Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2017 г. N 19АП-6469/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 29 мая 2017 г. N Ф10-4697/15 настоящее постановление оставлено без изменения

город Воронеж

9 февраля 2017 г.

Дело N А08-6711/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 2 февраля 2017 года.

В полном объеме постановление изготовлено 9 февраля 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ольшанской Н.А.,

судей Михайловой Т.Л.,

Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бауман Л.В.,

при участии в судебном заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Маир": Шандровской Е.И., доверенность от 8.12.2016,

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве: Французова А.В., доверенность N 0512/34625 от 30.09.2016; Митина Г.Г., доверенность N 05-12/34627 от 30.09.2016,

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве: Сосновой М.Г., доверенность N 3у от 16.12.2016,

от Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве: Сосновой М.Г., доверенность N 68 от 19.12.2016,

в отсутствие надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания: Закрытого акционерного общества "Найс", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Белгородской области, Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Белгороду,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Маир" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 28.10.2016 по делу N А08-6711/2015 (судьи Линченко И.В., Сапронова Е.В., Родионов М.С.), принятое по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г.Москве (ИНН7722093737) к Обществу с ограниченной ответственностью "Найс" (ИНН 3128098732, ОГРН 1143128002060) о признании обществ взаимозависимыми лицами и о взыскании 1 466 682 766 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "НАЙС" (далее - Общество) о признании ЗАО "НАЙС" и ООО "НАЙС" зависимыми организациями и взыскании с ООО "НАЙС" суммы налоговой задолженности, числящейся за зависимой организацией ЗАО "НАЙС", в размере 1 466 682 766 руб.

Определением суда от 06.09.2016 о процессуальном правопреемстве, произведена замена ответчика по делу N А08-6711/2015 ООО "НАЙС" его правопреемником ООО "МАИР".

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 28.10.2016 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в котором просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Инспекции.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указало, что неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, повлекло неправильное применение норм материального права, судом необоснованно было отказано в принятии дополнительного отзыва с приложением документов, подтверждающих позицию Общества.

ООО "МАИР" считает, что материалы дела не содержат сведений, касающихся "нерыночного" перевода бизнеса, обстоятельства рассматриваемого дела и правоотношения ЗАО "НАЙС" и ООО "НАЙС" носят иной характер, нежели обстоятельства и правоотношения рассмотренные в определении ВС РФ от 16.09.2016 N 305-КГ16-6003. Общество ссылается, что ни одно из условий для признания лиц взаимозависимыми, предусмотренных п. 2 ст. 105.1 и п. 1 ст. 20 НК РФ, не установлено, Инспекцией не представлено доказательств, указывающих на наличие таких взаимоотношений между единоличными органами ЗАО "НАЙС" и ООО "НАЙС", которые свидетельствовали бы о согласованном определении условий сделок с третьими лицами. По мнению ООО "МАИР", вывод суда, что поведение ЗАО "НАЙС" и ООО "НАЙС" носило объективно зависимый характер, несостоятельна. Неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам, выразилось, по мнению Общества, в следующем:

- ООО "НАЙС" не пользовалось сайтом, принадлежащим ЗАО "НАЙС", ООО "НАЙС" не арендовало помещения в БЦ Вавилон-Плаза;

- материалы дела подтверждают возмездный характер сделок, совершенных ЗАО "НАЙС" и ООО "НАЙС", и содержат доказательства оплаты по заключенным сделкам;

- требование Пенсионного фонда, решение Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2015 по делу N А40-60593/2015 свидетельствуют о продолжении работы сотрудников ЗАО "НАЙС" до августа 2014 года;

- ООО "НАЙС" реализовывало товар, приобретенный по договорам поставки и комиссии, заключенным с иными поставщиками, чем у ЗАО "НАЙС", данными договорами предусмотрена отсрочка платежа за приобретенный товар;

- представленные в материалы дела доказательства опровергают вывод суда об отсутствии движения денежных средств по расчетным счетам Общества, в том числе, оплата за приобретенный товар. ООО "НАЙС" ссылается, что его расходы за приобретенный товар в период за 2014-2015 годы составили 1 017 241 841,46 руб., проведя анализ движения денежных средств по расчетным счетам ООО "НАЙС" можно сделать вывод, что Обществом перечислено поставщикам 977 820 313,20 руб., арендодателям - 447 659 858,79 руб., комитентам - 39 421 558,26 руб., итого в 2014 году перечислено 1 168 193 941,89 руб., в 2015 году - 296 707 788,36 руб.;

- ЗАО "НАЙС" заключило с арендодателями соглашение о переуступке прав и обязанностей по договорам аренды во избежание гарантийного (обеспечительного) взноса как штрафа за досрочное расторжение договора по инициативе Арендатора;

- ООО "НАЙС" и ЗАО "НАЙС" достигли соглашения о принятии Обществом сотрудников ЗАО "НАЙС" во избежание последним расходов, связанных с оплатой выходного пособия при сокращения штата, а также расходов общества на подбор персонала, при этом ни один из руководителей ЗАО "НАЙС", имеющих влияние на финансово-хозяйственную деятельность, не были приняты на работу ООО "НАЙС";

- вывод суда о зависимости ЗАО "НАЙС" и ООО "НАЙС", в силу отсутствия самостоятельной деятельности Общества, по мнению ООО "НАЙС", опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами: на момент начала осуществления финансово-хозяйственной деятельности, до получения первой выручки от реализации товара, ООО "НАЙС" располагало денежными средствами в размере не менее 25 000 000 руб., Общество, до заключения договоров о переуступке прав и обязанностей по торговым площадям, заключило три договора субаренды торговых площадей;

- приговором Дорогомиловского районного суда города Москвы будет установлено лицо, виновное в выводе средств из ЗАО "НАЙС" на подконтрольные фирмы, что, по мнению Общества, доказывает, что на момент образования ООО "НАЙС" ЗАО "НАЙС" не обладало денежными средствами и товаром.

В представленном отзыве Инспекция и Управление возражают против доводов апелляционной жалобы Общества, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебное заседание не явились представители ЗАО "НАЙС", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Белгородской области, Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Белгороду, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы. В силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело было рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

В судебном заседании представитель Общества поддержала ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, которые суд первой инстанции необоснованно, по мнению Общества, вернул в адрес Общества и не приобщил: товарных накладных N 1 от 19.04.2014, N 2 от 19.04.2014, N 3 от 19.04.2014, N 4 от 19.04.2014, N 14 от 19.04.2014, N 15 от 19.04.2014, N 16 от 19.04.2014, N 17 от 19.04.2014, N 18 от 19.04.2014, N 19 от 19.04.2014, N 20 от 19.04.2014, N 21 от 19.04.2014, N 22 от 19.04.2014, N 23 от 19.04.2014, 25 от 20.04.2014,.N 26 от 20.04.2014, N 27 от 20.04.2014, N 28 от 20.04.2014, N 29 от 20.04.2014, N 30 от 20.04.2014, N 2 от 20.04.2014, N 31 от 20.04.2014, N 32 от 20.04.2014, N 33 от 20.04.2014, протоколов согласования цен от 19.04.2014, 20.04.2014; актов сверки между ООО "НАЙС" и ООО "ОПТТЕКСТИЛЬ"; выписки из ЕГРН ООО "Оптовая текстильная компания"; журналов проводок за 01.04.2014-30.11.2015; анализа счета субконтро с контрагентами с 01.04.2014 по 30.11.2015; списка сотрудников ООО "НАЙС" на период 30.04.2014; приказов о принятии на работу сотрудников; оригиналов справок 2-НДФЛ; договора субаренды торговых площадей N 27-14 от 21.04.2014; акта приема-передачи торгового помещения к договору N 27-14 от 21.04.2014; договора субаренды торговых площадей N 26-14 от 21.04.2014; акта приема-передачи торгового помещения к договору N 26-14 от 21.04.2014; договора субаренды нежилого помещения N 153/ХLI-14 от 11.04.2014; акта приема-передачи тортового помещения к договору N 153/ХLI-14 от 11.04.2014; договора субаренды нежилого помещения N 182/ХL3-14 от 11.04.2014; акта приема-передачи торгового помещения к субаренды нежилого помещения N 182/ХL3-14 от 11.04.2014.

При разрешении ходатайства апелляционная коллегия установила, что 24.10.2016 в Арбитражный суд Белгородской области от ООО "МАИР" поступил дополнительный отзыв с приложением дополнительных документов. Суд области отказал в его принятии, указав, что указанное дополнение подписано генеральным директором ООО "МАИР" Хириной Т.В., документов подтверждающих полномочия указанного лица к дополнениям от 24.10.2016 не приложено. Согласно выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 04.10.2016, 25.10.2016 генеральным директором ООО "МАИР" является Красулин Алексей Геннадьевич. На основании изложенного, судебной коллегией отказано в приобщении к материалам дела дополнений к отзыву от 24.10.2016 и приложенных к ним перечисленных выше документов.

Приняв во внимание, что суд первой инстанции, усомнившись в полномочиях лица, подписавшего исходящий от Общества документ и содержащий в приложении письменные доказательства, относимые к рассматриваемому делу, не устранил свои сомнения и не предоставил Обществу время для уточнения информации о лице, подписавшем дополнительный отзыв (которое, как впоследствии доказало Общество, являлось законным представителем), руководствуясь ч. 2 ст. 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции признал возможным приобщить представленные Обществом дополнительные доказательства к материалам дела.

Как установил суд первой инстанции и следует из материалов дела, основанием для обращения в Арбитражный суд Белгородской области с требованием о взыскании с ООО "НАЙС" (в настоящее время ООО "МАИР") суммы налоговой задолженности ЗАО "НАЙС", послужил факт неисполнения последним обязанности по уплате сумм налога и пени, начисленных решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее - Управление) по повторной выездной налоговой проверке от 29.08.2014 N 14-18/16 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (в редакции письма от 18.11.2014 N 14-15/116051).

На основании решения от 29.08.2014 N 14-18/16 Инспекцией в порядке статей 69, 70 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в адрес Общества было выставлено требование N 29853 по состоянию на 20.11.2014 об уплате налога в размере 1 038 707 767 руб., пеней в размере 427 974 999,02 руб. Требование вручено 28.11.2014 ликвидатору ЗАО "НАЙС" - Апариной С.С.

В соответствии с п.5 ст. 78 НК РФ 11.12.2014 Инспекцией произведен зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки, подлежащей уплате по решению Управления от 29.08.2014 N 14-18/16, в общем размере 2 010 425,37 руб., в том числе 1 297 212 руб. по налогу на прибыль и 713 213,37 руб. по налогу на добавленную стоимость.

В связи с неисполнением указанного требования в срок до 10.12.2014, Инспекцией в соответствии со статьей 46 НК РФ принято решение от 11.12.2014 N 78290 о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов в общем размере 1 464 672 340,65 руб. за счет денежных средств на счетах налогоплательщика - организации.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2015 по делу N А40-178997/14 ЗАО "НАЙС" признано несостоятельным (банкротом) как ликвидируемый должник. В отношении ЗАО "НАЙС" открыто конкурсное производство.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 10.03.2016 по делу N А40-202283/2014, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2016, признано недействительным решение Управления от 29.08.2014 N 14-18/16 (в редакции письма от 18.11.2014 N 14-15/116051) в части начисления налога на прибыль организаций в сумме 42 399 973 руб., пени по налогу на прибыль организаций в размере 16 303 561,69 руб. В удовлетворении требований Общества о признании оспариваемого решения недействительным в части остальных начислений, а именно: налога на прибыль организаций в сумме 487 202 996 руб., пени по налогу на прибыль в размере 186 638 771,63 руб., НДС на сумму 509 104 798 руб. и пени за несвоевременную уплату НДС в размере 225 032 665,30 руб. судом было отказано.

Таким образом, задолженность ЗАО "НАЙС", доначисленная по результатам повторной выездной налоговой проверки составила 1 405 968 805,96 руб., в том числе, налоги - 994 279 368,63 руб., пени - 411 671 437,33 руб.

С учетом изложенного, на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, с учетом произведенного Инспекцией зачета, а также вступивших в законную силу судебных актов по делу N А40-202283/2014 за ЗАО "НАЙС" числилась недоимка более трех месяцев по налоговым платежам, образовавшаяся по результатам выездной налоговой проверки, размер которой составил 1 405 968 805,96 руб., в том числе налог на прибыль - 485 905 784 руб., налог на добавленную стоимость - 508 391 584,70 руб., пени по налогу на прибыль - 186 638 771,70 руб., пени по налогу на добавленную стоимость - 225 032 665,57 руб.

ЗАО "НАЙС" в добровольном порядке доначисленные Управлением суммы налогов и пени не уплатило, Инспекция обратилась с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Белгородской области.

Судом первой инстанции установлено, что ЗАО "НАЙС" с целью уклонения от исполнения обязанности по уплате налоговой задолженности фактически перевело свою финансово-хозяйственную деятельность на вновь созданное юридическое лицо - ООО "НАЙС", зарегистрированное (04.04.2014) после получения акта повторной выездной налоговой проверки в отношении ЗАО "НАЙС" от 24.03.2014.

ЗАО "НАЙС" заключило со всеми арендодателями соглашения о переуступке прав и обязанностей по договорам аренды, согласно которым оно передает все свои права и обязанности по договорам аренды ООО "НАЙС", ООО "НАЙС" осуществляет деятельность по розничной торговле в помещениях (магазинах), ранее используемых ЗАО "НАЙС".

По договору купли-продажи от 15.04.2014 N 1 ЗАО "НАЙС" передало Обществу все оборудование (имущество), которое имелось на балансе ЗАО "НАЙС" и фактически находилось в магазинах, в которых ранее ЗАО "НАЙС" осуществляло свою хозяйственную деятельность.

Судом установлены факты перечисления выручки в адрес ООО "НАЙС" за поставку продукции организациями, перечислявшими до этого выручку в адрес ЗАО "НАЙС", переход сотрудников ЗАО "НАЙС" в ООО "НАЙС".

Указанные организации используют один информационный ресурс nice-connection.ru и контактный телефон.

С учетом фактических установленных обстоятельств Арбитражный суд Белгородской области признал обоснованными доводы Инспекции о принятии ЗАО "НАЙС" действий по незаконному уходу от уплаты налоговой задолженности в размере 1 466 682 766 руб. путем перевода предпринимательской деятельности и активов на ООО "НАЙС".

Принимая решение, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 статьей 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном НК РФ (статьи 46 и 47 НК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 45 НК РФ в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном НК РФ.

При этом подпунктом 2 пунктом 2 статьи 45 НК РФ предусмотрено, что взыскание налога в судебном порядке производится, в том числе, в целях взыскания недоимки, числящейся более трех месяцев за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями), с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий) в случаях, когда на счета последних в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ (предприятий), а также за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации основными (преобладающими, участвующими) обществами (предприятиями), с зависимых (дочерних) обществ (предприятий), когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий).

Согласно абзацу 12 подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ положения настоящего подпункта также применяются, если налоговым органом в указанных случаях будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества производятся организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка.

Положение статьи 45 НК РФ, закрепляющее право суда признавать лиц зависимыми по иным основаниям, является нормой прямого действия и не содержит условий ее применения во взаимосвязи с иными нормами налогового или гражданского законодательства, в том числе со статьей 20 НК РФ и статьей 105.1. НК РФ.

Суд может признать лица взаимозависимыми, в случае если, на основании полной, всесторонней и объективной оценки имеющихся в деле доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ, он по своему внутреннему убеждению придет к выводу о том, что отношения между этими лицами могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-О, право суда признавать лиц взаимозависимыми вытекает из принципов самостоятельной судебной власти и справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия (статьи 10 и 120 Конституции Российской Федерации).

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан уплачивать законно установленные налоги.

В силу данной конституционной нормы налогоплательщики не вправе распоряжаться по своему усмотрению той частью своего имущества, которая в виде определенной денежной суммы подлежит взносу в казну (налог), (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.12.1996 N 20-П).

Судом первой инстанции при рассмотрении настоящего спора были учтены правовые позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенные в определении от 16.09.2016 N 305-КГ16-6003 по делу N А40-77894/15, о том, что в случае, когда поведение налогоплательщика и вновь созданной организации объективно носит зависимый друг от друга характер, отсутствие признаков субъективной зависимости между данными организациями, в том числе, по указанным в пункте 2 статьи 105.1 НК РФ критериям участия в капитале и (или) осуществления руководства деятельностью юридического лица, не исключает возможность применения пункта 2 статьи 45 НК РФ; а также, что искусственный характер передачи бизнеса, в результате которого происходит передача прав на получение доходов от деятельности налогоплательщика, может рассматриваться в качестве одной из форм передачи имущества (имущественных прав) для целей применения пункта 2 статьи 45 НК РФ.

По результатам повторного рассмотрения дела в апелляционном порядке коллегия судей полагает обоснованным вывод суда области об установлении Инспекцией обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии разумных экономических причин к передаче бизнеса ЗАО "НАЙЗ" в пользу ООО "НАЙЗ", а также, что такая передача осуществлена на "нерыночных" условиях.

При этом судом были приняты во внимание следующие обстоятельства:

- создание ООО "НАЙС" незадолго до окончания налоговой проверки;

- тождественность контактных телефонов и информации на Интернет-сайтах данных организаций;

- переход практически всех сотрудников из одной организации в другую;

- продолжение взаимодействия работников с контрагентами налогоплательщика от имени вновь созданной организации;

- поступление выручки налогоплательщика на счёт зависимого лица;

- передача бизнеса фактически носила безвозмездный характер;

Суд верно отметил, что, предусматривая в п. 2 ст. 45 НК РФ исключение из правила о самостоятельном исполнении обязанности по уплате налогов лицом, признаваемым налогоплательщиком, законодатель связал возможность взыскания налоговой задолженности с иного лица с особыми обстоятельствами распоряжения налогоплательщиком принадлежащей ему имущественной массой, за счет которой должна была быть исполнена обязанность по уплате налогов.

Согласно данной норме НК РФ взыскание налогов за счет иного лица, в частности, допускается в случаях перечисления выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передачи денежных средств, иного имущества организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что поскольку понятие "иная зависимость" не раскрывается действующим законодательством, то в рассматриваемой ситуации подлежат применению положения статьи 105.1 НК РФ (ранее ст. 20 НК РФ).

Используемое в пункте 2 статьи 45 НК РФ понятие "иной зависимости" между налогоплательщиком и лицом, к которому предъявлено требование о взыскании налоговой задолженности, имеет самостоятельное значение и должно толковаться с учетом цели данной нормы - противодействие избежании налогообложения в тех исключительных случаях, когда действия налогоплательщика и других лиц носят согласованный (зависимый друг от друга) характер и приводят к невозможности исполнения обязанности по уплате налогов их плательщиком, в том числе при отсутствии взаимозависимости, предусмотренной статьей 105.1 НК РФ.

При наличии совокупности обстоятельств, предусмотренных пунктом 2 статьи 45 НК РФ, налоговая обязанность следует судьбе переданных налогоплательщиком в пользу зависимого с ним лица денежных средств и иного имущества, к которому для целей обращения взыскания следует относить и имущественные права.

Суд, оценивая доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, может самостоятельно прийти к мнению о зависимости тех или иных лиц.

Вывод суда первой инстанции о зависимости ЗАО "НАЙС" и ООО "НАЙС" основан на материалах дела, судом правильно применены нормы материального права, а именно положения ст. 105.1 НК РФ.

С учетом особенностей осуществляемой ЗАО "НАЙС" и ООО "НАЙС" деятельности по торговле товарами под одной маркой и в одних магазинах с учетом установленных фактов: перевода сотрудников, передачи ККТ, перезаключения договоров с арендодателями по существу привело к передаче прав на получение доходов от деятельности налогоплательщика, что для целей применения пункта 2 статьи 45 НК РФ может рассматриваться в качестве одной из форм передачи имущества (имущественных прав).

На основании изложенного апелляционный суд отклоняет довод Общества, что материалы дела не содержат сведений, касающихся перевода бизнеса, обстоятельства рассматриваемого дела, и правоотношения ЗАО "НАЙС" и ООО "НАЙС" носят иной характер, нежели обстоятельства и правоотношения, рассмотренные в Определении ВС РФ от 16.09.2016.

Судом первой инстанции установлено, что условия создания ООО "НАЙС", организация точек сбыта, наем персонала, организация логистики, выбор поставщиков товара, свидетельствуют о переводе бизнеса на подконтрольное лицо, не обладающее признаками экономической самостоятельности.

Так, руководитель ООО "НАЙЗ" Замараев Павел Вячеславович является массовым учредителем организаций, носящих признаки фирм-"однодневок", зарегистрированных по адресу: Белгородская область, г. Старый Оскол, Южная объездная дорога, д.7. Он отчитывается по ЕНВД как индивидуальный предприниматель с основным видом деятельности по ОКВЭД 45.2 - "Техническое обслуживание и ремонт автотранспортных средств". При этом в соответствии с протоколом осмотра места нахождения юридического лица установлено, что по адресу: Белгородская область, г. Старый Оскол, Южная объездная дорога, д.7, располагается автомойка, условия для расположения исполнительного органа юридического лица отсутствуют. Таким образом, заявленный в отчетности по ЕНВД вид деятельности совпадает с тем, что выявлен в ходе осмотра, что указывает на основной источник дохода Замараева П.В.

При этом апелляционный суд находит обоснованными сомнения Инспекции о самостоятельности осуществления Замараевым П.В. финансово-хозяйственной деятельности, аналогичной ранее организованной ЗАО "НАЙС", и получение у контрагентов на реализацию товара без его оплаты (в момент получения, либо ранее), осуществление его поставки до точек реализации в различные округа Российской Федерации при отсутствии у Замараева П.В. опыта деятельности по торговле одеждой на суммы, превышающие 1 млрд.руб., связей с иностранными производителями дорогостоящего товара, личных доходов, а также оборотных средств ООО "НАЙС", на которые можно приобрести товар, деловой репутации в соответствующем сегменте рынка.

Обстоятельства, на которые ссылается Общество, предполагают, что в короткий промежуток времени (с момента регистрации ООО "НАЙС" -04.04.2014 до поступления первого платежа за товар - 06.05.2014) Замараев П.В. самостоятельно провел переговорный процесс, обеспечивающий поставки дорогостоящего импортного товара, в том числе, с рассрочкой платежа в отсутствии собственной платежеспособности, определил квалификацию персонала и провел его наем (более 700 человек), перезаключил договоры аренды торговых помещений (также на нерыночных условиях) и договоры аренды склада.

Также судом первой инстанции было учтено, что, как ссылается Общество, заключением договоров по аренде, привлечению персонала, получению торгового оборудования занимался Замараев П.В. Вместе с тем, (после того, как на счета ООО "НАЙС" стала поступать выручка от реализации товара, который не был оплачен) 30.06.2014 состав участников изменен и единственным участником Общества становится Бакуновицкий Борис. Такой выход из состава учредителей на стадии налаженного бизнеса и поступления первой выручки свидетельствует об отсутствии в действиях Замараева П.В. самостоятельности по учреждению Общества.наличие экономической цели по ведению крупного торгового бизнеса и получения долгосрочного дохода от такой деятельности.

Доводы Общества, что ООО "НАЙС" не пользовалось сайтом, принадлежащим ЗАО "НАЙС", и не арендовало помещения в БЦ Вавилон-Плаза, отклоняется судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Оценивая представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции установил, что согласно договору аренды нежилого помещения N БДМ-Н/13 от 01.09.2013, заключенному между ЗАО "НАЙС" (Арендатор) и ИП Брегманом Дмитрием Михайловичем (Арендодатель, учредитель ЗАО "НАЙС"), Арендодатель передает, а Арендатор принимает в аренду нежилые помещения общей площадью 440 кв.м., расположенные на 8-м этаже здания по адресу: г. Москва, ул. Нижняя Красносельская, д.35, стр.64, принадлежащее Брегману Д.М. на праве собственности (свидетельства о государственной регистрации права от 07.07.2008 N 77АЖ 568314).

После окончания выездной налоговой проверки ЗАО "НАЙС" принимались попытки (12.03.2014 и 24.03.2014) сменить адрес регистрации на адрес: Белгородская область, г. Старый Оскол, Южная объездная дорога, д. 7 (собственник - Замараев Павел Вячеславович на основании свидетельства о государственной регистрации права собственности от 07.03.2012 серия 31-АВ N 352618).

При этом акт повторной выездной налоговой проверки ЗАО "НАЙС" от 17.03.2014 N 14-18а/11 получен представителем ЗАО "НАЙС" 24.03.2014.

В ходе осмотра по адресу: Белгородская область, г. Старый Оскол, Южная объездная дорога, д.7 (протокол осмотра от 01.04.2014), было установлено, что ЗАО "НАЙС" по указанному адресу не располагается; Обществу было отказано в регистрации смены адреса регистрации.

После получения акта выездной налоговой проверки и отказа в регистрации изменения адреса ЗАО "НАЙС", 04.04.2014 была создана организация ООО "НАЙС" (решение N 1 от 25.03.2014 о создании ООО "НАЙС" было принято на следующий день после получения акта). Руководителем указанной организации являлся Замараев Павел Вячеславович. Адрес регистрации юридического лица: Белгородская область, г. Старый Оскол, Южная объездная дорога, д.7, то есть адрес, на который пыталось зарегистрироваться ЗАО "НАЙС".

Также суд первой инстанции, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, установил, что ООО "НАЙС" и ЗАО "НАЙС" использовали один информационный сайт - nice-connection.ru и контактные телефоны - 8(495) 645-52-40, 8(495) 645-52-41, 8(495) 645-52-43.

Данное обстоятельство подтверждается сопоставлением контактов, указанных на сайте до момента создания ООО "НАЙС" и после его создания (29.06.2014 сопоставление произведено с помощью Интернет архива WayBackMachine (web.archive.org). Согласно данным, содержащимся на сайте www.reg.ru (по данным whois.ripn.net), администратором домена, используемого ООО "НАЙС" по состоянию на 09.12.2014, является ZAO "NICE", дата регистрации сайта 23.06.2009.

Также данное обстоятельство подтверждается Соглашением о возврате стоимости обеспечительных взносов и авансовых платежей N Комп1/05 от 23.05.2014. Таким образом, телефонные номера, ранее использовавшиеся ЗАО "НАЙС", после приобретения АТС стали использоваться ООО "НАЙС".

Довод апелляционной жалобы, относительно указанных обстоятельств дела отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку анализ сайта nice-connection.ru на дату 16.02.2015 с помощью Интернет архива WayBackMachine (web.archive.org), показал, что администратором домена являлся ZAO "NICE". При анализе открытой страницы во вкладке "контакты" содержится следующая информация: Наши контакты: ООО "НАЙС" юридический адрес: 309506 Белгородская Область, Старый Оскол г., Южная Объездная автодорога, д. 7 тел.: 8(495) 645-52-40, факс: 8(495) 645-52-41, 8(495) 645-52-43. Во вкладке "скидки" также содержится указание на ООО "НАЙС" как оператора федеральной розничной мультибрендовой сети магазинов одежды, запускающей пилотный проект дисконтной программы.

Представленная Обществом апелляционному суду распечатка с указанного сайта не содержит новой информации и не опровергает обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Также при рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции, на основании представленных в материалы дела документов от арендодателей ЗАО "НАЙС" (ООО "Дельта-Сервис", ООО "Иммошан", ЗАО "Магазин Весна на проспекте", ООО "Виктор и Ко", "Мегакомплекс на Московском", ООО "Олимп", ООО "ТС Девелопмент", ООО "Билдинг Сервис", ООО "Объединенный ТД "Ясенево", ООО "РИО Менеджмент", ООО "Юнион Групп") установил, что ЗАО "НАЙС" заключило со всеми своими арендодателями соглашения о переуступке прав и обязанностей по договорам аренды. В соответствии с данными соглашениями ЗАО "НАЙС" с согласия арендодателей передает все свои права и обязанности по договорам аренды с сохранением всех ранее достигнутых договоренностей между арендодателем и арендатором. Также соглашениями предусмотрено, что сумма обеспечительного взноса, уплаченная ЗАО "НАЙС" в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору аренды, признается как сумма обеспечительного взноса, внесенная ООО "НАЙС" согласно условиям договора аренды. При этом в полученных соглашениях и у ЗАО "НАЙС" и у ООО "НАЙС" указан почтовый адрес: г. Москва, ул. Нижняя Красносельская, д. 35, стр. 64. Кроме того, Общество не отрицает факт переуступки ЗАО "НАЙС" в пользу ООО "НАЙС" своих торговых точек, через которые ЗАО "НАЙС" осуществляло свою торговую деятельность, что подтверждается соглашением о возврате стоимости обеспечительных взносов и авансовых платежей по арендной плате N Комп1/05 от 23.05.2014, заключенным между ЗАО "НАЙС" и ООО "НАЙС".

Также при анализе справок по форме 2-НДФЛ за 2014 год, представленных ООО "НАЙС" установлено, что сотрудники ЗАО "НАЙС" были трудоустроены в ООО "НАЙС" (правопреемник ООО "МАИР"). При анализе справок по форме 2-НДФЛ за 2014, представленных ООО "НАЙС" установлено, что 707 работников, указанных в справках 2-НДФЛ, получали доход в ЗАО "НАЙС" как сотрудники до апреля 2014 года, а с апреля 2014 года (с момента образования ООО "НАЙС") те же самые лица стали получать доход в ООО "НАЙС", таким образом, 95 % сотрудников ЗАО "НАЙС" переведены на работу в ООО "НАЙС".

Довод Общества, что сотрудники ЗАО "НАЙС" работали в указанной организации до августа 2014 года, отклоняется судом апелляционной инстанции, как не подтвержденный материалами дела.

Довод Общества, что ЗАО "НАЙС" заключило с арендодателями соглашение о переуступке прав и обязанностей по договорам аренды во избежание гарантийного (обеспечительного) взноса как штрафа за досрочное расторжение договора по инициативе Арендатора, а также, что ООО "НАЙС" и ЗАО "НАЙС" достигли соглашения о принятии Обществом сотрудников ЗАО "НАЙС" во избежание последним расходов, связанных с оплатой выходного пособия при сокращения штата, свидетельствуют о наличии нерыночных отношений между ЗАО "НАЙС" и ООО "НАЙС". В подтверждение указанного вывода также свидетельствуют безвозмездная передача кассовой техники и торгового оборудования ЗАО "НАЙС" Обществу.

Довод Общества, что материалы дела подтверждают возмездный характер сделок, совершенных ЗАО "НАЙС" и ООО "НАЙС", и содержат доказательства оплаты по заключенным сделкам, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, в том числе, апелляционной жалобы Общества, о "возмездности" сделок совершенных ЗАО "НАЙС" и ООО "НАЙС" свидетельствует, по мнению Общества, то, что Общество возместило ЗАО "НАЙС" ранее уплаченные обеспечительные платежи, и оплатило оборудование, имевшееся в распоряжении ЗАО "НАЙС". Указанные доводы были исследованы судом первой инстанции и обоснованно отклонены.

Как установил суд первой инстанции, ЗАО "НАЙС" (Продавец) и ООО "НАЙС" (Покупатель) заключили договор купли-продажи N 1 от 15.04.2014. На основании указанного договора Продавец передает имущество в собственность Покупателю. Наименование, количество и стоимость имущества, указываются в Приложение N 1, а именно, ООО "НАЙС" приобретает ККМ, торговое оборудование, офисную мебель, всего на общую сумму 9 408 970 руб. По данному договору ООО "НАЙС" предоставлены карточки бухгалтерских счетов 60.1, 76.5 "Контрагенты". В карточке по сч.60.1 отражены операции (Д-т. 10.09/19.3, 08.4/19.1 К-т сч.60.1) по поступлению имущества (ККМ, световая вывеска, кассовые столы, шкафы закассовые, вешало, столы демонстрационные, рольставни, система пожаротушения, гондолы, АТС и др.) на общую сумму 9 408 970 руб. Данная кредиторская задолженность списана взаимозачетом (Д-т сч.60.1 К-т сч.76.5). Представлены книга покупок с 01.04.2014 по 30.09.2014, в которой отражены данные операции, счета-фактуры, акты о приеме-передаче основных средств.

Также судом установлено, что в соответствии с соглашением о возврате стоимости обеспечительных взносов и авансовых платежей N Комп1/05 от 23.05.2014, согласно которому ЗАО "НАЙС" осуществляет передачу прав и обязанностей ООО "НАЙС" по денежным обязательствам (ранее оплаченные обеспечительные/гарантийные взносы и авансовые платежи ЗАО "НАЙС" арендодателям), ООО "НАЙС" компенсирует ЗАО "НАЙС" денежные обязательства общей стоимостью 34 млн.руб. путем перечисления денежных средств на расчетный счет ЗАО "НАЙС". В материалы дела также представлены платежные поручения о перечислении ООО "НАЙС" денежных средств на расчетный счет ЗАО "НАЙС" с назначением платежа "Оплата по соглашению N компм1/05 от 23.05.2014". Однако в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие исполнение ООО "НАЙС" обязательств по договору купли-продажи N 1 от 15.04.2014.

При этом о допущенной ошибке в назначении платежа, Обществом ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде Обществом не заявлялось.

Довод Общества, что суд не дал оценку доводам ЗАО "НАЙС" о том, что Бакуновицкий Борис внес денежные средства в уставный капитал Общества, что, по мнению ООО "НАЙС", подтверждает наличие у него собственных денежных средств на начало деятельности, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Суд первой инстанции установил, что с расчетного счета ООО "НАЙС" были перечислены денежные средства во исполнение обязательств Общества по соглашению о возврате стоимости обеспечительных взносов и авансовых платежей по арендной плате N Комп1/05 от 23.05.2014 в размере 34 424 202,97 руб. При этом судом было учтено, что Общество не пояснило происхождение денежных средств, которые перечислялись в качестве погашения задолженности по данному соглашению.

Как следует из материалов дела, на расчетный счет Общества с момента регистрации до момента возврата обеспечительных платежей поступали денежные средства за реализованный товар, приобретение которого Общество не оплачивало, что следует из банковской выписки. Единственными расходными операциями в указанный период были только расходы по оплате аренды арендаторам, с которыми заключены договоры переуступки прав и обязанностей, а также комиссия за прием наличных денежных средств.

Из проведенного анализа движения денежных средств по расчетному счету за указанный период следует, что на расчетный счет Общества поступила выручка за реализованный товар в размере более 40 млн. руб., при отсутствии доказательств, подтверждающих расходы ООО "НАЙС" на приобретении данных товаров.

Кроме того, как следует из анализа вышеуказанной выписки банка, выручка от реализации товара поступает на счета общества путём зачисления на расчетный счет уже 22.04.2014 года, тогда как расчёты с контрагентами начинаются только 06.05.2014 года.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции отклонил довод конкурсного управляющего ЗАО "НАЙС" о наличии у Общества денежных средств, достаточных для совершения сделок по приобретению товара, со ссылкой на внесение 17.04.2014 учредителем Бакуновицким взноса в уставный капитал ООО "НАЙС" в размере 19 990 000 руб. и перечисление 23.04.2016 Бакуновицким на расчетный счет Общества заемных денежных средств в размере 1 000 000 руб. и 4 000 000 руб., поскольку обороты по счету в несколько раз превышали указанную сумму.

При этом судом апелляционной инстанции учтено, что в соответствии с выпиской банка поступление на расчетный счет Общества денежных средств идет с назначением платежа "ПОСТУПЛЕНИЯ ЗАЙМОВ ПО ДОГОВОРУ Б/Н ОТ 17/04/14", при этом нет поступлений в виде взноса в уставный капитал. В соответствии с банковской выпиской 23.04.2014 на расчет счет Общества были внесены денежные средства в размере 4 000 000 руб. и 1 000 000 руб. с назначением платежа "ПОСТУПЛЕНИЯ ЗАЙМОВ ПО ДОГОВОРУ Б/Н ОТ 17/04/14" и 25.04.2014 на расчет счет Общества были внесены денежные средства в размере 5 000 000 руб. и 5 500 000 руб. с назначением платежа "ПОСТУПЛЕНИЯ ЗАЙМОВ ПО ДОГОВОРУ Б/Н ОТ 17/04/14".

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Обществом не представлено доказательств, подтверждающих, что 17.04.2014 на расчетный счет Общества поступили денежные средства от Бакуновицкого в размере 19 900 000 рублей в виде вклада в уставный капитал.

Довод ООО "НАЙС", что оно реализовывало товар, приобретенный по договорам поставки и комиссии, заключенным с иными поставщиками, чем у ЗАО "НАЙС", в частности, у поставщиков ООО "ОПТТЕКСТИЛЬ", ООО "ОПТОВАЯ ТЕКСТИЛЬНАЯ КОМПАНИЯ", с ООО "РЕГИОНТОРГ", и данными договорами предусмотрена отсрочка платежа за приобретенный товар, был предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно отклонен им по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Общество представило договоры на поставку одежды и обуви иностранного и российского производства от 17.04.2014 N П-ОПТ-17-04-14, заключенный с ООО "ОПТТЕКСТИЛЬ", договор N П-05/04/14 от 05.04.2014, заключенный с ООО "ОПТОВАЯ ТЕКСТИЛЬНАЯ КОМПАНИЯ", договор на поставку торгового оборудования от 23.04.2014 N ОБ-РЕГ-23-04-14, заключенный с ООО "РЕГИОНТОРГ", реестры платежных поручений на оплату по указанным договорам. В соответствии с представленными реестрами первая оплата в адрес ООО "ОПТОВАЯ ТЕКСТИЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" состоялась 06.05.2014.

Как установил суд первой инстанции, все организации созданы незадолго до заключения договоров с Обществом: ООО "ОПТОВАЯ ТЕКСТИЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" - 26.02.2014, ООО "ОПТТЕКСТИЛЬ" и ООО "РЕГИОНТОРГ" - 24.10.2013. Данные обстоятельства подтверждаются выписками из ЕГРЮЛ. ООО "ОПТТЕКСТИЛЬ" зарегистрировано по адресу "массовой" регистрации: Ивановская обл, с. Богородское, ул Школьная, 7Б, литер А, оф 1.

ООО "РЕГИОНТОРГ" ликвидировано 09.07.2015 путем присоединения. ООО "ОПТОВАЯ ТЕКСТИЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" находится в стадии ликвидации (присоединения). В соответствии с данными федеральной базы, численность сотрудников в данных организациях составляет один человек - генеральные директора. Указанные обстоятельства подтверждаются справками 2- НДФЛ за 2014 год. При этом генеральный директор ООО "ОПТТЕКСТИЛЬ" - Ерохин Антон Николаевич получил доход только за сентябрь 2014 года в размере 11 500 руб., а генеральный директор ООО "РЕГИОНТОРГ" Фадеев Сергей Иванович - за август и сентябрь по 11 500 руб. ежемесячно. Директор ООО "ОПТОВАЯ ТЕКСТИЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" также получала по 11 500 руб. ежемесячно.

В договоре ООО "НАЙС" с ООО "ОПТОВАЯ ТЕКСТИЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" N П-05/04/14 от 05.04.2014. указан расчетный счет Общества N 40702810438000063629, который был открыт только 07.04.2014, т.е позднее, чем заключен сам договор.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что материалами дела не подтверждена реальность хозяйственных операций ООО "НАЙС" с ООО "ОПТТЕКСТИЛЬ", ООО "ОПТОВАЯ ТЕКСТИЛЬНАЯ КОМПАНИЯ", ООО "РЕГИОНТОРГ".

Представленные апелляционному суду дополнительные доказательства по делу, в том числе, товарные накладные ООО "ОПТЕКСТИЛЬ", протоколы согласования цен (Спецификации) по поставке товара от указанной организации, выписки из ЕГРЮЛ, журналы проводок, не опровергают вышеуказанные выводы суда.

Довод Общества, что приговором Дорогомиловского районного суда города Москвы будет установлено лицо, виновное в выводе средств из ЗАО "НАЙС" на подконтрольные фирмы, отклоняется судом апелляционной инстанции как основанный на предположениях Общества и применительно к обстоятельствам настоящего спора не имеет правового значения.

При установленных по делу обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены оспариваемого судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Исходя из результатов рассмотрения апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины по настоящему делу относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 179, 258, 266 - 268, частью 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 28.10.2016 по делу N А08-6711/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Ольшанская

Судьи

Т.Л. Михайлова М.Б. Осипова