Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2017 г. N 04АП-543/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18 апреля 2017 г. N Ф02-1377/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

15 февраля 2017 г.

Дело N А19-21775/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зайцевой А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на определение Арбитражного суда Иркутской области от 23 декабря 2016 года об отказе в приостановлении действия оспариваемого ненормативного правового акта по делу N А19-21775/2016 по заявлению Администрации города Иркутска (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Ленина, д. 14; ОГРН 1053808211610, ИНН 3808131271) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, д. 17; ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконными решения N 781 от 12 декабря 2016 года и предписания N 250 от 12 декабря 2016 года,

(суд первой инстанции: Ананьина Г.В.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Администрация города Иркутска в лице отдела закупок департамента закупок, ценового, тарифного регулирования и трудовых отношений комитета по бюджетной политике и финансам администрации города Иркутска (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными решения N 781 от 12 декабря я 2016 года и предписания N 250 от 12 декабря 2016 года.

Одновременно Администрацией было заявлено ходатайство о применении обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания N 250 от 12 декабря 2016 года до вступления в законную силу решения арбитражного суда по настоящему делу.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 23 декабря 2016 года в принятии испрашиваемой Администрацией обеспечительной меры отказано. Суд первой инстанции исходил из того, что необходимости в принятии обеспечительных мер не имеется, поскольку в соответствии с положениями статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) с момента принятия к производству заявления Администрации действие оспариваемого предписания приостановлено в силу закона до дня вступления в силу решения арбитражного суда, в связи с чем вынесения отдельного судебного акта по этому вопросу не требуется.

Не согласившись с определением суда первой инстанции об отказе в принятии обеспечительных мер (с его мотивировочной частью), Иркутское УФАС обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене определения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что статья 52 Закона о защите конкуренции применяется к делам, рассматриваемым в связи с нарушением антимонопольного законодательства, тогда как в рассматриваемом случае предписание выдано Администрации на основании Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Администрация выражает согласие с определением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

От привлеченных к участию в деле (после принятия обжалуемого определения) третьих лиц - Ванькова М.Ю., ООО "Азия Мьюзик Компани" и МКУ "Городская организация развития общественной деятельности" - отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается, в том числе, почтовыми уведомлениям N 67200206214743 и N 67200206214736, отчетами об отслеживании отправлений с почтовыми идентификаторами N 67200206214729, N 67200206214705 и N 67200206214712, а также отчетом о публикации 26 января 2016 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва Администрации на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 90 и частью 2 статьи 91 АПК Российской Федерации обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю, при этом обеспечительные меры должны быть соразмерны заявленному требованию.

В пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 55) указано, что при применении обеспечительных мер арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 90 АПК Российской Федерации обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса в случае наличия одного из следующих оснований:

1) если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации;

2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

В целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю обеспечительные меры могут быть направлены на сохранение существующего состояния отношений (status quo) между сторонами.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 92 АПК Российской Федерации заявитель должен обосновать причины обращения с требованием о применении обеспечительных мер.

В связи с этим в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 55 разъяснено, что рассматривая заявления о применении обеспечительных мер, суд оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными частью 2 статьи 90 АПК Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 93 АПК Российской Федерации в обеспечении иска может быть отказано, если отсутствуют основания для принятия мер по обеспечению иска.

Вынося обжалуемое определение и отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства о применении обеспечительных мер, суд первой инстанции исходил исключительно из того, что в соответствии с частью 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду.

При этом в силу части 2 той же статьи в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Учитывая приведенные положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции посчитал, что поскольку заявление Администрации об оспаривании предписания Иркутского УФАС от 12 декабря 2016 года N 250 принято к производству, то основания для принятия обеспечительных мер и вынесения отдельного судебного акта отсутствуют (действие данного предписания приостановлено в силу закона).

Такая позиция суда первой инстанции является ошибочной и не соответствует действующему законодательству.

Статья 52 Закона о защите конкуренции структурно включена в главу 9 данного Закона, положения которой регулируют вопросы, связанные с рассмотрением дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Указанный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

В то же время в рассматриваемом случае решение N 781 от 12 декабря я 2016 года и предписание N 250 от 12 декабря 2016 года приняты Иркутским УФАС не в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а в связи с осуществлением контрольных мероприятий за соблюдением законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются не Законом о защите конкуренции, а Законом о контрактной системе.

Подпунктом 3 пункта 37 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение N 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года) предусмотрено, что в целях обеспечения прав и законных интересов лиц в сфере закупок, а также осуществления контроля за соблюдением законодательства государства-члена о закупках каждое из государств-членов в соответствии со своим законодательством обеспечивает наличие уполномоченных регулирующих и (или) контролирующих органов власти в сфере закупок. При этом допускается выполнение этих функций одним органом, к компетенции которого относится, в том числе, предупреждение и выявление нарушений законодательства государства-члена о закупках, а также принятие мер по устранению указанных нарушений (в том числе путем выдачи обязательного для исполнения предписания об устранении таких нарушений и привлечения виновных лиц к ответственности за такие нарушения).

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

В свою очередь, пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

На основании части 23 статьи 99 Закона о контрактной системе предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения.

В течение трех рабочих дней с даты выдачи предписания контрольный орган в сфере закупок обязан разместить это предписание в единой информационной системе (часть 24 статьи 99 Закона о контрактной системе).

На основании части 25 статьи 99 Закона о контрактной системе в случае поступления информации о неисполнении выданного предписания контрольный орган в сфере закупок вправе применить к не исполнившему такого предписания лицу меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации (в настоящее время такая ответственность установлена частью 7 статьи 19.5 КоАП Российской Федерации).

Более подробно вопросы, связанные с порядком выдачи предписания, урегулированы в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент).

Согласно пункту 3.35 Административного регламента в случаях если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений. Комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с пунктом 3.39 Административного регламента в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки на основании принятого решения изготавливается предписание, в котором должны быть указаны, в частности, действия, которые необходимо осуществить с целью устранения нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд; сроки, в течение которых должно быть исполнено предписание; сроки, в течение которых в контрольный орган должны поступить копии документов и сведения об исполнении предписания.

Пунктом 3.40 Административного регламента определено, что действиями, направленными на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, могут быть:

- отмена протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика). Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке;

- внесение изменений в извещение об осуществлении закупки (за исключением извещения о проведении запроса предложений), документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;

- осуществление закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;

- иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

На основании пункта 3.41 Административного регламента копия предписания по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика при проведении аукциона в электронной форме направляется соответствующему оператору электронной площадки. После изготовления и подписания предписания, текст предписания одновременно с решением размещается контрольным органом в единой информационной системе в сфере закупок.

При этом ни Закон о контрактной системе, ни Административный регламент не предусматривают положений, аналогичных части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, само по себе оспаривание в судебном порядке предписания, выданного антимонопольным органом на основании статей 99 и 106 Закона о контрактной системе, вопреки суждениям суда первой инстанции, не приостанавливает действие такого предписания.

Учитывая изложенное, отказ суда первой инстанции в принятии обеспечительных мер, мотивированный лишь тем, что действие оспоренного Администрацией предписания Иркутского УФАС от 12 декабря 2016 года N 250 приостановлено в силу закона (части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции), не может быть признан правомерным.

При рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 АПК Российской Федерации).

Как указано в пункте 36 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал, тогда как в полномочия суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела. В этих случаях, поскольку суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 Кодекса.

По результатам рассмотрения жалоб на определения, вынесенные по вопросам, требовавшим разрешения в ходе судебного разбирательства (например, о принятии (отказе в принятии) обеспечительных мер), суд апелляционной инстанции разрешает эти вопросы по существу, не направляя их на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Разрешая по существу заявленное Администрацией ходатайство о принятии обеспечительных мер, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Предписанием от 12 декабря 2016 года N 250 на аукционную комиссию Администрацию возложена обязанность устранить нарушения части 6.1 статьи 66, части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе путем отмены протокола от 2 декабря 2016 года рассмотрения первых частей заявок в электронном аукционе N 0134300090016000641, а также протокола от 6 декабря 2016 года подведения итогов электронного аукциона N 0134300090016000641 и назначить новую дату проведения нового открытого аукциона, разместить на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок информацию об отмене указанных протоколов (пункт 1); осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика) в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе (пункт 4); в срок до 30 декабря 2016 года представить в Иркутское УФАС документы, подтверждающие исполнение данного предписания (пункт 5).

Таким образом, указанные в предписании от 12 декабря 2016 года N 250 действия Администрация обязана была исполнить не позднее 30 декабря 2016 года.

При этом судом апелляционной инстанции установлено, что согласно сведениям из Единой информационной системы в сфере закупок электронный аукцион N 0134300090016000641 на право заключения контракта на поставку музыкального оборудования по состоянию на день вынесения настоящего постановления уже состоялся: 4 февраля 2017 года закупка автоматически переведена на этап "Определение поставщика завершено" в связи с размещением протокола, завершающего работу комиссии.

В пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 55 разъяснено, что если действия, предусмотренные ненормативным правовым актом, уже исполнены либо их исполнение началось (внесены изменения в публичный реестр, списаны средства со счета и т.п.), судам необходимо выяснять, насколько испрашиваемая обеспечительная мера фактически исполнима и эффективна

Аналогичные разъяснения содержатся пункте 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 августа 2004 года N 83 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Имея в виду истечение срока исполнения предписания антимонопольного органа от 12 декабря 2016 года N 250 (такой срок истек 30 декабря 2016 года) и завершение 4 февраля 2017 года процедуры определения поставщика в рамках электронного аукциона N 0134300090016000641, следует признать, что испрашиваемая Администрацией обеспечительная мера в настоящее время уже не является эффективной и исполнимой.

В пункте 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, не соглашаясь с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для принятия испрашиваемой Администрацией обеспечительной меры по тому мотиву, что на основании части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции действие оспариваемого предписания приостановлено в силу закона, но принимая во внимание факт истечения 30 декабря 2016 года срока исполнения предписания и завершение процедуры определения поставщика в рамках электронного аукциона N 0134300090016000641, считает возможным оставить обжалуемый судебный акт об отказе в принятии обеспечительных мер без изменения.

Рассмотрев апелляционную жалобу на определение Арбитражного суда Иркутской области от 23 декабря 2016 года об отказе в приостановлении действия оспариваемого ненормативного акта по делу N А19-21775/2016, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 271 и 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Иркутской области от 23 декабря 2016 года об отказе в приостановлении действия оспариваемого ненормативного акта по делу N А19-21775/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев Е.В. Желтоухов