Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2017 г. N 06АП-7170/16

г. Хабаровск

07 февраля 2017 г.

А73-9479/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 февраля 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Балинской И.И., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мамонтовой Н.А.

при участии в заседании:

от ООО "Аверс": представителей Безган О.О., Сапожникова А.А.;

от УФАС России по Хабаровскому краю: представителей Нагорной Е.В., Власкиной О.Н.;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аверс"

на решение от 31.10.2016 по делу N А73-9479/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Леоновым Д.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Аверс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании недействительными решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Аверс" (ОГРН 1102724007110, ИНН 2724146424; далее - ООО "Аверс", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) 07.06.2016 по делу N 4-05/61 и предписания от 07.06.2016.

Решением суда от 31.10.2016 в удовлетворении требований отказано в полном объеме по мотиву соответствия оспариваемых ненормативных актов действующему законодательству.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Аверс" подало в Шестой арбитражный апелляционный суд жалобу, в которой просило его отменить и принять новое решение об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование жалобы заявитель привел доводы о том, что управлением не доказан факт распространения неточной информации - рекламы, водящей потребителей в заблуждение. Кроме того, в ходе рассмотрения дела, не установлены обстоятельства, свидетельствующие о распространении обществом спорной информации в рекламных целях. Также полагает, что используемая ООО "Аверс" фраза "Аптека Миницен", не содержит признаков рекламы и не призвана формировать интерес к какому-либо конкретному товару.

Также указал, что суд в решении не принял во внимание доводы ООО "Аверс" о не корректности запросов УФАС, не принял во внимание доводы о некорректности анализа представленной участниками рынка информации.

Представители общества в суде апелляционной инстанции на требованиях настаивали, дополнительно указывая, что проверка проводилась антимонопольным органом без должных к тому оснований, а мониторинг - с нарушением методики и некорректности анализа представленной участниками рынка информации.

Представители управления доводы жалобы отклонили, считая решение суда законным и обоснованным.

Судебное разбирательство откладывалось, и в нем объявлялся перерыв в порядке статьей 158 и 163 АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства ООО "Аверс" заявлены ходатайства о проведении судебной и лингвистической экспертиз, поскольку судом первой инстанции не дана надлежащая оценка представленным заявителем в материалы дел заключениям и исследованиям специалистов.

Управление высказалось против удовлетворения заявленных ходатайств.

Рассмотрев данные письменные ходатайства, суд апелляционной инстанции в силу частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36, считает их подлежащими отклонению в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В силу статьи 87 АПК РФ вопрос о необходимости проведения экспертизы относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела приведет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В рассматриваемом случае, принимая во внимание, что в материалах дела имеется достаточное количество доказательств, представленных всеми участниками процесса для разрешения настоящего спора о признании незаконными решения и предписания, то судебная коллегия не усмотрела объективных оснований для проведения заявленных экспертиз.

Повторно исследовав материалы дела, обсудив обоснованность доводов жалобы и отзыва, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Из материалов дела видно, в антимонопольный орган обратилось ООО "Спектр" с просьбой дать оценку действиям по размещению рекламы со слоганом "Аптека Миницен. Лекарства со склада" при осуществлении деятельности по розничной реализации лекарственных препаратов. По мнению заявителя жалобы, данная реклама является актом недобросовестной конкуренции в силу того, что направлена на привлечение потребителей в аптеку, создавая впечатление о том, что в ней лекарственные препараты реализуются по минимальным и оптовым ценам (со склада без розничных наценок).

На основании данного обращения антимонопольный органом 13.05.2016 возбуждено дело N 4-05/61 по признакам нарушения ООО "Аверс" Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закона о рекламе), по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 07.06.2016, которым признана ненадлежащей реклама "Аптека Миницен", размещенная обществом: на рекламных конструкциях: в месте нахождения сети аптек миницен по адресам: ул. Краснореченская, 46-а, ул. Ленина, 77, ул. Карла Маркса, 182, ул. Ленинградская, 85, ул. Морозова П.Л. 113, ул. Суворова, 51; на пересечении улиц Ленина и Лермонтова, и на автобусных билетах.

Также 07.06.2016 обществу выдано предписание о необходимости в срок до 10.07.2016 прекратить распространение любыми способами при помощи любых средств ненадлежащей рекламы.

Несогласие с данными ненормативными актами послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с требованием о признание их незаконными.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии наличия совокупности этих условий, мотивируя тем, что оспариваемые ненормативные правовые акты соответствуют Закону о рекламе и не нарушают права и законные интересы заявителя, исходя из следующего.

Возражения заявителя апелляционной жалобы направлены на несогласие с данным выводом.

Статьей 3 Закона о рекламе определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом в любой форме и с использованием любых средств; рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Частью 1 статьи 5 этого Закона предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара (пункт 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

По материалам дела второй инстанцией установлено, что ООО "Аверс" является владельцем сети аптек, в том числе, расположенных по адресам: г.Хабаровск, ул. Суворова, 51, ул. Морозова П.Л., 113, ул. Карла Маркса, 182; ул. Ленинградская, 85, и ул. Краснореченская, 46-а.

В ходе проверочных мероприятий антимонопольным органом установлено, что в отношении данных аптек общество распространяет информацию следующего содержания: "Аптека Миницен" Лекарства со склада", "Аптека Миницен", "Аптека Миницен. Вам прописаны Миницены". Кроме того, соответствующая информация распространялась и на автобусных билетах.

Управление, вынося спорное решение и предписание, пришло к тому, что ООО "Аверс", осуществляя деятельность по розничной реализации лекарственных препаратов, используя рекламный слоган "Аптека Миницен" совершает действия, направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, распространяет о себе неточную информацию, вводящую потребителей в заблуждение, что способствует формированию представления о том, что оно осуществляет продажу всего или большего ассортимента лекарственных средств по ценам ниже, чем у конкурентов, что, на самом деле, не соответствует действительности.

Общество, оспаривая данные выводы, полагает, что спорная информация не является рекламной и не является характеристикой аптеки с низкими ценами, а служит средством индивидуализации "бренда".

Судебная коллегия, проверив данный довод, приходит к следующему.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 28, 29 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", следует, что оценку рекламы судам надлежит осуществлять с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. При этом информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Исходя из значений слова "мини", содержащихся в толковом словаре русского языка под редакцией С.А. Кузнецова, данный термин в контексте рекламной информации означает - маленькая по размеру, наименьшая цена. (Мини - (от лат. minimum - наименьший).

В подтверждение своей позиции общество ссылается на исследования, проведенные специалистом-лингвистом Барановым А.Н., который делает вывод, что семантический и словарный анализ свидетельствуют о том, что форма "МИНИЦЕН" не обладает специальной семантикой, то есть является фантазийной; ударение в словестном элементе "МИНИЦЕН" вследствие его фантазийности может падать на все три слога и изменение места ударения не влияет существенным образом на смыслоразличительный потенциал данного обозначения.

Кроме этого, заявитель ссылается на заключение специалиста от 24.06.2016, кандидата филологических наук Денисовой Е.А., согласно которому словосочетание "Аптека Миницен" не может быть воспринято как предложение купить недорогие лекарства, а является признаком, позволяющим идентифицировать аптечную организацию.

Давая правовую оценку всем представленным в материалы дела доказательствам в совокупности и взаимосвязи, как того требует статья 71 АПК РФ, арбитражный суд обоснованно указал, что в спорном случае, слово "МИНИЦЕН" используется ООО "Аверс" не самостоятельно, а совместно со словом "Аптека", и при этом не требуется доказывания факта того, что слово "Аптека" однозначно ассоциируется у рядовых потребителей с местом, в котором производится реализация лекарственных препаратов.

Следовательно, совместное использование словосочетания "Аптека Миницен" воспринимается именно как возможность купить в указанном месте лекарства по минимальным ценам.

Данное обстоятельство подтверждается также заключением кандидата филологических наук Денисовой Е.А., в котором также указано на то, что не исключено, что у части потребителей могут возникнуть собственные толкования словосочетания "Аптека Миницен", предположения о том, что в указанной аптеке они могут приобрести товары по малым (маленьким по размеру) ценам. Поэтому обстоятельство того что слово "мини" имеет самостоятельный статус в русском языке и толкование слова "маленький" относится к сложным словам, в которых часть "мини" пишется через дефис, при данных обстоятельствах правового значения не имеет.

Обозначение "Аптека МИНИЦЕН" представляет собой словосочетание, в котором словесные элементы связаны между собой по смыслу и грамматически: слово "аптека" указывает на видовое наименование предприятия, в котором продаются или изготавливаются лекарства, лечебные средства, предметы санитарии и гигиены, а слово "миницен" - родительный падеж от слова "миницены", состоящего из элементов "мини-" (первой части сложных слов, вносящей значение "очень маленький") и "-цены" (множественное значение от слова "цена") - денежное выражение стоимости товара).

Таким образом, в целом заявленное словосочетание прямо указывает на ценовую характеристику товаров, которые продаются в аптеке: аптека минимальных цен, что в сознании потребителя заявленное обозначение вызывает прямые и однозначные ассоциации с аптекой, товары в которой продаются по минимально низким ценам, тогда как никаких дополнительных рассуждений, домысливания и ассоциаций для формулировки указанной описательной характеристики заявленного обозначения потребителю не требуется.

При таких обстоятельствах, суд второй инстанции соглашается с позицией управления и выводами арбитражного суда в данной части.

Также судебная коллегия поддерживает вывод первой инстанции об обоснованности проведения антимонопольным органом в отношении общества проверки и мониторинга.

Из материалов дела следует, что проверочные мероприятия проведены управлением по обращению хозяйствующего субъекта - ООО "Спектр", которое просило дать оценку действиям по размещению рекламы со слоганом "Аптека Миницен. Лекарства со склада" при осуществлении деятельности по розничной реализации лекарственных препаратов. По мнению заявителя жалобы, данная реклама является актом недобросовестной конкуренции в силу того, что направлена на привлечение потребителей в аптеку, создавая впечатление о том, что в ней лекарственные препараты реализуются по минимальным и оптовым ценам (со склада без розничных наценок).

Действия управления в данной части соответствуют Правилам рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 50, и части 2 статьи 36 Закона о рекламе которыми предусмотрено право антимонопольного органа по собственной инициативе или по обращению, в том числе, юридических лиц, возбуждать и рассматривать дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В целях проверки достоверности распространяемой ООО "Аверс" информации о том, действительно ли аптеки являются аптеками с минимальными ценами, управлением использованы данные мониторинга розничных цен на лекарственные препараты по отдельным аптечным учреждения по состоянию на 24.03.2016, полученные антимонопольным органом в рамках проведенной ранее проверки достоверности информации, содержащейся в рекламе "Аптека низких цен. У нас дешевле".

Из анализа цен на лекарственные препараты по состоянию на 24.03.2016, управлением установлено, что цены на лекарственные препараты, реализуемые в данной сети аптек, нельзя отнести к минимально низким по сравнению с иными аптеками в города Хабаровске.

Так, цена лекарственного препарата Акласта 5 мг. 100 мл. по состоянию на 24.03.2016 составляла: аптека ООО "Медея" ("Социальная аптека", ул. Суворова, 51) составляла - 16 739,3 руб.; ИП Осипов (Батуевская ветка) - 16 987 руб.; ООО "Городская аптека" ("Аптечный склад", ул. Ленина, 83-д) - 17 307,2 руб.; ООО "Фарм-лайн" ("Социальная аптека", ул. Ким Ю Чена, 10) - 19 163,1 руб.

В свою очередь, в аптеках ООО "Аверс" данный лекарственный препарат реализовывался по наибольшей цене, а именно: в аптеке "МИНИЦЕН" по ул. Суворова, 51 - 19 231,1 руб., а аптеке "МИНИЦЕН" по ул. Ленинградская, 85 - 19 825,90 руб. Таким образом, помимо того, что указанный лекарственный препарат в аптеках ООО "Аверс" имел максимальную среди аптек г. Хабаровска цену, но его цена отличалась в сети аптек ООО "Аверс" в зависимости от их расположения почти на 595 руб.

Лекарственный препарат "Аторис" 20 мг N 9 в аптеках ООО "Аверс" по состоянию на 24.03.2016 реализовывался по ценам 1062,5 руб., 1115,6 руб., 1144,3 руб., тогда как минимальная цена данного препарата в аптеке "Мелодия здоровья" составляла 497 руб., а максимальная в ООО "Фарма-лайн" "Семейная аптека" - 1296,8 руб. Цена препарата Новопассит N 60 таб. в аптеке ООО "Астери-Фарма" ("Городская аптека", проспект 60 лет Октября, 102) составляла 497,3 руб. В аптеках других аптечных сетей цена данного препарата составляла 544,9 руб., 567,4 руб., 570 руб., 584,7 руб., 595 руб., 596, 64 руб., 601,5 руб., тогда как цена данного препарата в аптеках "Миницен" ООО "Аверс" в зависимости от места расположения аптеки составляла от 607,3 руб. до 636,5 руб., тогда как максимальная цена данного препарата в города Хабаровске составляла 864 руб.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с тем, что мониторингом ценовой информации, проведенной управлением, подтверждается цены на многие лекарственные препараты в сети аптек ООО "Аверс" выше, чем в других аптеках города Хабаровска (из 49 аптечных учреждений и 60 наименований лекарственных препаратов).

Довод общества об отсутствии в оспариваемом решении управления любой информации о методологии математической и статистической обработки данных о ценах на лекарства, полученных от аптечных организаций, а сформированная выборка из 60 лекарственных препаратов, не является репрезентативной, вследствие недостаточного объема выборки, обоснованно отклонен первой инстанцией.

Заявляя указанные доводы, со ссылкой на заключения специалистов, ООО "Аверс" не учтено, что анализ ценовой информации производился антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе. Следовательно, анализ цен на лекарственные препараты в рамках проверки достоверности рекламы должен быть проведен с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. Поэтому такой анализ должен проводиться применительно к конкретным ценам на конкретные лекарственные препараты, то есть в абсолютных величинах, которые имеют значение для потенциального потребителя, а не в относительных величинах, характеризующих некий уровень цен на определенную выборку лекарственных препаратов.

В связи с этим антимонопольный орган при анализе цен правомерно использовал метод простого сравнения величины цен на лекарственные препараты в различных аптеках в определенный период времени, поскольку с точки зрения обычного потребителя имеет существенное значение разница в ценах в абсолютных величинах.

При этом, как обоснованно указано управлением, с точки зрения рядового потребителя, является достаточным наличие в продаже одного препарата, цена которого не является минимальной среди иных аптек, для признания недостоверной рекламы "Аптека Миницен". Следовательно, правильно отклонен арбитражным судом довод общества со ссылкой на экспертное заключение ведущего научного сотрудника ВЦ ДВО РАН Степанова А.С. о том, что по результатам научных исследований, выполненных в научных изданиях, аптеки ООО "Аверс" в 2012 г. - 1 кв.2016 г. стабильно находились в кластере минимальных цен.

Кроме этого обоснованно первой инстанции указано, что стоимость многих лекарственных препаратов одного наименования, указанных в мониторинге управления, что в аптеках ООО "Аверс" в абсолютных показателях отличалась в зависимости от места нахождения аптеки, то есть не являлась единой.

Довод относительно некорректности сравнения цен только по наименованию лекарственного препарата без указания производителя и страны производства отклоняется ввиду того, что у разных производителей для одного международного непатентованного наименования может отличаться стоимость субстанции основного действующего вещества, вспомогательные вещества также могут отличаться, как по стоимости так и по составу, что накладывает свой отпечаток как на отпускной цене препарата, так и на качестве потребительских свойств (биодоступность, показания к применению, длительность хранения, терапевтический эффект, возрастной интервал применения, совместимость с другими препаратами, побочные действия, токсичность).

Таким образом, приведенные в жалобе доводы апелляционным судом признаются несостоятельными и не влияющими на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

С учетом изложенного, правовых оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 31.10.2016 по делу N А73-9479/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Аверс" (ОГРН 1102724007110, ИНН 2724146424; местонахождение: 680031 г.Хабаровск, ул. Карла Маркса, д.182) с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда перечисленные в качестве оплаты проведения экспертиз по делу N А73-9479/2016 в сумме 25 000 руб. по платежному поручению от 13.01.2017 N 53 и в сумме 52 800 руб. по платежному поручению от 17.01.2017 N 130.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

И.И. Балинская Т.Д. Пескова