Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2017 г. N 09АП-66167/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2017 г. N Ф05-17045/14 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

08 февраля 2017 г.

Дело N А40-121667/12

Резолютивная часть постановления объявлена 01.02.2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.02.2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сумароковой Т.Я.,

судей Лящевского И.С., Панкратовой Н.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ароян А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ПАО "Детский мир", Акционерного общества "АМК-ФАРМА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 октября 2016 года по делу N А40-121667/12, принятое судьей Семеновой Е.В.,

по иску Публичного акционерного общества "Детский мир" (ИНН 7729355029)

к ответчикам: АО "АМК-фарма", ООО "НЬЮ ЙОКЕР Ритейл Рус", ООО "ЭНВАЙ-КЕМЕРОВО" о взыскании 48 732 201 руб. 64 коп.

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, арендатора магазина "Katerina Leman", ООО "Каскад - Трейд" юридический адрес: 650000, г. Кемерово, ул. Весенняя, д. 16, ОГРН: 1074205014861, фактический адрес: Кемеровская обл., г. Кемерово, Центральный район, Октябрьский проспект, д. 34, пом. магазина ТРЦ Лапландия).

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Петров С.М. по доверенности от 30.09.2016,

Ченокал А.В. по доверенности от 10.10.2016,

от ответчиков: АО "АМК-фарма" - Стародубцев А.И. по доверенности от 09.01.2017, Сидорович Д.В. по доверенности от 27.05.2016,

ООО "НЬЮ ЙОКЕР Ритейл Рус" - Агапова А.В. по доверенности от 05.12.2016,

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились - извещены;

Публичное акционерное общество "Детский мир - Центр" (далее - ПАО "Детский мир - Центр", Истец), обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственность "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС" (далее - ООО "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС", Ответчик - 1), Обществу с ограниченной ответственностью "Энвай-Кемерово" (далее - ООО "Энвай-Кемерово", Ответчик - 2), закрытому акционерному обществу "АМК-фарма" (далее - ЗАО "АМК-фарма", Ответчик - 3), о взыскании 43 127 076, 00 рублей убытков причиненных пожаром, с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования судом привлечен арендатор магазина "Katerina Leman", ООО "Каскад - Трейд".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.06.14 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.14 г., в удовлетворении исковых требований было отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, истец обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит данные решение и постановление отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в иске.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16.02.15 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.06.14 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.14 г. были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При этом, кассационный суд указал, что в обжалуемых судебных актах вывод судов о виновности в пожаре ЗАО "АМК-фарма" основан на информации, свидетельствующей о неоднократном нарушении названным юридическим лицом Правил пожарной безопасности в Российской Федерации (ППБ 01-03), утвержденных Приказом МЧС РФ от 18.06.2003 N 313, о привлечении его к административной ответственности, установленной статьей 20.4 КоАП, на результатах проверки проведенной непосредственно после 21.06.2012.

Между тем наличие-отсутствие причинно-следственной связи между фактами нарушения ЗАО "АМК-фарма" требований, предъявляемых упомянутыми Правилами, и пожаром, произошедшим 21.06.2012, при рассмотрении дела в суде первой инстанции, апелляционном суде не устанавливалось.

Не указано в обжалуемых судебных актах и то обстоятельство, почему представленные ОАО "Детский мир-Центр" договор от 10.08.2012 N 10/0812-Кмр, заключенный с ООО "ТехСтройМонтаж" на производство ремонтно-восстановительных работ (включая техническое задание и локальную смету), акт о приемке выполненных работ за сентябрь 2012 года (КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат от 12.10.12 КС-3, платежные поручения от 22.08.2012 N 16198 и от 04.12.2012 N 25547 об оплате ремонтно-восстановительных работ на сумму 2 138 160 рублей, счет-фактура от 12.10.2012 N 129, не подтверждают затраты на ремонтно- восстановительные работы; на основании каких именно данных суды пришли к выводу о том, что представленные ОАО ""Детский мир - Центр" заключения ООО "Независимо бюро товарных экспертиз" от 27.07.2012 N 500, от 30.07.2012 N 501 согласно которым сумма ущерба имущества (товара) в результате воздействия продукции горения в связи тушением пожара и с учетом потери качества товара составляет 40 938 916 рублей, сумма ремонтно-восстановительных работ, проведение которых необходимо осуществить в помещении в целях ликвидации последствий пожара составляет 4 974 719 рублей; стоимость ремонтно-восстановительных работ в размере 2 138 160 рублей, не содержат однозначных выводов о сумме ущерба.

Не выяснялся судами и вопрос о том, в силу каких именно обстоятельств данные осмотра, проведенного в рамках составления экспертного заключения ЗАО "Центр независимых экспертиз" от 27.07.2012 N 500, по заключению комплексной судебной пожарно-технической, строительно-технической и товароведческой экспертизы от 20.01.2014 N 374-287-13, на которое сослались суды, вызывают сомнения в их достоверности.

С учетом заключения комплексной судебной пожарно-технической, строительно-технической и товароведческой экспертизы от 20.01.2014 N 10 374-287-13 суды пришли к выводу о том, что сделать однозначный вывод об очаге пожара не представляется возможным, так как названное заключение, а также постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, вынесенное на основании проверки по факту пожара, проведенной ОД и АП ОНД Кемерово, Техническое заключение ФГБУ "Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Кемеровской области" от 27.06.2012 N 186-12 неоднозначны и противоречивы.

Кроме того, суд кассационной инстанции указал на то, что согласно пункту 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд оценивает доказательства, в том числе, заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Между тем, вопросы о вызове в судебное заседание специалистов, составлявших заключение комплексной судебной пожарно-технической, строительно-технической и товароведческой экспертизы от 20.01.2014 N 374-287-13, возможность их допроса на предмет устранения существующих противоречий, не обсуждались. Не обсуждался при рассмотрении дела и вопрос о назначении, как это предусмотрено частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, повторной экспертизы.

Выполняя указания кассационной инстанции для полного и всестороннего выяснения обстоятельств дела, руководствуясь статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая необходимость специальных познаний для определения объема и выполненных работ, что имеет существенное значение по делу для разрешения спора, определением арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2015 г. была назначена повторная комплексная судебная пожарно-техническая, строительно-техническая и товароведческая экспертиза.

С учетом заключения экспертизы и других собранных по делу доказательств, суд первой инстанции решением от 21.10.2016 года удовлетворил требования истца частично.

Взыскано с АО "АМК-фарма" в пользу ПАО "Детский мир" 2 138 160 руб. в возмещение убытков. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано. Производство по делу в отношении ООО "ЭНВАЙ-КЕМЕРОВО" прекращено в связи с ликвидацией общества.

Истец ПАО "Детский мир- Центр" и Ответчик АО "АМК-фарма" с решением не согласились, подали апелляционные жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд, которыми просили решение отменить, принять новый судебный акт. В обоснование жалобы заявители ссылаются на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представителями ПАО "Детский мир-Центр" и АО "АМК-фарма" полностью поддержаны доводы своих апелляционных жалоб. Ответчик ООО "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС" с решением суда согласен, против доводов апелляционной жалобы ПАО "Детский мир" возражал, по доводам апелляционной жалобы АО "АМК-фарма" вопрос оставил на усмотрение суда. Третьи лица в судебном заседании не участвовали, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом. Дело рассмотрено без их участия на основании п. 3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность вынесенного по делу решения арбитражного суда первой инстанции, правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права и соответствие выводов суда установленным и исследованным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, судебная коллегия установила следующие обстоятельства.

21 июня 2012 года после 00 часов в здании торгово-развлекательного центра "Лапландия", расположенного по адресу: Кемеровская область, город Кемерово, проспект Октябрьский, дом 34 возник пожар, в результате которого пострадало имущество более 45 юридических лиц, в том числе ПАО "Детский мир - Центр".

Право собственности на здание, расположенное по адресу: Кемеровская область, г. Кемерово, пр. Октябрьский, дом 34, принадлежит АО "АМК-фарма", что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права от 10.05.2012 N 42-АГ 946988.

В соответствии с договором аренды нежилого помещения N А-Км. 1.2012/6 от 01.02.2012 ООО "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС" является арендатором помещения площадью 1203,5 кв.м. на 2 этаже здания торгового центра "Лапландия", расположенного по адресу: г.Кемерово, Октябрьский проспект, дом 34. Границы помещения выделены на поэтажном плане (приложение N 1 к настоящему договору). Указанное помещение обозначено в техническом паспорте как комната N 51, а на рабочем поэтажном плане как помещение с условным номером N АЗЗ.

01.02.2012 г. между ООО "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС" (арендатор) и ООО "Энвай-Кемерово" (субарендатор) был заключен договор субаренды, согласно которому помещение площадью 1203,5 кв.м. на 2 этаже здания торгового центра "Лапландия", расположенного по адресу: г. Кемерово, Октябрьский проспект, дом 34, передано во временное пользование ООО "Энвай-Кемерово". Границы помещения выделены на поэтажном плане (приложение N 1 к настоящему договору). Указанное помещение обозначено в техническом (паспорте как комната N 51, а на рабочем поэтажном плане как помещение с условным номером N АЗЗ.

В силу п. 1 ст. 393 Гражданского кодекса РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В пунктах 11, 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что применяя статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Для взыскания убытков истцом должна быть доказана вина причинителя вреда, размер убытков и причинно-следственная связь между неправомерными действиями ответчика и причиненным ущербом. Отсутствие доказательства хотя бы одного из указанных оснований не дает права требовать возмещения убытков. Кроме того, истцом должно быть доказано, что им принимались меры для предотвращения убытков и уменьшения их размера.

В силу статьи 611 Гражданского кодекса Российской Федерации арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества.

Согласно части 1 статьи 38 Федерального закона "О пожарной безопасности" от 21.12.1994 N 69-ФЗ ответственность за нарушение требований пожарной безопасности в соответствии с действующим законодательством несут, в частности, собственники имущества, а также лица, уполномоченные владеть, пользоваться или распоряжаться имуществом.

Законодательство о пожарной безопасности, учитывая, что в арендных отношениях владельцем и пользователем помещений является уже не собственник-арендодатель, а арендатор, возложило обязанность по выполнению требований правил пожарной безопасности на арендатора.

При аренде помещений арендаторами должны выполняться противопожарные требования норм. Возложение на арендатора ответственности за негативные последствия пожара возможно при наличии доказательств нарушения таких правил.

Согласно Постановлению об отказе в возбуждении уголовного дела, вынесенному на основании проверки по факту пожара, проведенной ОД и АП ОНД Кемерово, Техническое заключение ФГБУ "Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Кемеровской области" от 27.06.2012 года N 186-12, заключение эксперта N 374-287-13 от 20 января 2014 года, подготовленного ЗАО "Центр независимых экспертиз", и иные документы, не имеется возможности сделать однозначный вывод об очаге пожара, так как указанные документы носят неоднозначный и противоречивый характер.

Однако, в материалы дела представлено решение Рудничного районного суда города Кемерово Кемеровской области от 10.12.2013 по делу N 2-113/2013, по иску ООО "Энвай-Кемерово" к Воложанину Роману Владимировичу о взыскании ущерба, причиненного пожаром, при участии третьих лиц не заявляющих самостоятельных требований - ОАО "Детский мир-Центр", ЗАО "АМК-фарма", ООО "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС", ООО "Каскад Трейд", ООО "СК "Актив" и других.

Согласно указанному решению Рудничного районного суда города Кемерово Кемеровской области, судом установлено, что очагом пожара в ТРЦ "Лапландия", то есть местом, где возникло первоначальное горение, является межпотолочное пространство магазина "Katerina Leman", а техническая причина возгорания - аварийная работа электрических кабелей и электрических проводов, проложенных в межпотолочном пространстве магазина "Katerina Leman" или неправильная работа фанкойла.

Кроме того, в рамках гражданского дела N 2-113/2013 была проведена экспертиза экспертным учреждением ООО "Судебно-экспертная лаборатория Апалева", эксперт был предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Согласно указанному экспертному заключению, очагом пожара является межпотолочное пространство над магазином "Katerina Leman", а техническая причина возгорания - аварийная работа электрических кабелей и электрических проводов, проложенных в межпотолочном пространстве магазина "Katerina Leman" или неправильная работа фанкойла.

Решение Рудничного районного суда города Кемерово Кемеровской области от 10.12.2013 по делу N 2-113/2013 вступило в законную силу.

Согласно части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Из материалов дела следует, что неотъемлемой частью договора аренды N А-Км.1.2012/6, заключенного между ЗАО "АМК-фарма" и ООО "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС", является Акт разграничения эксплуатационной ответственности за техническое состояние и обслуживание инженерных систем здания ТРЦ "Лапландия".

В соответствии с указанным актом разграничения эксплуатационной ответственности:

- ответственность за техническое состояние и обслуживание транзитных магистралей (трубопроводы, воздуховоды, кабельные линии) несет арендодатель.

- ответственность за физическую сохранность транзитных магистралей в границах помещения несет арендатор;

- ответственность за техническое состояние и обслуживание всех инженерных систем, спроектированных и/или смонтированных арендатором, несет арендатор;

- ответственность за техническое состояние и обслуживание приточных и вытяжных систем вентиляции, а также за системы дымоудаления несет арендодатель. В пределах помещения ответственность за физическую сохранность воздуховодов и других элементов приточно-вытяжных систем и системы дымоудаления несет арендатор;

- ответственность за техническое состояние и обслуживание систем пожарной сигнализации оповещения и пожаротушения несет арендодатель. Ответственность за обслуживание пожарных систем пожарной сигнализации, оповещения и пожаротушения, установленных арендатором, несет арендатор;

- ответственность за техническое состояние и безопасную эксплуатацию системы электроснабжения, находящейся в эксплуатационной ответственности арендодателя, несет арендодатель.

В соответствии с пунктом 1.2. акта разграничения эксплуатационной ответственности, ответственность за техническое состояние и обслуживание транзитных магистралей (трубопроводы, воздуховоды, кабельные линии), проходящие через Помещение, несет Арендодатель.

Согласно пункту 2.1. акта разграничения эксплуатационной ответственности ответственность за техническое состояние и обслуживание приточных и вытяжных систем вентиляции, а также системы дымоудаления несет Арендодатель.

Кроме того, судом установлено, что в соответствии с актом приемки-передачи помещения АО "АМК-фарма" передало ООО "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС" помещение без передачи какой-либо технической документации.

В свою очередь, согласно материалам дела АО "АМК-фарма" привлекалось к административной ответственности, предусмотренной статьей 20.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в ходе проверки, проведенной ГУ МЧС России по Кемеровской области от 24.02.2011 было выявлено 74 нарушения правил пожарной безопасности ППБ 01-03.

22.06.2012 (непосредственно после случившегося 21.06.12 пожара) при проведении внеплановой проверки было установлено, что из 74 предложенных мероприятий были выполнено 48. Не выполненными остались 8 предложенных мероприятий, в числе которых: подсобные помещения бутиков на всех этажах не оборудованы автоматическими установками пожаротушения (п.3, 4 ППБ 01-03), в воздухоотводах на всех этажах огнезадерживающие устройства в неисправном состоянии, отсутствуют электроприводы (п.3, 76 РРБ 01-03), помещения комнаты охраны не оборудованы автоматической установкой водяного пожаротушения (п.3 ППБ 01-03), в складе у торгового зала магазина "Палата" зона не оборудована автоматической системой пожаротушений (п.З, 4 ППБ 01-03); кольцевые сети внутреннего противопожарного водопровода не подсоединены к наружной кольцевой сети не менее чем двумя вводами в здание (п.3, 4 ППБ 01-03).

В ходе внеочередной проверки в отношении ТРЦ "Лапландия", согласно акту проверки от N 267 от 06.07.2012 на Объекте было выявлено три нарушения ППБ 01-03.

В соответствии с п. 10 ППБ 01-03, действующих на момент возникновения пожара, собственники имущества, лица, уполномоченные владеть, пользоваться или распоряжаться имуществом, в том числе руководители и должностные лица организаций, лица, в установленном порядке назначенные ответственными за обеспечение пожарной безопасности, должны обеспечивать своевременное выполнение требований пожарной безопасности, предписаний, постановлений и иных законных требований государственных инспекторов по пожарному надзору.

Таким образом, на основании представленных в материалы дела доказательств суд первой инстанции пришел к выводу о том, что АО "АМК-фарма", являясь собственником здания ТРЦ "Лапландия" расположенного по адресу: Кемеровская область, города Кемерово, пр. Октябрьский, дом 34 несет ответственность за соблюдение норм пожарной безопасности ТРЦ "Лапландия".

При этом, АО "АМК-фарма" неоднократно нарушало ППБ, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела доказательства, в том числе акты ГУ МЧС России по Кемеровской области, что привело к развитию пожара и причинению ущерба имуществу Истца продуктами горения и водой при тушении пожара.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел в выводу о виновности АО "АМК-фарма" в возникновении пожара в здании ТРЦ "Лапландия" расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Кемерово, пр. Октябрьский, дом 34.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исключил вину Ответчиков ООО "Энвай-Кемерово" и ООО "НЬЮ ЙОРКЕР Ритейл РУС" в возникновении пожара и распространении продуктов горения в ТРЦ "Лапландия", расположенном по адресу: Кемеровская область, г. Кемерово, пр. Октябрьский, дом 34.

В исковом заявлении ОАО "Детский мир-Центр" указывается, что имущественный ущерб, причиненный истцу, составил 48 732 201 рублей 64 копейки, и включает в себя:

- ущерб имуществу, пострадавшему в результате воздействия продуктов горения, в связи с тушением пожара с учетом потери качества товара- 40 938 916 рублей;

- ущерб на ремонтно-восстановительные работы арендуемых истцом помещений - 4 874 719 рублей;

- стоимость имущества (системы кондиционирования и вентиляции) не подлежащего восстановлению - 2 813 260 рублей 91 копейка;

- стоимость торгового оборудования не подлежащего восстановлению - 105 305 рублей 73 копейки;

При этом, исходя из представленных Истцом документов об утилизации пострадавшего товара, Истец утилизировал указанный товар сразу после подачи иска, а именно 19 сентября 2012 года (акт сдачи-приемки работ N 28 от 19 сентября 2012 года имеется в материалах дела).

В обоснование размера ущерба заявленного ПАО "Детский мир-Центр" ко взысканию, оно ссылается на Заключение ООО "Независимое бюро товарных экспертиз" N 500 от 27.07.2012 г., справку о балансовой стоимости имущества по состоянию на 30.06.2012 г.

Как указывает ответчик АО "АМК-фарма" истец не приглашал его работников для оформления Акта совместного осмотра пострадавшего имущества, а также для принятия участия в инвентаризации товаро-материальных ценностей, и при решении вопроса об утилизации товара и участия в самом процессе утилизации.

Кошкиной Г.В. и главному инженеру АО "АМК-фарма" Коморному О.Н., участвовавшим при осмотре места происшествия 21.06.2012 года, а также работникам управляющей компании ТРК "Лапландия" доверенности - полномочий на установление размера ущерба, причиненного имуществу истца, не выдавалось.

Акт от 21.06.2012 года (т.1, л.д.49) фиксирует лишь событие (пожар) и факт причинения имуществу истца повреждений вследствие задымления торговых площадей, а также в результате действий при тушении пожара.

Отсутствие возможности осмотра поврежденного в результате пожара товара сделало практически невозможным проведение полноценной и наиболее объективной экспертизы в отношении стоимости такого товара, а также характер заявленных Истцом требований, Истец должен был сохранить товар с целью обеспечения возможности проведения судебной товароведческой экспертизы. Такая экспертиза могла бы стать одним из достоверных доказательств стоимости поврежденного в результате пожара товара и имущества.

Кроме того, представленное Истцом в качестве доказательства понесенных убытков Экспертное заключение N 500 от 27 июля 2012 года, подготовленное ООО "Независимое бюро товарных экспертиз", не может служить надлежащим письменным доказательством по делу ввиду его несоответствия требованиям статей 64, 68 и 75 АПК РФ, касающихся определения необходимых признаков доказательств в арбитражном процессе.

Данная экспертиза была проведена без учета требований Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в частности, эксперт Кошелева С.Г. не была предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Более того, эксперт не указывает, какие документы были использованы в процессе экспертизы для определения закупочной и розничной цены за единицу товара.

Цель экспертизы, проведенной экспертом Общества с ограниченной ответственностью "Независимое Бюро товарных экспертиз" Кошелевой С.Г., установлена следующим образом: "Определить сумму ущерба имущества (товара) в зависимости от потери его качества в отделе "Детский мир", расположенного на первом этаже ТРК "Лапландия"...".

В экспертном заключении N 500 от 27 июля 2012 года Кошелевой С.Г. сделан вывод: "Общая сумма ущерба имущества (товара) отдела "Детский мир", расположенного на территории ТРК "Лапландия" на первом этаже, по адресу: город Кемерово, проспект Октябрьский, 34, в количестве 255 911 единиц, пострадавшие в результате воздействия продуктов горения, в связи с тушением пожара, образовавшегося в нижерасположенных помещениях первого этажа с учетом потери качества составила 40 938 916 рублей...".

Одновременно, в заключении Кошелевой С.Г. указано: "Сумма ущерба определяется по закупочной цене за единицу товара на 21.06.2012 года, при этом указана розничная стоимость" (л.д. 52 том 1).

Таким образом, Истец намерен взыскать рыночную стоимость товара, не приводя каких либо доказательств алгоритма определения розничной цены. Также необходимо отметить, что исходя из положений действующего законодательства РФ, взыскание розничной цены товара не подпадает под понятие реального ущерба, а является по своей правовой природе - упущенной выгодой. При этом, из требований Истца следует, что ко взысканию он заявляет сумму реального ущерба, а не упущенную выгоду.

Исходя из изложенных противоречий представленное истцом в обоснование своих требований экспертное заключение N 500 от 27 июля 2012 года не может являться достоверным доказательством по делу в связи с отсутствием у него признака допустимости, а также в связи с тем, что данный документ не соответствует в полном объеме законодательным требованиям, установленным для экспертных заключений.

Изложенной выше позиции придерживаются также эксперты ЗАО "Центр независимых экспертиз", проводившие судебную экспертизу на основании определения Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2013 г. по настоящему делу.

Так, согласно изложенной в экспертном заключении N 374-287-13 от 20 января 2014 года позиции, осмотр проводился экспертом Кошелевой С.Г. "поверхностно, не в полном объеме". Из приведенных в заключении фактов экспертам представляется сомнительным, что данные, отраженные в осмотре экспертом Кошелевой С.Г., соответствуют действительности.

Более того, Кошелева С.Г., проводившая экспертизу по заявлению Истца по стоимости суммы ущерба товара в зависимости от потери его качества N 500 от 27.07.2012, не обладает специальными навыками и знаниями, чтобы определить уровень снижения качестве товара с учетом влияния дефектов и, соответственно, определить степень потери качества товара и размер убытков. Осмотр производился только внешний - 255 911 единиц товара.

В заключении судебной экспертизы N 374-287-13 от 20 января 2014 года при разрешении вопроса о стоимости поврежденного товара установлено, что "на осмотр одного предмета эксперт Кошелева С.Г. тратила примерно 0,041 секунды" (том 159 л.д.21), что говорит о том, что осмотр проводился поверхностно и не в полном объеме.

Подтверждением факта недоказанности Истцом размера стоимости ремонтно-восстановительных работ, как ранее указывалось в настоящем отзыве, являются доводы заключения судебной экспертизы N 374-287-13 от 20 января 2014 года (том 159 л.д. 20), в котором подробно и мотивированно описаны обстоятельства о том, что определить стоимость ремонтно-восстановительных работ не представляется возможным в связи с тем, что последствия пожара устранены, а в протоколе осмотра места происшествия не отражены качественные и количественные характеристики стеллажей и мебели, не отражены также повреждения каждого предмета имущества.

Эксперты ставят под сомнение то, что для удаления копоти с предметов имущества требуется полный ремонт помещения, как это было сделано Истцом.

Более того, Истец в доказательство размера стоимости ремонтно-восстановительных работ представил Заключение ООО "НЕЗАВИСИМОЕ БЮРО ТОВАРНЫХ ЭКСПЕРТИЗ" N 501 от 30.07.2012 г., подготовленное инженером-строителем Шведовой Ю.А. (том 1 л.д. 54-56), согласно заключению которой, стоимость ремонтно-восстановительных работ в помещении Истца составляет 4 874 719 рублей.

Однако в данном заключении не приводится ни одного довода в обоснование необходимости осуществления всех строительных работ, из стоимости которых составлена итоговая сумма 4 874 719 руб.

Следовательно, в действиях Истца усматривается злоупотребление правом, поскольку исходя из заключения эксперта ЗАО "Центр независимых экспертиз" N 374-287-13 от 20.01.2014 года установить рыночную стоимость ремонтно-восстановительных работ, ни стоимость поврежденного в результате пожара товара не представляется возможным, в том числе, по причинам утилизации такого товара, устранения последствий пожара, а также отсутствия в протоколе осмотра места происшествия качественных и количественных характеристик стеллажей и мебели, описания повреждений каждого предмета.

Таким образом, Истцом не доказана стоимость ремонтно-восстановительных работ и, соответственно, размер причиненного ему ущерба в этой части заявленных требований, а заключением судебной экспертизы, проведенной по настоящему делу, лишь подтверждается обстоятельство, что стоимость ремонтно-восстановительных работ определить не представляется возможным, в том числе и из-за действий самого Истца.

Истец мог и, учитывая уже поданный иск, должен был предусмотреть необходимость проведения судебной экспертизы в рамках рассмотрения поданного иска о взыскании убытков в виде возмещения стоимости поврежденного в результате пожара товара Истца. Однако данный товар был Истцом утилизирован уже после подачи иска, и именно это действие Истца привело к невозможности определения стоимости пострадавшего при пожаре товара.

Более того, отсутствие установления факта повреждения товара, характера повреждений, в полном объеме количества поврежденного товара сразу же (в разумный срок) после ликвидации пожара, а также непринятие Истцом мер к хранению товара до выяснения вопроса о возмещении стоимости поврежденных вещей и продуктов с виновных позволяет суду заключить, что действия Истца по утилизации товара не соответствуют принципам разумности и добросовестности участников гражданского оборота.

В качестве доказательств понесенных убытков Истец представил товарные накладные за период с октября 2009 года, которые занимают более 103 томов настоящего дела. При этом, из представленных Истцом товарных накладных не представляется возможным определить, какие конкретно товары находились на момент пожара в магазине Истца.

Так, например, Истец представил в материалы дела товарные накладные по закупке детского питания за 2011 год (срок годности которого, по предположению 000 "НЬЮ ИОРКЕР Ритейл РУС", уже истек на момент пожара, и соответственно, данный товар не должен был находиться на прилавках в день пожара) - том 52, поставка компании "Нутриция".

Таким образом, Истец, представляя такое количество первичных документов, не имеющих отношения к делу, не доказал взаимосвязь между данными в указанных товарных накладных и возникшими убытками, а без такого соотношения указанные первичные документы не отвечают, требованиям АПК РФ об относимости и допустимости доказательств. Об этом факте суд первой инстанции обоснованно указал в решении по настоящему делу.

В связи с чем, доводы апелляционной жалобы истца о том, что суд первой инстанции должен был каким-то образом, установить размер возмещения его убытков, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены решения суда.

Доводы апелляционной жалобы ЗАО "АМК-фарма" о неправомерности взыскания с него стоимости ремонтно-восстановительных работ - 2 138 160 руб. 00 коп. также не принимаются апелляционным судом.

В подтверждение факта стоимости ремонтно-восстановительных работ, ПАО "Детский мир" представлены в материалы дела N А40-121667/12-126-1204 договор N 10/0812-Кмр от 10.08.2012 г. с ООО "ТехСтройМонтаж" о производстве ремонтно- восстановительных работ (включая техническое задание и локальную смету); акт о приемке выполненных работ за сентябрь 2012 г. КС-2; справка о стоимости выполненных работ и затрат от 12.10.12 г. КС-3; платежное поручение N 16198 от 22.08.12 г. и N 25547 от 04.12.12 г. об оплате ремонтно-восстановительных работ на сумму 2 138 160 руб.; счет-фактура N 129 от 12.10.2012 г.; экспертное заключение ООО "Независимое бюро товарных экспертиз" N 501 от 30.07.2012 г.

Кроме того, стоимость ремонтно-восстановительных работ подтверждается также заключением АНО "Центр технических экспертиз" НП "Федерация судебных экспертов" N 010549/10/77001/512015/А40-121667/12 от 18.03.2016 г. согласно которому эксперт Бурова Ю.Ю. пришла к выводам, что: перечень и объем ремонтно-восстановительных работ, указанных в заключении ООО "НБТЭ" N 501 от 30.07.2012 г. является необходимым для приведения помещения магазина "Детский мир" в пригодное для торговли состояние после его загрязнения сажей и копотью, за исключением раздела "Кондиционирование", так как установка системы кондиционирования является элементом благоустройства помещения и не является первостепенно необходимым мероприятием для приведения в пригодное состояние помещение магазина "Детский мир" для торговли после его загрязнения сажей и копотью; имеются расхождения в стоимостях работ, отраженных в смете ремонтно - восстановительных работ, проведенных в помещении магазина "Детский мир" после пожара (2 138 160 руб.) и среднерыночной стоимости данных работ, отраженных в заключении эксперта (3 315 776 руб. 15 коп.); ограничиться клининговыми работами (очисткой, косметическим ремонтом помещения, поклейка обоев, покраской с частичной заменой подвесных потолков) в помещении магазина "Детский мир" после пожара не представляется возможным, поскольку при горении веществ и материалов образуются продукты сгорания, являющиеся токсичными веществами, пропитывающими ограждающие конструкции, предметы мебели и пр.

В связи с чем, для последующего безопасного нахождения граждан в данных помещениях, поверхности стен, потолков, полов подлежат расчистке от старых покрытий, грунтовок с последующим нанесением новых покрытий, демонтажу в полном объеме подлежат подвесные потолки с последующим устройством новых и пр.

Таким образом, Истцом, представлен надлежащий расчет стоимости понесенных им убытков, подтверждения затрат на ремонтно-восстановительные работы в сумме 2 138 160 рублей.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исходя из изложенного, из совокупности представленных по делу доказательств решение суда первой инстанции соответствует обстоятельствам дела и закону. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд не находит, решение отмене не подлежит.

Госпошлина по апелляционным жалобам подлежит отнесению на заявителей в порядке ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 октября 2016 года по делу N А40-121667/12 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Я. Сумарокова

Судьи

Н.И. Панкратова И.С. Лящевский