Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2017 г. N 09АП-791/17

г. Москва

14 февраля 2017 г.

Дело N А40-74889/16

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей:	Захарова С.Л., Чеботаревой И.А.,
при ведении протокола	помощником судьи Триносом И.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Строительная компания Стратегия" на решение Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2016 г. по делу N А40-74889/16 (20-640) судьи Бедрацкой А.В.

по заявлению ООО "Строительная компания Стратегия" (ОГРН 1027739137029)

к Межрайонной ИФНС России N 45

о признании частично недействительными решения.

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Костриков Б.Ю. по дов. от 04.10.2016 г., Радосавлевич Л.К. по дов. от 11.05.2016 г.;

от ответчика: Грязнов Д.В. по дов. от 04.08.2016 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СК Стратегия" (далее общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд города Москвы к Межрайонной ИФНС России N 45 по г.Москве о признании частично недействительными решения от 08.10.2015 г. N 07-21/25 в части, неотмененной УФНС России по г.Москве решением по апелляционной жалобе от 11.03.2016 г. N 21-19/023566, требования N 3560 от 16.03.2016 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2016 г. вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу об обоснованности решения налогового органа.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Ответчиком представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором налоговый орган просит оставить решение суда без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2012 г. по 31.12.2013 г.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 29.06.2015 г. N 07-20/8 и вынесено решение от 08.10.2015 г. N 07-21/25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 7 828 251 руб., доначислены суммы налогов в размере 39 141 259 руб., в том числе налог на прибыль организаций в размере 24 401 967 руб., НДС в размере 14 739 292 руб., начислены пени в сумме 3 828 438 руб.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из материалов дела видно, что принимая решение, налоговый орган сделал вывод о невозможности осуществления реальной хозяйственной деятельности ООО "ПСТ" в связи с отсутствием организации по месту нахождения в период осуществления финансово-хозяйственной деятельности; отсутствии необходимых условий для ведения экономической деятельности в силу отсутствия основных средств, производственных активов, транспортных средств, складских помещений; представленные документы о финансово-хозяйственной деятельности подписаны неустановленными лицами.

Кроме того, в настоящее время, согласно сведениям ЕГРЮЛ, ООО "ПСТ" находится в стадии ликвидации.

В рамках мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "ПСТ" привлечено Обществом в качестве субподрядчика в рамках договора от 08.06.2012 г. N ЛВ-104/12 для выполнения полного комплекса работ по облицовке фасадов корпуса N 4 объекта: "Жилая застройка на пересечении Ломоносовского и Вернадского проспектов".

В обоснование понесенных расходов и заявленных вычетов НДС по взаимоотношениям с данным контрагентом Обществом в рамках мероприятий налогового контроля представлены, в том числе: договор от 08.06.2012 г N ЛВ-104/12, акты о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3), счета-фактуры, поименованные в решении, которые со стороны ООО "ПСТ" подписаны Янкевским A.M., числящимся в ЕГРЮЛ на должности генерального директора.

Согласно данным выписки ЕГРЮЛ учредителями ООО "ПСТ" являлись:

* Кропачев Артем Владимирович - 100% (с 14.11.2011 по 18.12.2013),

* Кропачев Артем Владимирович - 98% (с 19.12.2013 по 16.01.2014),

* Шилова Юлия Петровна - 2% (с 19.12.2013 по 16.01.2014),

* Шилова Юлия Петровна - 100% (с 17.01.2014 по настоящее время).

Генеральными директорами ООО "ПСТ" являлись:

* Янкевский Антон Михайлович (с 14.11.2011 по 22.10.2013),

-Шилова Юлия Петровна (с 23.10.2013 по настоящее время).

Инспекцией, в соответствии со ст.90 НК РФ проведен допрос Янкевского A.M., числящегося в качестве генерального директора ООО "ПСТ", в ходе которого свидетель отказался от причастности к финансово-хозяйственной деятельности ООО "ПСТ", сообщил, что управление и руководство данной организацией не осуществлял, финансово-хозяйственные документы не подписывал, доверенности от своего имени на подписание документов ООО "ПСТ" никому не выдавал. На должность директора его назначила фирма, работу в должности курьера-регистратора в которой он нашел через интернет.

Довод Заявителя о том, что Янкевский A.M. не может быть беспристрастным и незаинтересованным, так как является руководителем, который несет налоговую и уголовную ответственность за действия ООО "ПСТ" суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку он расписался за дачу ложных показаний, не знает в связи с чем, и каким образом он являлся руководителем ООО "ПСТ.

Так же, согласно данным, полученным из информационного ресурса "ЕГРЮЛ", Янкевский A.M. числится руководителем и учредителем более чем в 50 организациях, имеющих признаки "фирм-однодневок".

На основании ст.90 НК РФ проведен допрос Шиловой Ю.П. генерального директора ООО "ПСТ" с 23.10.2013 г. В ходе проведения допроса Шилова Ю.П. не смогла назвать ФИО лиц, наименование организации, предложивших ей зарегистрировать на ее имя ООО "ПСТ". Также не смогла назвать ФИО сотрудников, работавших в штате ООО "ПСТ" в 2013 г., адрес ООО "ПСТ", вид деятельности. Каким образом ООО "ПСТ" представляло бухгалтерскую и налоговую отчетность, Шилова Ю.П. не знает. Из показаний Шиловой Ю.П. следует, что фактически в 2012-2013 она работала в МТУ ЦБС.

Кроме того, Инспекция неоднократно пыталась допросить учредителя ООО "ПСТ" Кропачева А.В., что подтверждается поручениями о допросе свидетеля от 25.08.2014 г. N 07-17/2246 и N 07-17/3676 от 03.09.2015 г. и запросом об оказании содействия в розыске и приводе Кропачева А.В. в УВД г.Мытищи и Мытищинского района Московской области исх. от 27.08.2014 г. N 07-17/11318.

Так же, Инспекцией неоднократно направлялись повестки о вызове на допрос свидетелей, числящимися сотрудниками ООО "ПСТ" (Балышева Т.А., Бушуева С.Н., Салабаева А.Т.). Указанные свидетели на допрос не явились.

Кроме того, допрошенный Лобанов Алексей Валерьевич (из показаний Осипова Л.М. - заместителя руководителя дирекции Общества - Лобанов А.В. представлялся как заместитель генерального директора ООО "ПСТ" и также Лобанов А.А. представлял интересы ОАО "Московский Камнеобрабатывающий Комбинат", как поставщик, в представленных Заявителем актах освидетельствования скрытых работ по объекту капитального строительства "Жилой дом по адресу: г.Москва, ЗАО, Ломоносовский проспект, корп.4, пересечение с проспектом Вернадского - указан как главный инженер ООО "ПСТ") показал, что не помнит с кем он заключал трудовые отношения. Согласно анализу банковских выписок ООО "ПСТ", Лобанов А.В. никогда не получал заработную плату от ООО "ПСТ". В справках 2-НДФЛ, представленных ООО "ПСТ" в налоговый орган, Лобанов А.В. отсутствует.

В соответствии со ст.95 НК РФ Инспекцией проведена почерковедческая экспертиза подписей на документах ООО "ПСТ" подписанных от имени Янкевского A.M. При этом направление всего массива документов служило бы обстоятельством, затягивающим сроки проведения экспертизы на длительный срок.

Согласно заключению эксперта от 11.06.2015 г. N 77-59-ШЭ/15 в период с 26.05.2015 г. по 11.06.2015 г. экспертом Шишкиным А.П. проведена почерковедческая экспертиза подписей Янкевского Антона Михайловича на основании постановления N 07/1168/1 - эксп. от 29.04.2015 г. и сделаны выводы, что на оригиналах актов о приемке выполненных работ от 30.09.2012 г. N 3 и от 31.07.2013 г. N7, счетов-фактур от 30.09.2012 г. NСМР0032 и от 31.07.2013 г. NСМР0031 подписи выполнены не самим Янкевским A.M., а другим лицом (лицами) с подражанием какой-то подлинной подписи Янкевского A.M.

Суд первой инстанции отклонил довод заявителя о том, что заключение эксперта, сделанное без исследования свободных образцов подписи, не может быть допустимым доказательством по следующим основаниям.

Пунктом 5 ст.95 НК РФ установлено, что эксперт может отказаться от дачи заключения, если представленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Тем самым, установление необходимого количества сравнительного материалы (свободных образцов) для проведения экспертиза законодатель возлагает на эксперта, которому назначено ее проведение. Сообщений о недостаточности объектов исследования либо сравнительного материала от эксперта не поступало. Представленные инспекцией документы экспертом исследованы и признаны пригодными для проведения исследования и дачи заключения.

В соответствии с пунктом 7 статьи 95 Кодекса при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

При этом заявитель не воспользовался правом, предусмотренным п.7 ст.95 НК РФ.

Оспаривая выводы экспертного заключения, Общество не представило доказательства того, что подписи на документах по сделкам со спорным контрагентом действительно подписаны указанным в них лицом.

Таким образом, доводы Заявителя о том, что представленное налоговым органом заключение не имеет юридической силы, не обоснованны, поскольку Общество не воспользовалось правом заявить возражения относительно кандидатуры эксперта, а равно выбранной экспертом методики исследования, материалы, предоставляемого на исследование и пр.; почерковедческая экспертиза проводилась компетентным лицом в соответствии с нормами действующего законодательства, заключение эксперта оформлено в письменном виде с изложением используемых методик и образцов, замечаний относительно недостаточности исследуемого материала от эксперта не поступало; представленное экспертное заключение содержит ответы на все поставленные вопросы, описательная часть заключения описывает порядок проведения исследования образцов почерка и исследуемые признаки.

Ранее Инспекцией ФНС России N 20 по г.Москве, также проводилась почерковедческая экспертиза (заключение эксперта от 18.02.2015 г. N 77-19ПЭ/15) подписи Янкевского A.M., в результате чего, эксперт также пришел к выводу, что подпись на представленных документах выполнена не самим Янкевским A.M., а иным лицом (лицами) с подражанием какой-то подлинной подписи Янкевского A.M. Указанное заключения эксперта принято судами по делу N А40-123277/15 в качестве допустимого доказательства.

При этом, в отношении ООО "Профессиональные Строительные Технологии" Инспекцией установлено следующее: у организации отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (управленческий и технический персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства и прочее), организация уплачивала налоги в минимальных размерах, в то время как на расчетные счета поступали значительные денежные средства; платежи, связанные с ведением реальной коммерческой деятельности (коммунальные платежи, оплату за интернет/телефон, заработная плата, платежи за аренду офисных и складских помещений и т.д.) не производились; организация по юридическому адресу не располагается; движение денежных средств по счетам контрагента носит транзитный характер, полученные денежные средства от проверяемого налогоплательщика перечислялись на счета организаций имеющих признаки "фирм-однодневок" и не осуществляющих реальную хозяйственную деятельность.

Так, из анализа расширенной выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "ПСТ", полученной из Московского филиала ОАО "Смоленский Банк" Инспекцией установлено, что полученные денежные средства от ООО "СК Стратегия" перечислялись на счета следующих организаций: ООО"Квант", ООО "МОСИНВЕСТ", ООО"ОмегаСтрой", ООО"ПРОФРЕМСТРОЙ", ООО "Строительная Компания Грань", ООО "СтройСити", ООО "СтройСнабЦентр", ООО "ТЕХНОМАРКЕТ", ООО "УниверсалСтрой".

При этом, проведенными мероприятиями налогового контроля в отношении ООО "Квант", ООО "МОСИНВЕСТ", ООО "ОмегаСтрой", ООО "ПРОФРЕМСТРОЙ", ООО "Строительная Компания Грань", ООО "СтройСити", ООО "СтройСнабЦентр", ООО "ТЕХНОМАРКЕТ", ООО "УниверсалСтрой", (второе звено) Инспекцией установлено, что у организаций отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (управленческий и технический персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства и прочее), налоговая отчетность не представлялась, либо представлялась с нулевыми показателями, уплата налогов не производилась, либо производилась в минимальных размерах, денежные средства, полученные от Общества, перечислялись на счета организаций, обладающих признаками фирм-"однодневок"; справки по форме 2-НДФЛ не представлялись.

Кроме того, расчетные счета ООО "Квант", ООО "ОмегаСтрой", ООО "ПРОФРЕМСТРОЙ", ООО "Строительная Компания Грань", ООО "СтройСити", ООО "СтройСнабЦентр", ООО "ТЕХНОМАРКЕТ", ООО "УниверсалСтрой" открыты в одном банке - Московский филиал ООО КБ "Смоленский Банк".

Из анализа выписок о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "Квант", ООО "ОмегаСтрой", ООО "ПРОФРЕМСТРОЙ", ООО "Строительная Компания Грань", ООО "СтройСити", ООО"СтройСнабЦентр", ООО "ТЕХНОМАРКЕТ", ООО "УниверсалСтрой", полученных из ОАО "Смоленский Банк" ГК "АСВ". Инспекцией установлено, что денежные средства, полученные от ООО "ПТС", перечислялись через Московский филиал ООО КБ "Смоленский Банк" на счета организаций с признаками фирм-"однодневок" с назначением платежа: за приобретение простого векселя, за предоставление процентного займа, за оборудование, за строительные материалы, частичный возврат процентного займа, за цементные смеси, за пищевое оборудование.

Заявитель указывает, что Инспекцией проведен выборочный анализ организаций-контрагентов согласно данным одного из нескольких расчетных счетов ООО "ПСТ", что не является доказательством не привлечения ООО "ПСТ" ресурсов.

Между тем, налоговым органом были проанализированы выписки со всех расчетных счетов.

При анализе банковской выписки по счету ООО "Профессиональные Строительные Технологии", полученной от АКБ "РОСЕВРОБАНК" (ОАО) было установлено, что ООО "Профессиональные Строительные Технологии" осуществляло транзитное перечисление денежных средств, полученных от ООО "ПСТ" и других контрагентов, в адреса организаций, имеющих признаки недействующих организаций. Кроме того, было выявлено, что оплата по аутсорсинговым договорам по указанному счету также не проводилась.

В результате анализа банковских выписок Инспекцией не установлено таких операций, как снятие наличных денежных средств, перечисление денежных средств на счета физических лиц, что могло бы свидетельствовать о заключении организацией гражданско-правовых договоров с физическими лицами и выплате им вознаграждения.

При этом в ходе проведения встречных проверок, у ООО "ПСТ" запрашивались документы, свидетельствующие о привлечении организаций (субподрядчиков) для выполнения работ, на объектах строительства корпус N 4 "Жилая застройка на пересечении Ломоносовского и Вернадского проспектов" (ЖК "Доминион"). ООО "ПСТ" документы не представило.

Инспекцией в рамках встречной проверки запрашивался у ООО "УКС "Интеко" (заказчика) перечень организаций, выполнявших работы на объектах строительства корпус N 4 "Жилая застройка на пересечении Ломоносовского и Вернадского проспектов" (ЖК "Доминион").

В ответ на поручение об истребовании документов (информации) N 07-17/38380 от 03.10.2014 ООО "УКС "Интеко" представило общий журнал работ и указало перечень организаций, участвовавших в работах по строительству ЖК "Доминион" содержится в общем журнале работ. Иной информацией ООО "УКС "Интеко" не владеет.

В представленном общем журнале работ N 6 по строительству жилого дома по адресу: г.Москва, ЗАО, Ломоносовский проспект, корпус 4, пересечение с проспектом Вернадского указаны:

* заказчик - ООО "УКС "ИНТЕКО";

* лицо, осуществляющее подготовку проектной документации - ООО "Институт Проектного мышления";

-лицо, осуществляющее государственную экспертизу проектной документации - Мосгосэкспертиза;

-лицо, осуществляющее строительство - ООО "СК Стратегия";

-другие лица, осуществляющие строительство - ООО "Кровля Столицы" ИНН 7716526950, ООО "СК Ремстройсервис" ИНН 7729599610, ООО "Фирма Темп" ИНН 7731030765;

-лицо, осуществляющее государственный строительный надзор- Мосгосстройнадзор.

Организации, которым ООО "ПСТ" перечислял денежные средства за строительные работы, и на которые ссылается Заявитель, которые якобы могли выполнять спорные работы, в общем журнале работ N 6 не указаны. При этом общий журнал работ N 6 вел Осипов Л.М., а так же ответственные лица-работники Заявителя, указанные в журнале. Представители ООО "ПСТ" каких-либо отметок в общем журнале работ не ставили и не подписывали.

Кроме того, банковские выписки ООО "ПСТ" по расчетным счетам, открытым в ОАО "Смоленский банк", АКБ "РОСЕВРОБАНК" и ОАО КБ "Транспортный" также проанализированы судами в ходе рассмотрения дела N А40-123277/15-75-995.

Таким образом, Инспекцией проведен полный анализ банковских выписок, и установлено, что ООО "ПСТ" осуществляло транзитное перечисление денежных средств в адреса организаций, имеющих признаки недействующих организаций, какие-либо ресурсы для выполнения работ в рамках хозяйственных операций с Заявителем, не привлекало.

Нельзя признать состоятельным довод Заявителя о том, что ООО "ПСТ" осуществляло реальную хозяйственную деятельность, поскольку участвовало в трех конкурсах на выполнение государственных заказов и являлось их победителем.

Согласно информационному ресурсу "Контур.Фокус" ООО "ПСТ" участвовало в двух, а не трех конкурсах - как указывает Заявитель.

Конкурс в отношении заказчика "Государственное казенное учреждение города Москвы Детский дом-интернат для умственно отсталых детей "Южное Бутово" Департамента социальной защиты населения города Москвы" ООО "ПСТ" - не выигран, победителем признано ООО "Новый Строй" согласно информационному ресурсу "Контур.Фокус".

Конкурс в отношении заказчика "Федеральное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Центральная клиническая больница восстановительного лечения Федерального медико-биологического агентства" прекращен на основании ч.8 ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Согласно ч.8 ст.9 указанного Федерального закона расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства напротив, указывают на нереальность хозяйственной деятельности ООО "ПСТ".

Заявитель указывает, что ООО "ПСТ" было привлечено для выполнения спорных работ по результатам тендера.

Инспекцией в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, Заявителю выставлено требование от 03.09.2015 г. N 07/1168/1доп в котором запрашивались документы, представленные всеми иными организациями - участниками тендеров на выполнение работ по облицовке натуральным камнем фасадов 1-го этажа, крылец, одноэтажных строений, подпорных стенок (в т.ч. ПС-11, ПС-12) и лестниц корпуса N 4 на объекте "Жилой комплекс "Доминион" по адресу: г.Москва, пересечение Ломоносовского и Вернадского проспектов, в которых победителем стало ООО "ПСТ" ИНН 7733784091 (коммерческие предложения).

Заявитель, письмом от 15.09.2015 г. N 02/15-0638 представил "Заявка на выполнение работ по облицовке натуральным камнем фасадов первого этажа и рамп (втч вентшахта в осях П34*-П35*) корпуса N 4 ЖК "Доминион" на пересечении Ломоносовского и Вернадского проспектов" (далее заявка), утвержденная 04.04.2012 г. генеральным директором Общества. Разделом 5 "Условия для подрядчика" данной заявки установлено: "Организация, участвующая в тендере представляет: 1.Коммерческое предложение с указанием стоимости работ по форме, определенной в приложении N 1 к заявке и сметами в базе ТСН 2001. 2.Свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, удостоверения о повышении квалификации и экологическом образовании ИТР. 3.Сертификат на выполняемые работы. 4.Сертификаты на материалы. 5.Сведения о мощностях производства. 6.Сведения о строительных мощностях по выполнению монтажных работ. 7.Перечень объектов, на которых выполнялись работы, предлагаемые тендерной заявкой. 8.Рекомендации и отзывы. 9.Перечень замечаний к проектной документации, выявленных при рассмотрении проектной документации (при наличии)".

В составе документов, представленных в Инспекцию Заявителем по взаимоотношениям с ООО "ПСТ", как в рамках выездной налоговой проверки, так и в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, отсутствуют следующие документы, которые согласно заявке в обязательном порядке должны были быть предоставлены ООО "ПСТ" в адрес Заявителя, а Заявитель в момент проведения выездной налоговой проверки должен был иметь их в наличии (в связи с тем, что сроки выполнения работ заявкой предусмотрены с апреля 2012 г. по март 2013 г., а гарантийные сроки на выполняемые работы согласно п.9 примечаний приложения N 1 к заявке - не менее 24 месяцев), а именно: - удостоверения о повышении квалификации и экологическом образовании ИТР,

* сертификат на выполняемые работы,

* сведения о мощностях производства,

* сведения о строительных мощностях по выполнению монтажных работ,

* перечень объектов, на которых выполнялись работы, предлагаемые тендерной заявкой,

-рекомендации и отзывы (за исключением рекомендательного письма ОАО Московский камнеобрабатывающий комбинат" (ОАО "МКК") от 29.03.2012 г. подписанного генеральным директором ОАО "МКК" Гаттенбергером С.Ю., который в протоколе допроса от 24.09.2015 г. пояснил, что не помнит, на основании каких документов составлено рекомендательное письмо от 29.03.2012 г. в адрес Заявителя).

При этом коммерческое предложение от ООО "ПСТ" на выполнение работ по облицовке натуральным камнем фасадов первого этажа и рамп (в т.ч. вентшахта в осях П34 - П35) корпуса N 4 ЖК "Доминион" на пересечении Ломоносовского и Вернадского проспектов подписано генеральным директором ООО "ПСТ", в качестве которого выступает Кропачев Артем Владимирович. В служебной записке Общества (тема: Уведомление о Победителе) от 16.05.2012 г. N 317/У-ЖК генеральным директором ООО "ПСТ" указан Кропачев Артем Владимирович.

Таким образом, данные обстоятельства указывают на не проявление Обществом должной степени осмотрительности при выборе спорного контрагента.

Так же, не состоятелен довод Общества, что ООО "ПСТ" осуществляло реальную хозяйственную деятельность, поскольку являлось стороной в арбитражном процессе. Относительно ссылки Заявителя на результаты судебных дел, Инспекция сообщает следующее:

- Дело N А40-59906/16. Согласно материалам дела, ООО "Коммерческий банк "Межрегионбанк" обратилось в суд о взыскании с ООО "ПСТ" задолженности по кредитному договору от 04.12.2014 г. Следовательно, правоотношения организаций имели место в 2014 году, то есть, после проверяемого периода. Требования заявителя удовлетворены в полном объеме. При этом, представители ООО "ПСТ" в судебном заседании участия не принимали, отзыв на заявление в суд не представлялся.

* Дело N А32-41193/2015. Согласно материалам дела, НАО "Красная поляна" обратилось с искомым заявлением в суд о взыскании с ООО "ПСТ" денежных средств, неосновательного обогащения, неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами. Судом установлено, что 18.11.2013 г. между НАО "Красная поляна" заключен договор подряда N 395. При этом, ООО "ПСТ" не исполнило свои договорные обязательства, и до настоящего времени не выполнило работы, предусмотренные договором. Требования заявителя удовлетворены в полном объеме. При этом, представители ООО "ПСТ" в судебном заседании участия не принимали, отзыв на заявление в суд не представлялся.

* Дело N А40-179874/15. Согласно материалам дела, ООО "КБ "Транспортный" обратился в суд с заявлением о взыскании с ООО "ПСТ" задолженности по договорам: от 22.01.2014 г.; 06.03.2015 г.; 11.03.2015 г.; 13.04.2015 г. При этом, представители ООО "ПСТ" в судебном заседании участие не принимали, отзыв на заявление в суд не представлялся.

* Дело N А40-112140/15. Согласно материалам дела, ООО "ПСТ" обратилось в суд с заявлением о взыскании с ООО "Стадиум Лайв" задолженности за выполненные и принятые работы по договору строительного подряда. Данное судебное разбирательство не подтверждает выполнение работ ООО "ПСТ" на объектах, фигурирующих в оспариваемом решении.

* Дело N А41-43786/14. Согласно материалам дела, ООО "ПСТ" обратилось в суд с заявлением о взыскании с ООО "Техинвест" задолженности по договору подряда. Данное судебное разбирательство не подтверждает выполнение работ ООО "ПСТ" на объектах, фигурирующих в оспариваемом решении. При этом, представителя ответчика в судебном заседании участия не принимали, отзыв на заявление в суд не представлялся.

Таким образом, ссылка Общества на указанные судебные акты не подтверждает осуществление реальной деятельности ООО "ПСТ", поскольку установленные обстоятельства в рамках мероприятий налогового контроля в совокупности свидетельствуют об отсутствии осуществления реальных хозяйственных отношений между Заявителем и спорным контрагентом, кроме того, указанные судебные акты для настоящего спора не имеют преюдициального значения.

В подтверждение реальности взаимоотношений с контрагентом ООО "ПСТ", Заявителем представлены нотариально заверенные заявления Лобынцева Е.А. и Гузиева К.К., которые якобы являются сотрудниками спорного контрагента.

Указанные лица были допрошены судом в судебных заседаниях в качестве свидетелей, вместе с тем, данные ими показания не опровергли доводов налогового органа, свидетельские показания Лобынцева Е.А. и Гузиева К.К., данные в рамках судебного разбирательства, не могут являться доказательствами подтверждения реальности хозяйственных операции между сторонами, поскольку они фактически свидетельствуют о выполнении работ физическими лицами, привлеченными без каких-либо договоров, без посредничества спорного контрагента - ООО "ПСТ". Из показаний указанных свидетелей следует, что ни один из них не был официально трудоустроен у спорного контрагента, никто из них не знает, что они работали от имени данной организации, т.е. фактически работы на объектах Общества выполнялись силами официально нетрудоустроенных бригад рабочих, получавших неофициальную заработную плату.

Представленные Обществом письма работников ООО "Промаэротехника", ООО "Спецстрой-Альянс", ООО "СК РемСтройСервис", подтвержденные генеральными директорами указанных обществ, по мнению Инспекции не могут являться допустимыми доказательствами по делу. Из анализа представленных писем следует вывод о едином источнике возникновения документов, в частности данные письма схожи по стилю написания и их содержанию. Письма не согласуются с иными доказательствами, имеющимися в материалах дела, содержат факты, которые опровергаются результатами контрольных мероприятий, в связи с чем, не могут подтверждать позицию Заявителя о реальности выполнения работ ООО "ПСТ".

Кроме того, в вышеуказанных письмах имеются Ф.И.О. и подписи лиц, действующих якобы от "ООО "Промаэротехника", ООО "Спецстрой-Альянс", ООО "СК РемСтройСервис", чья причастность к указанным организациям документально не подтверждена.

Также Общество ссылается на ответ ООО ЧОП "РЭД" с докладными записками охранников объекта о нарушениях сотрудниками ООО "ПСТ" пропускного режима и техники безопасности на объекте ЖК "Доминион".

Кроме того, поручением N 07-17/38384 от 03.10.2014 г. об истребовании документов (информации) запрошены у ООО ЧОП "РЭД" сведения о сотрудниках ООО "ПСТ" присутствующих на объекте строительства ЖК "Доминион". В ответ на поручение Инспекции ООО ЧОП "РЭД" документы по взаимоотношениям с ООО "ПСТ" не представлены, при этом, ООО ЧОП "РЭД" указало, что организация ООО "ПСТ" им не известна, какими либо сведениями в отношении ООО "ПСТ" не располагает.

Спустя два года ООО ЧОП "РЭД" по запросу Заявителя от 18.05.2016 г. представляет документы подтверждающие присутствие работников ООО "ПСТ" на объекте ЖК "Доминион".

Таким образом, ответ ООО ЧОП "РЭД" с докладными записками охранников объекта о нарушениях сотрудниками ООО "ПСТ" пропускного режима и техники безопасности на объекте ЖК "Доминион", противоречит фактическим обстоятельствам дела, опровергается иными доказательствами, полученными Инспекцией в период проведения выездной налоговой проверки.

В ходе проведения контрольных мероприятий Инспекция пришла к выводу, что Общество не проявило должной степени осмотрительности при выборе спорного контрагента ООО "ПСТ", не проверив полномочия и правоспособность контрагента, а также наличие у данного контрагента офиса, персонала, репутации, надежности, активов, квалифицированных сотрудников. Об этом свидетельствуют следующие установленные Инспекцией обстоятельства.

Виды работ, поименованные в актах выполненных работ, составленных между Обществом и ООО "ПСТ" в рамках заключенного договора подряда, относятся к видам работ, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 55.6 ГрК РФ, для приема в члены саморегулируемой организации юридическое лицо представляет в саморегулируемую организацию документы, подтверждающие соответствие юридического лица требованиям к выдаче свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В соответствии с подпунктами 1, 3 пункта 8 статьи 55.5 ГрК РФ минимально необходимыми требованиями к выдаче свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, являются: требование о наличии работников индивидуального предпринимателя, работников юридического лица, имеющих высшее или среднее профессиональное образование соответствующего профиля для выполнения определенных видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. При этом не менее чем три работника должны иметь высшее профессиональное образование или не менее чем пять работников - среднее профессиональное образование, стаж работы по специальности должен составлять не менее чем три года для работников, имеющих высшее профессиональное образование, и не менее чем пять лет для работников, имеющих среднее профессиональное образование; требование к повышению не реже чем один раз в пять лет квалификации указанными в подпунктах 1 и 2 пункта 8 статьи 55.5 ГрК РФ работниками и индивидуальным предпринимателем с проведением аттестации.

В отношении свидетельства СРО, выданного ООО "ПСТ" Некоммерческим партнерством "Объединение строительных организаций среднего и малого бизнеса", Инспекцией установлено, что организацией ООО "ПСТ" в лице Сафронова М.В. для получения свидетельства СРО представлены сведения о квалификации руководителей и специалистов ООО "ПСТ" на 42 человека. При этом, согласно данным базы МРИ ЦОД ФНС России, указанные лица не являлись сотрудниками и не получали доход в ООО "ПСТ".

Вместе с тем в ходе проведения контрольных мероприятий Инспекцией установлено, что у ООО "ПСТ" численность в 2012 - 4 чел., в 2013 - 5 чел.

В рамках статьи 90 НК РФ Инспекцией проведен допрос Сафронова М.В., из которого следует, что Сафронов М.В. с 01.01.2012 г. по 31.12.2013 г. работал руководителем юридического отдела в ООО Юридическое Агентство "Аваль", основным профилем работы которого являлось оказание содействия в получении лицензий и допусков к СРО. В отношении представленной на обозрение доверенности, выданной на его имя, Сафронов М.В. подтвердил, что доверенность, подписанная Янкевским A.M., выдана на него и подписана им. Однако Янкевский A.M. ему не знаком. Доверенность Сафронов М.В. получил от девушки, обратившейся к нему с просьбой о выполнении работ и услуг для ООО "ПСТ", девушку он не помнит.

Инспекцией на основании ст.90 НК РФ произведены допросы ряда лиц указанных в сведениях о квалификации руководителей и специалистов ООО "ПСТ" представленные Сафроновым М.В. в Некоммерческое партнерство "Объединение строительных организаций среднего и малого бизнеса", а именно: Вурдовой Н.Г., Лештаева В.Л.

Указанные свидетели в ходе проведения допросов указали, что сотрудниками данной организации никогда не являлись, с генеральным директором Янкевским A.M. не знакомы, организация им также не знакома.

Кроме того, свидетельство СРО о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства в отношении ООО "ПСТ", выданное 15.12.2011, имеет ограничение по осуществлению организации работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, стоимость которых по одному договору не превышает 10 000 000 руб.

Фактически стоимость работ по заключенному с Заявителем договору превышало указанное в СРО ограничение.

Таким образом, факт заключения договора Обществом с ООО "ПСТ" на суммы, сверх ограничений установленных свидетельством СРО, дополнительно подтверждает, что Заявитель действовал без должной степени осмотрительности.

Указанные обстоятельства с учетом того, что у ООО "ПСТ" на момент заключения договора отсутствуют необходимые работники, техника и оборудование, свидетельствуют о непроявлении Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе ООО "ПСТ" в качестве контрагента.

Из материалов проверки следует, что Заявителем при проведении выездной налоговой проверки не было приведено доводов в обоснование выбора организации в качестве контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

Доказательств, свидетельствующих о принятии мер по установлению деловой репутации контрагента, Заявителем не представлено, при том, что Инспекцией требованием от 05.06.2014 г. N 07/1168/4 истребовались данные документы.

Вместе с тем из свидетельских показаний генерального директора Общества - Шарова Андрея Сергеевича следует, что лично с генеральным директором ООО "ПСТ" Шаров А.С. не встречался. Генеральный директор ООО "ПСТ" Янкевский A.M., Шарову А.С. лично не знаком. Обмен документами (в том числе и первичными) между ООО "СК Стратегия" и ООО "ПСТ" проходил через курьерскую службу.

Нельзя признать состоятельным довод Общества о том, что контрагенты общества прошли государственную регистрацию в установленном законом порядке, согласно данным ЕГРЮЛ являются действующими организациями, поскольку факт государственной регистрации носит уведомительных характер и не означает контроль за соблюдением зарегистрированным юридическим лицом законодательства при осуществлении предпринимательской деятельности.

По условиям делового оборота при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности своих контрагентов оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения и соответствующего опыта.

Регистрация юридических лиц в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" носит заявительный характер. В случае предоставления всех необходимых документов у регистрирующего органа отсутствуют основания для отказа в государственной регистрации.

Кроме того, процедура регистрации юридического лица не предусматривает обязательного личного участия учредителей и генеральных директоров при ее осуществлении.

Факт регистрации спорных контрагентов не опровергает совокупности сведений, полученных налоговым органом в ходе проверки.

Свидетельство о государственной регистрации и постановке на учет, в том числе выписка из ЕГРЮЛ, устав общества, свидетельствует лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц, и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке услуг (товаров, работ), действующее через уполномоченного представителя, обеспечивающего интересы общества. Меры на получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика, гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

Доказательства, подтверждающие, что заявителем проводилась проверка правоспособности и деловой репутации, наличие у контрагентов соответствующих материальных ресурсов, основных средств, персонала, деловая переписка в Заявителем не представлены.

Таким образом, Общество не проявило должной осмотрительности и осторожности, заключив контракт с проблемным контрагентом, не проверив наличия у ООО "КВАТРО" офиса, склада, персонала, репутации, надежности, активов, приняло на себя риск невозможности взыскать суммы убытков с контрагента в случае получения некачественного товара.

Налогоплательщик должен не только ограничиться формальным получением документов от контрагента, но и удостовериться в личностях и полномочиях лиц, подписавших договоры.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации сформулированной в постановлении от 25.05.2010 г. N 15658/09 в обоснование выбора контрагента, субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Согласно Определению ВАС РФ от 19.10.2010 г. N ВАС-10588/10 налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагентов, получить иные сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров.

Не проявление должной осмотрительности в выборе контрагентов в первую очередь влечет риски для финансово-хозяйственной деятельности самой организации, которая в соответствии с гражданским законодательством осуществляет свою предпринимательскую деятельность самостоятельно и на свой риск. Такие риски могут выражаться, в частности, в невыполнение или несвоевременном оказание услуг, поставкам товаров, выполнение некачественных услуг и поставка некачественного товара, неоплаты за выполненные услуги, поставленные товары, невозможности предъявления претензий к контрагентам и последующего взыскания с них понесенных потерь и пр.

Учитывая, что предпринимательская деятельность осуществляется хозяйствующими субъектами самостоятельно и на свой риск, ответственность за выбор налогоплательщиком контрагентов и возможное в связи с этим наступление для него неблагоприятных последствий, в том числе налоговых не может быть возложена на бюджет.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что нельзя признать подтвержденным довод Заявителя о проявлении им должной степени осмотрительности и осторожности при выборе в качестве контрагента ООО "ПСТ".

Исходя из требований норм, установленных статьями 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", налоговые вычеты и расходы для целей налогообложения должны быть обоснованы и документально подтверждены, а сведения, содержащиеся в первичных документах - достоверны.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в инспекцию всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если инспекцией не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Общество в подтверждение реальности выполнения работ спорным субподрядчиком, указывает, что все работы, выполненные подрядчиком, им приняты и оплачены, что подтверждает фактическое выполнение работ.

Между тем, заявителем не учтено, что представление документов не влечёт автоматического применения налоговых вычетов и признания расходов, а является лишь основанием для проверки факта реальности хозяйственных операций, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов и учета спорных расходов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель - получение необоснованной налоговой выгоды, то представленные налогоплательщиком документы оцениваются в совокупности и взаимной связи со всеми доказательствами по делу для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

-невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

-отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

-учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

-совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктом 9 Постановления N 53 налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В Определении ВАС РФ от 11.04.2012 г. N ВАС-3196/12 по делу N А41-30766/10 указано на то, что суды, отказывая в удовлетворении требований заявителя, правомерно учли то обстоятельство, что документы со стороны организаций - поставщиков подписаны неустановленными лицами; лица, указанные в качестве руководителей, отрицают свою причастность к деятельности этих организаций; основные средства, имущество, управленческий и технический персонал, транспорт отсутствуют; контрагент по юридическому адресу не находится, имеет признаки фирмы-однодневки; документы (счета-фактуры) от имени другого контрагента подписаны (согласно показаниям) должностным лицом общества; никто из должностных лиц общества не вел переговоры с контрагентами о заключении спорных договоров.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и в Постановлениях Президиума от 09.03.2010 г. N 15574/09 и от 20.04.2010 г. N 18162/09 разъяснил, что основанием для признания налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), необоснованной является подтверждение (установление) налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций по реализации контрагентами налогоплательщика товаров (работ, услуг), по которым получена налоговая выгода.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что контрагенты второго звена к выполнению работ в действительности не привлекались, работы ими не выполнялись и выполняться не могли ввиду отсутствия трудовых и материальных ресурсов, основных средств, фиктивности документов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правомерный вывод о законности и обоснованности оспариваемого решения налогового органа.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что изложенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2016 г. по делу N А40-74889/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина