эффективности, по результатам проведения которого выдается технический паспорт, что не имеет отношения к назначаемой судом экспертизе в порядке ст. 82 АПК РФ.

При этом, в рассматриваемом случае неотражение в определении сведений об образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности экспертов, при наличии в материалах дела документов, подтверждающих такие сведения, не может являться самостоятельным основанием для отмены определения, при необходимости проведения экспертизы.

Таким образом, судебная коллегия считает, что с учетом предмета заявленных учреждением требований и подлежащих установлению обстоятельств для правильного разрешения спора суд первой инстанции обоснованно удовлетворил ходатайства сторон, назначил проведение дополнительной теплотехнической экспертизы и приостановил производство по делу на основании статьи 144 АПК РФ.

Однако судом не учтено следующее.

Согласно ч. 1, 2, 3 ст. 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд выносит определения в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и в других случаях по вопросам, требующим разрешения в ходе судебного разбирательства. Определение выносится арбитражным судом в письменной форме в виде отдельного судебного акта или протокольного определения. Определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если настоящим Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В силу ч. 4 ст. 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей, по правилам, установленным для принятия решения.

Согласно ч. 3, ч. 4 ст. 167 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение принимается судьями, участвующими в судебном заседании, в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей. В помещении, в котором арбитражный суд проводит совещание и принимает судебный акт, могут находиться только лица, входящие в состав суда, рассматривающего дело. Запрещается доступ в это помещение других лиц, а также иные способы общения с лицами, входящими в состав суда.

Из протокола судебного заседания от 15-16.11.2016 следует, что суд остался на совещание для принятия определения.

Протоколирование судебного заседания от 15-16.11.2016 велось с использованием средств аудиозаписи. Из аудиозаписи следует, что суд не удалялся в совещательную комнату для принятия определения о приостановлении производства по делу.

Нарушение правила о тайне совещания судей при принятии определения в силу пункта 7 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является безусловным основанием для отмены судебного акта.

На основании изложенного, обжалуемое определение Арбитражного суда Приморского края от 17.11.2016 о приостановлении производства по делу А51-24723/2014 подлежит отмене с направлением вопроса о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу на новое рассмотрение в арбитражный суд Пятый арбитражный апелляционный суд.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом не рассматривался, поскольку в соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины при обжаловании данного определения не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 17.11.2016 по делу N А51-24723/2013 отменить.

Направить вопрос о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

С.Н. Горбачева Е.Н. Номоконова