Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2017 г. N 15АП-1349/17

город Ростов-на-Дону

05 мая 2017 г.

дело N А32-43409/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 мая 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.,

судей Стрекачёва А.Н., Емельянова Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ситдиковой Е.А.,

при участии:

конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Тоннельдорстрой" Кравченко Михаила Михайловича, лично;

конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ГИСК" Садайло Артема Игоревича, лично;

от общества с ограниченной ответственностью "СпецТрансСервис": представитель Коновалюк Н.А. по доверенности от 05.12.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ГИСК" Садайло Артема Игоревича, конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Тоннельдорстрой" Кравченко Михаила Михайловича

на определение Арбитражного суда Краснодарского края

от 15.12.2016 по делу N А32-43409/2013 об отказе в удовлетворении заявления

по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Тоннельдорстрой" Кравченко Михаила Михайловича

о признании сделки недействительной и применении последствий недействительности сделки

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Горная инженерно-строительная компания",

принятое в составе судьи Романова М.В.,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Горная инженерно-строительная компания" (далее - ООО "ГИРС", должник) в Арбитражный суд Краснодарского края поступили заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Тоннельдорстрой" Кравченко Михаила Михайловича о признании соглашения об отступном, путем заключения договора цессии от 06.07.2015 между должником и обществом с ограниченной ответственностью "СпецТрансСервис", недействительным (ничтожным) и применении последствий недействительности сделки.

Определением суда от 06.06.2016 заявления были объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.2016 по делу N А32-43409/2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Горная инженерно-строительная компания" Садайло Артем Игоревич, конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Тоннельдорстрой" Кравченко Михаил Михайлович обжаловали определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просили обжалуемое определение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционные жалобы мотивированы тем, что на момент совершения спорной сделки, у должника имелись обязательства первой очереди текущих платежей, а требования должника перед обществом с ограниченной ответственностью "СпецТрансСервис" относятся к 5 очереди текущих платежей, таким образом, оспариваемая сделка привела к тому, что отдельному кредитору было оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований. Кроме того, податели жалобы указывают на неравноценное встречное исполнение, в связи с чем, была существенным образом уменьшена конкурсная масса должника ООО "Горная инженерно-строительная компания".

В судебном заседании конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "ГИСК" Садайло Артем Игоревич заявил ходатайство о приобщении во исполнение определения суда дополнительных доказательств к материалам дела, а именно: реестр текущих требований кредиторов ООО "ГИСК" по состоянию на 06.07.2014, и копии документов по задолженности по заработной плате работников. Документы поданы в электронном виде.

Судебная коллегия приобщила представленные доказательства к материалам дела, поскольку указанные документы объективно существовали на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции и их исследование входило в предмет исследования по заявленным доводам. Реестр приобщен на бумажном носителе, копии документов, подтверждающих размер текущей задолженности по заработной плате приобщен в электронном виде на диске.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.2016 по делу N А32-43409/2013 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "ОлимпСтрой" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением от 24.12.2013 о признании должника несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.02.2014 заявление ООО "ОлимпСтрой" принято, возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Горная инженерно-строительная компания".

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.09.2014 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Горная инженерно-строительная компания" введена процедура наблюдения.

Сведения о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликованы в газете "КоммерсантЪ" N 170 от 20.09.2014, стр. 73.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.07.2015 общество с ограниченной ответственностью "Горная инженерно-строительная компания" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

Сведения об открытии конкурсного производства опубликованы в газете "КоммерсантЪ" N 147 от 15.08.2015, стр. 37.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.10.2016 конкурсным управляющим должника утвержден Садайло Артем Игоревич.

Как следует из материалов дела между ООО "Горная инженерно-строительная компания" (заемщик) и ООО "СпецТрансСервис" (займодавец) был заключен договор целевого займа от 23.01.2015. Согласно условиям договора ООО "СпецТрансСервис" предоставило ООО "Горная инженерно-строительная компания" заем в размере 12 798 923 руб. 27 коп. в форме перечисления денежных средств в счет погашения задолженности ООО "Горная инженерно-строительная компания" по заработной плате в рамках сводного исполнительного производства N 11011/14/23061 платежным поручением от 27.01.2015.

На основании соглашения об отступном от 06.07.2015 ООО "Горная инженерно-строительная компания" в качестве отступного передало ООО "СпецТрансСервис" право требования к ООО "Тоннельдорстрой" на сумму 768 535 763 руб.

Посчитав указанную сделку изначально как совершенную при неравноценном встречном исполнении, конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в заявлении, исходя из следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно требованиям п. 1 ст. 61.1 Федерального закона от 26.10.02 N 127 -ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в Законе о банкротстве.

Разъяснениями, содержащимися в пп. 6 п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63) установлено, что по правилам главы III.1 Закона о банкротстве могут оспариваться действия по исполнению судебного акта, в том числе действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе передача должником иного имущества в собственность кредитора).

Согласно разъяснениям п. 8, 9 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве предусматривает возможность признания недействительной сделки при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки.

Для признания сделки недействительной на основании указанной нормы не требуется, чтобы она уже была исполнена обеими или одной из сторон сделки, поэтому неравноценность встречного исполнения обязательств может устанавливаться исходя из условий сделки.

В соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве неравноценное встречное исполнение обязательств другой стороной сделки имеет место, в частности, в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия на момент ее заключения существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки.

Пунктом 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве предусмотрено, что сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления, может быть признана арбитражным судом недействительной при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки, в том числе в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (подозрительная сделка). Неравноценным встречным исполнением обязательств будет признаваться, в частности, любая передача имущества или иное исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществленного им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств, определенную с учетом условий и обстоятельств такого встречного исполнения обязательств.

Кроме того, в качестве специального основания недействительности сделки, совершенной должником, пункт 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве предусматривает наличие неравноценного встречного исполнения обязательств другой стороной сделки, которая совершена должником в течение одного года до принятия заявления о признании его банкротом или после принятия такого заявления. В данном случае следует отметить, что речь идет именно об исполнении обязательства, что включает в себя не только формулировку соответствующего условия договора, но и совершение другой стороной сделки действий по исполнению обязательства, что нашло отражение в пункте 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63, согласно которому может быть оспорена также сделка, условия которой формально предусматривают равноценное встречное исполнение, однако должнику на момент ее заключения было известно, что она не может быть исполнена.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы Ш.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" бремя доказывания того, что сделка является неравноценной, лежит на оспаривающем ее лице.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве неравноценное встречное исполнение обязательств другой стороной сделки имеет место, в частности, в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия на момент ее заключения существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки.

При сравнении условий сделки с аналогичными сделками следует учитывать как условия аналогичных сделок, совершавшихся должником, так и условия, на которых аналогичные сделки совершались иными участниками оборота.

Если подозрительная сделка была совершена в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия этого заявления, то для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве, в связи с чем наличие иных обстоятельств, определенных пунктом 2 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется (пункт 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Таким образом, исходя из пункта 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве для признания недействительной подозрительной сделки необходимо доказать одновременное наличие следующих обстоятельств:

1) сделка совершена должником в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления;

2) условия сделки в части предоставления другой стороной сделки (контрагента должника) неравноценны предоставлению должника по сделке, при этом неравноценность имеет место в пользу другой стороны и в нарушение интересов должника.

Только при наличии в совокупности указанных признаков оспариваемая сделка может рассматриваться как подозрительная сделка.

Как установлено судом первой инстанции, дело о несостоятельности (банкротстве) должника возбуждено 17.02.2014, наблюдение введено 04.09.2014 г., а оспариваемая сделка совершена 06.07.2015, то есть в процедуре наблюдения должника.

Отказывая в удовлетворении заявления о признании сделки недействительной, суд первой инстанции исходил из того, что равноценность уступаемого права требования подтверждается предоставленным в материалы дела заключением эксперта N 200916.01/ЗЭ от 20.09.2016, из которого следует, что действительная рыночная стоимость задолженности ООО "Тоннельдорстрой" перед ООО "Горная инженерно-строительная компания" на общую сумму 768 535 763 руб. по состоянию на 06.07.2015 составляла 12 325 110 руб.

Кроме того, в материалы дела был предоставлен отчет N 153/15 от 15.06.2016, подготовленный ООО "АдамантЭкспертОценка" по инициативе ООО "СпецТрансСервис", из которого следует, что рыночная стоимость спорного права требования составляет 12 021 898 руб.

Принимая во внимание, что сведения, содержащиеся в экспертном заключении не были опровергнуты, а эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям, суд первой инстанции оспариваемую сделку признал совершенной при равноценном встречном исполнении обязательств другой стороны сделки.

Вместе с тем, судом первой инстанции не было принято во внимание, что конкурсным управляющим ООО "Тоннельдорстрой" было подано уточнение заявленных требований, в котором управляющий указывал на несоответствие оспариваемой сделки положениям ст. 61.3 Закона о банкротстве (т.3, л.д. 26-29), аналогичные доводы были заявлены конкурсным управляющим ООО "Горная инженерно-строительная компания" (т.3, л.д. 30-34), вместе с тем указанные обстоятельства не были оценены судом первой инстанции, не исследован вопрос нарушения очередности удовлетворения требований кредиторов, не были исследованы обстоятельства относительно имеющихся требований кредиторов у сторон по оспариваемой сделке.

В силу пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности, если сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) (абзац пятый названного пункта). Согласно пункту 2 статьи 61.3 Закона сделка, указанная в пункте 1 данной статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Сделка, указанная в пункте 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым и третьим пункта 1 настоящей статьи, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества (пункт 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 11 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63), если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве, в связи с чем, наличия иных обстоятельств, предусмотренных п. 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

В пункте 13 постановления N 63 разъяснено, что сделка по удовлетворению текущего платежа, совершенная с нарушением очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, может быть признана недействительной на основании пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, если в результате этой сделки у должника отсутствуют денежные средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием, в размере, на который они имели право до совершения оспариваемой сделки при условии доказанности того, что получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о нарушении такой очередности. Если к моменту рассмотрения заявления об оспаривании такой сделки имевшие приоритет кредиторы получат удовлетворение в соответствующем размере или будут представлены доказательства наличия в конкурсной массе необходимых для этого средств, эта сделка не может быть признана недействительной.

Таким образом, для признания сделки по удовлетворению текущего платежа недействительной в порядке пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве необходимо доказать факт нарушения данной сделкой очередности погашения текущих платежей, установленной пункта 2 статьи 134 Закона о банкротстве, повлекшего предпочтительное удовлетворение требований одного кредитора перед иными кредиторами по текущим обязательствам, и то, что получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о нарушении такой очередности, а также то, что к моменту рассмотрения заявления об оспаривании сделки требования имевших приоритет кредиторов не погашены и у должника отсутствуют денежные средства, достаточные для погашения задолженности по приоритетным текущим платежам в размере, существовавшем на момент совершения оспариваемой сделки.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении требований управляющего, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, договор целевого займа N 1 от 23.01.2015 между ООО "Горная инженерно-строительная компания" и ООО "СпецТрансСервис" был заключен должником, находящимся в процедуре, применяемой в деле о банкротстве - наблюдение.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 5 Закона о банкротстве под текущими платежами понимаются денежные обязательства, требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом, если иное не установлено настоящим Федеральным законом. Удовлетворение требований кредиторов по текущим платежам в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, производится в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Таким образом, задолженность перед обществом с ограниченной ответственностью "СпецТрансСервис" по договору целевого займа N 1 от 23.01.2015 в размере 12 798 923,27 рублей является текущей.

В последующем, на основании соглашения об отступном от 06.07.2015 ООО "Горная инженерно-строительная компания" в качестве отступного передало ООО "СпецТрансСервис" право требования к ООО "Тоннельдорстрой" на сумму 768 535 763 руб. В соответствии с пунктом 1.6 соглашения, с момента передачи должником кредитору права требования, обязательства должника перед кредитором по договору целевого займа N 1 от 23.01.2015 прекращаются в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 63 Закона о банкротстве, с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов.

Согласно пункта 8 статьи 142 Закона о банкротстве зачет требования допускается только при уловии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения кредиторов.

В силу статьи 134 Закона о банкротстве требования кредиторов, возникшие в период после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и до признания должника банкротом, а также требования кредиторов по денежным обязательства, возникшие в ходе конкурсного производства, удовлетворяются вне очереди за счет конкурсной массы должника, при этом очередность их удовлетворения определяется в соответствии со ст. 855 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, зачет может быть проведен с учетом требований к очередности списании денежных средств по текущим платежам, установленным ст. 134 Закона о банкротстве.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 134 Закона о банкротстве, вне очереди за счет конкурсной массы погашаются требования кредиторов по текущим платежам преимущественно перед кредиторами, требования которых возникли до принятия заявления о признании должника банкротом.

Требования кредиторов по текущим платежам удовлетворяются в следующей очередности:

в первую очередь удовлетворяются требования по текущим платежам, связанным с судебными расходами по делу о банкротстве, выплатой вознаграждения арбитражному управляющему, взысканием задолженности по выплате вознаграждения лицам, исполнявшим обязанности арбитражного управляющего в деле о банкротстве, требования по текущим платежам, связанным с оплатой деятельности лиц, привлечение которых арбитражным управляющим для исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве в соответствии с настоящим Федеральным законом является обязательным, в том числе с взысканием задолженности по оплате деятельности указанных лиц;

во вторую очередь удовлетворяются требования об оплате труда лиц, работающих или работавших (после даты принятия заявления о признании должника банкротом) по трудовому договору, требования о выплате выходных пособий;

в третью очередь удовлетворяются требования об оплате деятельности лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, в том числе о взыскании задолженности по оплате деятельности этих лиц, за исключением лиц, указанных в абзаце втором настоящего пункта;

в четвертую очередь удовлетворяются требования по эксплуатационным платежам (коммунальным платежам, платежам по договорам энергоснабжения и иным аналогичным платежам);

в пятую очередь удовлетворяются требования по иным текущим платежам.

С учетом изложенного, требования должника перед обществом с ограниченной ответственность "СпецТрансСтрой" должны были погашаться в составе пятой очереди текущих платежей.

При этом судом апелляционной инстанции установлено, что на момент заключения должником соглашения об отступном от 06.07.2015, у должника имелись следующие текущие обязательства по текущим требованиям первой очереди в виде вознаграждения временного управляющего Коврига А.А. в размере 312 000 рублей и расходов на публикацию сообщений в размере 8 405,63 рублей.

Кроме того на момент заключения оспариваемой сделки у должника имелись непогашенные требования текущих платежей второй очереди в виде задолженности по оплате за подготовку аудиторского заключения обществом с ограниченной ответственностью "Аудиторская фирма "Берегиня" в размере 450 000 рублей; кроме того имеется задолженность по выплате заработной платы в размере 44 695 615,79 рублей. Кроме того, имелась непогашенная задолженность перед ООО "Том-Люкс+" в размере 27 607,55 рублей, отнесенная ко второй очереди текущих платежей в соответствии с решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.11.2014.

Размер текущей задолженности первой и второй очереди подтверждается предоставленным в материалы дел реестром текущих требований кредиторов должника по состоянию на 06.07.2014 года.

В ходе заседания суда апелляционной инстанции, представитель ООО "Тоннельдорстрой" возражал против приобщения к материалам дела реестра текущих требований кредиторов должника, поскольку указанные документ не был представлен в суд первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 26 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

Пленумом ВАС РФ также определено, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В виду того, что указанные первичные документы, объективно существовали на момент принятия оспариваемого судебного акта и на момент заключения оспариваемой сделки, а также принимая во внимание, что данные обстоятельства подлежали установлению и исследованию, судебная коллегия приобщила первичные документы к материалам дела.

Сведения о наличии задолженности по текущим платежам, в частности относительно вознаграждения временного управляющего, имеются в общем доступе на сайте ЕФРСБ, указаны в финальном отчете временного управляющего Ковриги Алексея Алексеевча.

Сведения о наличии задолженности по заработной плате перед работниками ООО "Горная инженерно-строительная компания" также находятся в общем доступе и содержатся в Банке данных исполнительных производств по адресу http://fssprus.ru/iss/ip/ с указанием на предмет исполнения задолженности, основания и даты возбуждения исполнительных производств.

Оценив предоставленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что на момент заключения оспариваемого договора, ООО "СпецТрансСервис" было осведомлено относительно того, что в отношении должника открыта процедура банкротства - наблюдение. Кроме того, ООО "СпецТрансСервис" было осведомлено о том, что у должника имеются финансовые проблемы, поскольку в договоре целевого займа N 1 от 23.01.2015 указано, что платеж по договору целевого займа осуществляется в счет погашения задолженности заемщика по заработной плате в рамках сводного исполнительного производства N 11011/14/23061.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ООО "СпецТрансСтрой" должно было действуя добросовестно и осмотрительно получить сведения об имеющейся текущей задолженности, очередность удовлетворения которой предшествует очередности удовлетворения требований ООО "СпеуТрансСтрой".

При этом давая оценку возможности удовлетворения текущих требований кредиторов первой и второй очереди ООО ГИСК", судебная коллегия исходит из того, что в настоящее время в конкурсную массу должника включено следующее имущество, за счет которого возможно удовлетворение требований кредиторов:

- производственная база площадью 1071 кв.м., расположенная по адресу Российская Федерация, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, 16 км. автодороги Адлер-Красная поляна. Согласно оценке указанного имущества, проведенного оценочной организацией ООО "Аврора", его стоимость составляет 15 422 400 рублей.

- трехкомнатная квартира общей площадью 66,7 кв.м., расположенная по адресу Российская Федерация, Краснодарский край, г. Сочи, Хостинский район, ул. Красноармейская 35, кв. 63. Согласно оценке указанного имущества, проведенного оценочной организацией ООО "Аврора", его стоимость составляет 4 002 000 рубля.

На момент совершения оспариваемой сделки, указанное имущество реализовано не было. Кроме того, реализация указанного имущества не повлекла бы за собой погашение требований кредиторов первой и второй очереди текущих платежей, которые составляют в общем размере более 45 млн. рублей.

Таким образом, имеются основания для признания сделки недействительной на основании пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Кроме того, судебная коллегия, оценивая обстоятельства, способствующие признанию сделки оспариваемой, исходит из положений пункта второго статьи 64 Закона о банкротстве, в соответствии с которым органы управления должника могут совершать исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме, за исключением случаев, прямо предусмотренных настоящим Федеральным законом, сделки или несколько взаимосвязанных между собой сделок, связанных с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника.

Судом апелляционной инстанции установлено, что материалах дела имеются противоречивые сведения о согласовании временным управляющим получения должником заемных средств и дачи согласия на заключения соглашения об отступном.

Так из ответа от 31.05.2016 г. арбитражного управляющего А.А. Коврига следует, что директор должника - Величко Ю.Г. не согласовывал с временным управляющий должника - Коврига А.А. договор целевого займа N 1 от 23.01.2015, а также соглашение об отступном от 06.07.2015 (т. 1, л.д. 80).

08.08.2016 г. посредством информационной системы "Мой арбитр" ООО "СпецТрансСервис" представило сканированную копию согласия временного управляющего от 03.07.2015 г. на заключение соглашения об отступном (т. 2, л.д. 101). Подлинное согласие в материалы дела представлено не было.

10.08.2016 г. посредством информационной системы "Мой арбитр" от арбитражного управляющего Коврига А.А. с электронного почтового ящика iobqchwp@10mail.org (т.2, л.д. 201-203) отправлен отзыв, в котором арбитражный управляющий указывал на дачу согласия на заключение соглашения об отступном. Подлинный отзыв представлен не был.

При этом уже 12.08.2016 г. также в электронном виде от арбитражного управляющего Коврига А.А. с электронного адреса aakovriga@mail.ru поступил отзыв в котором Коврига А.А. указывал, что не согласовывал заключение договора займа и оспариваемое соглашение об отступном.

Таким образом, на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции в материалах дела имелись противоречивые сведения относительно наличия или отсутствия согласия временного управляющего на заключении оспариваемого соглашения об отступном.

На стадии рассмотрения дела судом апелляционной инстанции в материалы дела было представлено нотариально заверенное показание бывшего временного управляющего должника - Корига А.А. относительно того, что с ним не было согласовано заключение оспариваемого соглашения.

Судом апелляционной инстанции в целях выяснения фактических обстоятельств откладывалось судебное заседание Ковриге А.А. предложено явиться в судебное заседание суда апелляционной инстанции для целей дачи пояснений.

11 апреля 2017 г. в судебном заседании, арбитражный управляющий Коврига А.А. пояснил, что согласие на заключения с ООО "СпецТрансСервис" не давал, отзыв от 09.06.2016 г. в суд первой инстанции не направлял.

Учитывая совокупность изложенных обстоятельств, принимая во внимание, что непосредственно на соглашении об отступном отсутствует подпись временного управляющего, учитывая, что представленная в материалы дела ответчиком сканированная копия согласия от 03.07.2015 г. содержит подпись, которая визуально отличается от подписи на нотариально заверенных пояснениях, принимая во внимание, что ответчиком не было представлено в материалы дела подлинное согласие временного управляющего и учитывая, что арбитражный управляющий Коврига А.А. в судебном заседании суда апелляционной инстанции непосредственно подтвердил, что согласие не давал и отзыв, в котором бы подтверждал факт дачи согласия на заключение соглашения об отступном не давал, судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии надлежащего согласия временного управляющего на заключения подобного соглашения.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела.

Поскольку суд первой инстанции пришел к выводам, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, определение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.2016 по делу N А32-43409/2013 подлежит отмене.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции принимает новый судебный акт о признании соглашения об отступном, путем заключения договора цессии от 06.07.2015 между должником и обществом с ограниченной ответственностью "СпецТрансСервис", недействительным (ничтожным) и применении последствий недействительности сделки.

В силу абзаца 2 пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в случае признания на основании статей 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве недействительными действий должника по уплате денег, передаче вещей или иному исполнению обязательства, а также иной сделки должника, направленной на прекращение обязательства (путем зачета встречного однородного требования, предоставления отступного или иным способом), обязательство должника перед соответствующим кредитором считается восстановленным с момента совершения недействительной сделки, а право требования кредитора по этому обязательству к должнику (восстановленное требование) считается существовавшим независимо от совершения этой сделки (абзац первый пункта 4 статьи 61.6 Закона о банкротстве).

С учетом вышеизложенного, в качестве последствия признания сделки недействительной, надлежит восстановить право требования должника в размере 768 535 763 рублей.

Восстанавливая право требования в указанном размере, суд апелляционной инстанции руководствуется тем, что обстоятельства возникновения задолженности в указанном размере возникли в силу договора подряда N 01-2010 от 03.01.2010, договора подряда N ДС-01 от 15.01.2011, договора подряда N ДС-2 от 10.02.2011, договора подряда N ДС-03 от 21.03.2013, контракта N 336ДС-2 от 02.07.2012, заключенных между должником и обществом с ограниченной ответственностью "Тоннельдорстрой". Задолженность по указанным договорам была установлена определением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.06.2015 по делу N А32-11910/2014.ъ

Кроме того, подлежит восстановлению право требования общества с ограниченной ответственностью "СпецТрансСервис" задолженности по договору целевого займа N 1 от 23.01.2015 в размере 12 798 932,27 рублей к обществу с ограниченной ответственностью "Горная инженерно-строительная компания".

Восстановленное право кредитора в указанной сумме может быть предъявлено в рамках дела о банкротстве в качестве требования о включении в реестр требований кредиторов в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 61.6 Закона о банкротстве, т.е. после вступления судебного акта в законную силу.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку при подаче заявления обществу с ограниченной ответственностью "Тоннельдорстрой" была предоставлена отсрочка по оплате государственной пошлины, с общества с ограниченной ответственностью "СпецТрансСервис" подлежит взысканию в доход федерального бюджета 6 000 рублей государственной пошлины.

Также с общества с ограниченной ответственностью "СпецТрансСтрой" подлежит взысканию 3000 рублей в возмещение расходов по оплате государственной пошлины в пользу общества с ограниченной ответственностью "Горная инженерно-строительная компания".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.2016 по делу N А32-43409/2013 в части отказа в признании недействительным соглашения об отступном и в части взыскания государственной пошлины с ООО "Тоннельдорстрой" отменить.

Признать недействительным соглашение об отступном путем цессии от 06.07.2015 г. заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "Горная инженерно-строительная компания" ИНН 2319024916 и обществом с ограниченной ответственностью "СпецТрансСервис" (ИНН 7704875587).

Восстановить право требования общества с ограниченной ответственностью "Горная инженерно-строительная компания" к обществу с ограниченной ответственностью "Тоннельдорстрой" (ИНН 2319001080) в размере 768 535 763 рублей.

Восстановить право требования общества с ограниченной ответственностью "СпецТрансСервис" (ИНН 7704875587) к обществу с ограниченной ответственностью "Горная инженерно-строительная компания" в размере 12 798 932,27 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СпецТрансСервис" (ИНН 7704875587) в доход федерального бюджета 6000 рублей государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СпецТрансСервис" (ИНН 7704875587) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Горная инженерно-строительная компания" (ИНН 2319024916) 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

А.Н. Стрекачёв Д.В. Емельянов